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242 COl'RS ANALYTIQIE DE CODE CIVIL. LIV. III.

118 bis. I. L'inscription ne doit pas être prise à un moment plutôt qu'à un autre; la loi n'a rien précisé sur ce point, si ce n'est à propos des privilèges, et nous nous en sommes déjà expliqué. En matière d'hynothèque, l'intérêt du créancier suffit à le presser, puisque son rang dépend de la date de son inscription. Pour les hypothèques dont le rang est indépendant de l'inscription, le créancier n'a pas d'intérêt ; aussi la loi a-t-elle essayé de déterminer d'autres personnes à prendre l'inscription pour lui.

Mais s'il n'existe pas de délai fatal et préfix dans lequel l'inscription doit être prise, il est certains événements qui pourraient déposséder le créancier du droit de s'inscrire, et par conséquent qui lui créent un intérêt considérable à se hâter.

118 bis. II. Le premier de ces événements, c'est l'aliénation de l'immeuble par le débiteur; la loi n'en parle pas dans l'article 21 ïti, parce que ce fait intéresse plutôt l'hypothèque en tant que droit de suite qu'en tant que droit de préférence, et le Code se réserve de traiter plus tard des conditions d'exercice du droit de suite. Cependant, même au point de vue du droit de préférence, il faut tenir compte de l'aliénation de l'immeuble hypothéqué. C'est l'inscription qui vivifie l'hypothèque; le droit de préférence ne devient effectif que par l'accomplissement de cette formalité, et cela non seulement par rapport à d'autres créanciers hypothécaires, mais par rapport même aux créanciers chirographaires; l'article 2134 dit que l'hypothèque n'a de rang entre les créanciers que par l'inscription; elle ne distingue pas les diverses espèces de créanciers. Comment pourraiton comprendre que l'acte qui complète, qui confirme l'acquisition du droit de préférence, pût s'accomplir quand le bien a été aliéné par le constituant, c'est-à-dire quand celui-ci ne pourrait plus créer le droit? Nous verrons bientôt dans la suite de l'article 2146 l'indication d'événements qui arrêtent le cours des inscriptions, par cette raison unique qu'on ne peut plus consolider l'acquisition d'un droit de préférence par l'inscription, lorsque celui qui a conféré le droit ne pourrait plus le constituer valablement.

Cette décision sur l'effet de l'aliénation en ce qui concerne les inscriptions de l'hypothèque considérée en tant que droit de préférence ne se confond pas avec celle que donnera plus tard la loi, article 2166, sur l'effet de l'aliénation par rapport aux inscriptions de l'hypothèque considérée en tant que droit de suite. On pourrait comprendre, alors même que des inscriptions ne pourraient plus

être prises avec effet contre l'acquéreur, qu'elles pussent, tant que le prix ne serait pas distribué, conserver sur ce prix le droit de préférence du créancier hypothécaire dans ses rapports avec les créanciers chirographaires ou avec d'autres créanciers hypothécaires inscrits comme lui après l'aliénation. L'article 2166, qui traite du droit de suite, n'éclairerait donc pas suffisamment la question, et c'est ce qui nous a contraint à l'examiner i$i spécialement.

118 bis. III. Nous avons désigné l'événement qui arrête le cours des inscriptions par le mot aliénation. Il faut sur ce point une explication. Dans le système du Code civil, les aliénations d'immeubles produisaient leurs effets erya omnes, du jour même où elles avaient été consenties, du jour du contrat. De ce jour, ignoré du public, les créanciers hypothécaires étaient dépouillés du droit de s'inscrire. Telle n'est plus la règle aujourd'hui. La loi de 1855 sur la transcription, par son article 6. a substitué le moment où s'opère la transcription au moment de l'acte d'aliénation. Ses termes sont assez larges pour démontrer clairement qu'il s'agit aussi bien du droit de préférence que du droit de suite. On y lit en effet que, à partir de la transcription, les créanciers privilégiés ou ayant hypothèque ne peuvent prendre utilement inscription sur le précédent propriétaire. L'inscription a une double utilité : elle conserve le droit de préférence et le droit de suite; si, prise après la transcription, elle n'est plus utile, c'est que le créancier n'a plus même son droit de préférence.

Il résulte, du reste, de ce texte que l'inscription peut être prise utilement jusqu'à la transcription et par conséquent dans l'intervalle entre l'acte d'aliénation et la transcription; c'est l'application du système général de la loi de 1855, qui ne veut pas que le public puisse être dépouillé de ses droits par des actes qu'il n'a pas été mis à même de connaître. Le résultat pratique de la disposition de la loi de 1855, c'est qu'un prêteur prudent qui s'est fait donner une hypothèque ne doit pas livrer l'argent prêté avant d'avoir pris son inscription et de s'être assuré qu'aucune transcription n'est survenue qui la rendrait inutile.

119. Maintenant, il faut se rappeler qu'il existe, au profit de tout créancier, un droit de gage sur les biens du débiteur; droit de gage improprement dit, puisqu'il peut s'évanouir ou

se modifier par l'effet des aliénations ou de toute autre disposition faite par le propriétaire. Mais il doit venir une époque où le débiteur insolvable n'ayant plus la faculté de disposer au préjudice de ses créanciers, il y a réellement pour ceux-ci droit acquis a une portion du prix des biens. Alors, évidemment, ce droit ne peut recevoir aucune atteinte par l'établissement d'une préférence au profit de quelques-uns d'entre eux.

Tel est l'effet de la faillite, tel doit être également l'effet de la mort du débiteur, lorsque sa personne n'est pas continuée par un héritier pur et simple.

Bien plus, en ce qui concerne la faillite, ia crainte des fraudes delà part d'un débiteur qui, prévoyant cet événement, voudrait favoriser quelques créanciers au préjudice des autres, a depuis longtemps fait admettre la nullité de certains actes, et notamment des constitutions d'hypothèques qui précéderaient de moins de dix jours la faillite publiquement connue. (Déclaration du 18 novembre 1702.)

Ces principes combinés avec le système de notre législation, qui subordonne a l'inscription l'efficacité du privilège ou de l'hypothèque, expliquent la disposition du Code qui refuse effet aux inscriptions :

1° En cas de faillite, si elles sont prises dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture sont déclarés nuls;

2° En cas de mort du débiteur, quand l'inscription prise par l'un des créanciers de la succession ne l'est que depuis l'ouverture, si la succession n'est acceptée que sous bénéfice d'inventaire ; ajoutons, a plus forte raison, si elle ne l'est pas du tout. V. art. 2140.

Cette disposition demeure en pleine vigueur pour ce qui concerne le cas de succession ; mais, quant au cas de faillite, la faculté de s'inscrire, bien que soumise pour le temps qui précède à quelque modification, ne cesse aujourd'hui que par le jugement déclaratif de la faillite. (C. comm., art. 448.)

119 bis. J. Le second événement qui prive les créanciers du droit

de s'inscrire, c'est la mort du débiteur, suivie d'une acceptation bénéficiaire de la succession.

On a quelquefois expliqué cette disposition en présentant l'acceptation bénéficiaire comme un fait qui fait présumer l'insolvabilité du débiteur, et en attribuant au législateur l'intention d'empêcher que les créanciers qui sont plus voisins du domicile du défunt, plus au courant de ce qui advient par rapport à sa succession, ne puissent profiter de ces avantages pour acquérir la priorité sur d'autres créanciers moins bien renseignés. Cette explication, qui paraît contenue en germe dans le paragraphe 119 de M. Demante, n'est pas satisfaisante, d'abord parce qu'elle prend pour point de départ d'une présomption d'insolvabilité un acte qui est quelquefois commandé par la loi (art. 461 : l'héritier mineur ne peut accepter que sous bénéfice d'inventaire); ensuite, et ceci est plus grave, parce qu'elle donne à la présomption d'insolvabilité plus d'effet qu'à l'insolvabilité elle-même. Sauf le cas de faillite, l'insolvabilité même notoire du débiteur ne porte aucune atteinte au droit de s'inscrire; le créancier plus vite instruit des événements est le plus diligent, et n'est-ce pas la règle, en matière d'hypothèques soumises à l'inscription, que la priorité appartient au plus diligent?

Il faut donc chercher à la loi un autre motif; sa décision découle d'une idée que nous exposions en parlant de l'aliénation de l'immeuble hypothéqué et qui se résume ainsi : l'inscription est comme la confirmation de l'hypothèque; or la confirmation ne peut pas avoir lieu quand la constitution serait impossible. L'héritier bénéficiaire ne pourrait pas, sans abdiquer sa qualité, constituer une hypothèque; or la loi ne peut pas le dépouiller de sa qualité parce qu'un créancier prendrait une inscription; donc l'inscription ne peut pas avoir l'effet confirmatif qu'elle a par nature, puisqu'elle a pour but de faire naître d'une façon effective le droit de préférence.

119 bis. II. Cette appréciation de la raison d'être de l'article 2146, en tant qu'il parle de l'acceptation bénéficiaire des successions, n'est pas dénuée d'intérêt. Elle nous conduit : 1° A décider qu'il n'y a pas à distinguer entre l'acceptation bénéficiaire spontanée et celle qui est faite par des mineurs. Quant à celle-ci, si l'on prend pour base de la loi la présomption d'insolvabilité, il est assez difficile de la considérer comme empêchant la prise des inscriptions, ce qui contraint à admettre une distinction qui n'est pas dans la loi. Nous

plaçons au contraire toutes les acceptations bénéficiaires sur le même plan, parce que, volontaires ou forcées, elles empêchent toujours l'héritier ou ceux qui le représentent de constituer des hypothèques sur les biens héréditaires.

2° Il résulte de notre manière d'expliquer la règle sur l'acceptation bénéficiaire, que nous ne devons pas l'appliquer au cas de renonciation. On a cependant quelquefois raisonné à fortiori de l'acceptation sous bénéfice d'inventaire à la renonciation. Car si l'on part d'une présomption d'insolvabilité, elle serait certainement plus énergique quand la succession est répudiée que quand elle est acceptée même bénéficiairement.

Nous n'arrivons pas à ce résultat, puisque nous expliquons l'article autrement, et notre décision a cet avantage qu'elle n'ajoute rien à la loi. Il serait en effet bien étrange que le Code eût oublié le cas de renonciation, quand il parle d'une hypothèse si voisine, celle de l'acceptation bénéficiaire, et le silence de la loi a dû être intentionnel. Il l'est en effet, et. à notre sens, la loi ne pouvait pas sans inconséquence assimiler ici l'acceptation bénéficiaire à la répudiation. La renonciation fait disparaître le renonçant, qui est censé n'avoir jamais été héritier; un autre héritier est appelé qui, s'il accepte, sera censé avoir toujours été héritier. Donc, au point de vue de la situation respective de la succession et des créanciers hypothécaires, toute la question est de savoir si l'héritier appelé à défaut du renonçant acceptera purement ou sous bénéfice d'inventaire; s'il renonce, il faut savoir le parti que prendra l'héritier du degré subséquent, et tant que le sort de la succession est ainsi en suspens, le sort des inscriptions est incertain. C'est seulement quand la succession, de renonciation en renonciation, devient vacante, qu'on peut dire que l'hypothèse devient semblahle à celle où il s'est produit une acceptation bénéficiaire. La vacance de la succession empêcherait la prise des inscriptions; c'est probablement ce que signifient dans le n° 119 de M. Demante ces mots : ajoutons, à plus forte raison, si elle ne l'est pas du tout.

119 bit'. III. C'est, nous venons de le dire, la situation définitive de l' héritier par rapport à la succession qui détermine si les créanciers ont pu prendre valablement inscription postérieurement à l'ouverture de cette succession. Pour être logique, il faut de là tirer celte conséquence, que si l'héritier qui a d'abord accepté sous bénéfice d'inventaire vient à faire acte d'héritier, ce qui est certaine-

meut son droit, et s'il se trouve ainsi héritier pur et simple, l'article 21 i6 ne sera plus applicable, parce qu'il résultera des f.iits que définitivement on n'est plus en face d'une succession bénéficiaire, mais d'une succession acceptée purement et simplement.

119 bis. IV. Les successions ne sont pas toujours dévolues a un héritier unique; d'après notre système successoral, l'hypothèse est même assez rare, et cependant la loi semble n'avoir aperçu qu'une seule espèce, précisément celle où le défunt ne laisse qu'un héritier. De là naîtra certainement une difficulté quand, le défunt ayant laissé plusieurs héritiers, ceux-ci ne prendront pas tous le même parti, les uns acceptant purement et les autres bénéficiairement ; nous ne parlons pas de ceux qui renonceraient, puisque leurs parts accroîtraient celles de leurs cohéritiers.

Nous ne pensons pas qu'on puisse appliquer l'article, au cas d'acceptation bénéficiaire d'un héritier sur plusieurs, comme il s'applique quand cet acceptant est unique héritier. Le texte même de l'article ne Je permettrait pas, car l'événement qui prive les créanciers du droit de s'inscrire se produit d'après ce texte : quand la succession n'est acceptée que par bénéfice d'inventaire. Or, notre droit admettant la division de plein droit de la vocation héréditaire, si un des héritiers, appelé à un quart, accepte bénéficiairement, ce n'est pas la succession qui est acceptée ainsi, c'est le quart de la succession; nous ne sommes plus dans les termes de l'article.

Pour arriver à établir que l'acceptation bénéficiaire d'un seul héritier empêche absolument la [irise des inscriptions, on est obligé d'aller plus loin et de porter une atteinte très grave aux droits des acceptants héritiers purs et simples, en décidant que ceux-ci ne peuvent pas, jusqu'à la liquidation de la succession, grever d'hypothèques, même pour leurs parts, les biens de la succession, parce que l'acceptation sous bénéfice d'inventaire fixerait, à l'égard de tous les héritiers, le sort de tous les créanciers du défunt ainsi que l'état de ses biens, en un mot produirait une séparation des patrimoines à l'égard même des héritiers purs et simples (1).

Il nous paraît que ces raisonnements et leur résultat sont inadmissibles : ils dénaturent entièrement l'acceptation bénéficiaire; c'est l'acte d'un des héritiers; comment peut-il produire des effets

(1) V. C. Cass., 18 nov. 1833. Sirey, 1833, 1, 817.

préjudiciables aux autres? Son effet légal n'est pas de mettre en quelque sorte sous la main de justice la succession, de la soumettre à une administration analogue à celle des biens d'un failli, encore moins de produire ce résultat sur un ensemble de biens dont l'acceptant sous bénéfice d'inventaire n'a qu'une part. L'article 802 indique les effets du bénéfice d'inventaire et les réduit à deux faveurs pour l'héritier : n'être pas tenu des dettes ultra vires; ne pas confondre ses biens personnels avec ceux de la succession. Quand il y a plusieurs héritiers, que certains d'entre eux ont accepté purement, qu'ils sont tenus des dettes ultra vires et qu'ils confondent leurs biens avec ceux du défunt, il faut bien, s'ils subissent les inconvénients de 1 acceptation pure et simple, qu'ils ne supportent pas en même temps ceux de l'acceptation bénéficiaire. Il est vrai qu'il sera fait un inventaire de toute la succession; mais la rédaction de cet acte n'implique pas nécessairement une séparation des patrimoines: car il n'est pas rare que, dans le délai de trois mois et quarante jours pendant lequel l'héritier délibère, il fasse l'inventaire, qu'il se décide ensuite pour l'acceptation pure et simple, sans que la rédaction de l'inventaire crée de plein droit en faveur des créanciers une séparation des patrimoines.

Il nous faut donc appliquer l'article 2146 en tenant compte des principes sur la division des hérédités entre les héritiers, et sur le caractère individuel du parti que chaque héritier prend par rapport à la succession. L'inscription est prise, nous le supposons, par un créancier de la succession, sur le défunt (art. 2149) ou sur tous les héritiers désignés nommément, l'hypothèse est la même; elle doit produire un elVet divisé comme la propriété qu'elle frappe. C'est-à-dire qu'elle sera utile en tant qu'elle atTecte la part de propriété de l'héritier pur et simple, qu'elle ne produira aucun effet en tant qu'elle affecte la part de propriété de l'héritier bénéficiaire. Nous ne violons pas. en donnant cette décision, la règle sur l'indivisibilité de l'hypothèque, car cette règle signifie qu'une hvpothèque qui a frappé pour le tout un immeuble entre les mains du débiteur ne se fractionne pas quand, ce débiteur étant mort, un héritier, débiteur seulement d'une part de la dette, devient propriétaire de la totalité du bien hypothéqué. Telle n'est pas notre espèeé; l'hypothèque, n'ayant pas été vivifiée par l'inscription du vivant du débiteur, ne peut après sa mort saisir par une inscription les immeubles de la succession que parce qu'ils appartiennent à un

héritier représentant le défunt: or l'héritier qui n'accepte Ja succession que pour un quart ne représente le défunt que dans cette proportion, et sa part du bien ne peut être atteinte par l'inscription que pour la part pour laquelle il représente ce défunt. Quand le défunt n'a pas de représentant, quand tous les héritiers sont bénéficiaires ou quand la succession est vacante, on admet que l'hypothèque constitutée par lui tombe, ne pouvant être inscrite; quand il n'a qu'un représentant partiel, l'hypothèque devient inutile en partie; elle est conservée pour une autre partie par l'inscription qui frappe la part de l'héritier pur et simple.

A un autre point de vue, pourrait-on nous opposer le caractère indivisible de l'hypothèque et alléguer qu'elle doit exister sur le tout et sur chaque partie du bien, tota in tolo et in qualibet parte?

Nous ferons observer que ce caractère, consacré par l'article 2114, est un caractère naturel à l'hypothèque et non pas essentiel; la loi est précise sur ce point : Elle est de sa nature indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Le texte emploie une expression dont le sens technique n'est pas douteux, elle est de sa nature; elle ajoute que l'hypothèque subsiste sur le tout et chaque partie, sans dire qu'elle ne peut subsister que dans ces conditions. Nous sommes donc autorisé à ne pas nous attacher rigoureusement à l'article 211 4, quand il nous paraît que dans une certaine hypothèse, la combinaison de certaines règles de droit conduit à ne pas tenir compte du caractère d'indivisibilité de l'hypothèque.

119 bis. V. Voilà donc l'hypothèque valablement inscrite pour une part de la dette, sur la part de propriété indivise de l'héritier pur et simple; survient le partage, nous appliquerons alors l'article 883. Si l'immeuble tombe au lot de cet héritier, il aura été hypothéqué tout entier à la part de dette que celui-ci devait supporter d'après l'article 873. Si l'immeuble tombe au lot de l'héritier sous bénéfice d'inventaire, il est dégrevé de l'hypothèque, comme ayant toujours appartenu à l'héritier bénéficiaire. On pourrait essayer cependant de repousser cette application de l'article 883, en faisant remarquer que la fiction consacrée par cet article est destinée à protéger chaque héritier contre les ayant cause des autres, mais non pas contre les ayant cause du défunt. On dirait : Le créancier hypothécaire est ayant cause du défunt. Ce qui nous paraît détruire cette objection, c'est que d'après le système qui

nous semble sortir de l'article 2146, l'inscription est considérée comme une confirmation de l'hypothèque; elle ne peut être prise quand le débiteur ne pourrait pas consentir une constitution. Dès lors, si l'hypothèque puise sa force dans une sorte de confirmation émanée de l'héritier, on peut bien dire que le créancier reçoit ses droits de cet héritier, et que l'application de l'article 883 est nécessaire, puisqu'elle protégera l'un des héritiers, l'héritier bénéficiaire en la personne de ses créanciers contre les droits nés pendant l'indivision du chef de l'autre.

119 bis. VI. L'indivision pourrait n'avoir pas fini par un partage, il pourrait arriver que les immeubles eussent été licites et que le bien ou les biens hypothéqués eussent été adjugés à un adjudicataire étranger: l'acte serait alors une vente, l'adjudicataire serait l'ayant cause des divers propriétaires, et l'article 883 deviendrait inapplicable; par suite, sur la part de l'héritier pur et simple, l'inscription produirait son effet, et elle n'en produirait pas sur la part de l'héritier bénéficiaire.

11!» bit. VII. Il y a une hypothèse que nous n'avons point examinée : celle où la succession dévolue à plusieurs héritiers est acceptée purement et simplement par tous. Il est bien certain que rien ne fait obstacle à la prise des inscriptions. Il n'en faut pas moins rechercher quel effet elles peuvent produire, selon qu'elles auront été prises pendant l'indivision ou après la cessation de l'indivision.

Si l'on se place pendant l'indivision, on pourrait être tenté de décider que l'hypothèque, bien que valablement inscrite, et frappant toutes les parts indivises de la propriété, ne doit atteindre chaque part que proportionnellement à ce que chacun des héritiers doit supporter dans la dette. On partirait de l'idée que si l'hypothèque est indivisible, ce n'est qu'autant que, à un jour donné, elle a frappé pour ta totalité de la créance l'immeuble hypothéqué, et l'on ferait remarquer qu'au moment où l'hypothèque saisit l'immeuble par l'inscription, la dette est déjà divisée entre les héritiers, ce qui ne permet pas de faire fonctionner le principe d1mdivisibilité. Nous ne croyons pas ce raisonnement exact ; il néglige trop le fait principal qui donne naissance à l'hypothèque, nous voulons dire l'acte de constitution; il exagère l'importance de l'inscription, qui est tout au plus une confirmation et non une création ; il faut laisser à chacun de ces deux faits sa part d'influence. Or, le premier a été

accompli parle défunt, débiteur de la totalité de la dette; donc l'hypothèque est née une, s'appliquant à toute la dette; quand elle se vivifie par l'inscription après la mort du débiteur, alors que ce débiteur est intégralement représenté par plusieurs héritiers qui tous ont accepté purement et simplement, l'inscription doit avoir autant de valeur que si elle avait été prise sur le défunt lui-même de son vivant; eile ne doit pas dénaturer l'hypothèque qui garantissait la créance dans son unité.

119 bis. VIII. Après le partage, chaque héritier étant loti, l'inscription peut toujours être prise; mais nous ne pensons pas qu'elle puisse conserver sur le bien échu à l'un des héritiers, l'hypothèque pour la créance tout entière. Elle ne peut conserver que sa part de la dette. Cet héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement au défunt quant à cet immeuble ; néanmoins il ne réprésente le défunt que pour une part; lors donc qu'une inscription est prise sur l'immeuble qui lui appartient exclusivement, elle ne peut pas être prise du chef de ses cohéritiers; c'est donc comme une inscription qui, du vivant du défunt, aurait été prise seulement pour une fraction de la créance; elle ne gara/itirait que cette fraction. L'hypothèque ne frappait pas l'immeuble d'une façon effective quand il est entré, au décès, dans le patrimoine de l'héritier ; quand l'inscription est prise, elle ne frappe plus un immeuble héréditaire, mais un immeuble appartenant à Pierre, héritier pour un quart. Son immeuble ne peut pas être atteint par une hypothèque pour un chiffre supérieure celui de sa dette. Le cas de l'article 873 n'est pas celui-là; c'est le cas où l'hypothèque avait atteint l'immeuble d'une manière effective pour la totalité de la dette pendant la vie du débiteur primitif. Nous le ferons remarquer, du reste, en terminant; il faut bien qu'à un moment quelconque l'héritier ne soit plus chargé de la part de dettes de ses cohéritiers, sinon les successions ne seraient jamais liquidées. Ce moment, c'est celui du partage. C'est alors qu'il devient très dangereux d'imposer à l'un des héritiers la charge de faire, pour ses cohéritiers, l'avance de leurs parts dans les dettes quand les dettes n'ont pas été connues de lui par des inscriptions prises avant le partage.

119 bis. IX. La succession, bien qu'ayant été acceptée purement et simplement, peut se rapprocher d'une succession bénéficiaire, quand les créanciers héréditaires demandent contre ceux de l'héritier la séparation des patrimoines (article 878). Néanmoins il ne

faut pas confondre ce cas avec celui d'acceptation sous bénéfice d'inventaire ; si cette acceptation produit une sorte de séparation des patrimoines, il n'en faut pas conclure que la séparation des patrimoines produise le bénéfice d'inventaire, et il serait dangereux d'appliquer à la succession qui a été l'objet d'une séparation de patrimoines les règles qui régissent la succession bénéficiaire. La séparation établit une cause de préférence en faveur des créanciers héréditaires contre les créanciers de l'héritier; mais elle n'attribue pas de droit aux créanciers héréditaires les uns contre les autres. Ils conservent entre eux la situation respective qu'ils avaient du vivant de leur débiteur; les créanciers ehirographaires ne peuvent pas, en prenant plus vite les uns que les autres l'inscription exigée par l'article 2111, acquérir une cause de préférence. Mais aussi les créanciers qui ont reçu du défunt une hypothèque conservent le droit d'être préférés aux chirographaires moyennant qu'ils prennent une inscription. Notre théorie qui assimile l'effet de l'inscription a l'effet d'une confirmation de l'hypothèque ne contrarie pas la solution que nous donnons à cette question spéciale. Car l'héritier ayant accepté purement pourrait constituer l'hypothèque, il n'en serait empêché que par la séparation des patrimoines; mais cette séparation ayant en quelque sorte pour objet de régler la situation comme si le débiteur n'était pas mort, l'inscription pourrait certainement être prise comme du vivant de ce débiteur. Donc, soit que l'on considère la réalité des faits, soit que l'on s'attache à la fiction, l'inscription e>t prise utilement. Dafls la réalité, l'héritier ayant accepté purement, il n'y a pas d'obstacle à l'inscription; d'après la fiction, le débiteur primitif n'étant pas mort, l'article 2146 n'est pas applicable.

120. A ce sujet, il convient d'exposer ici plus complètement et suivant les diverses phases de la législation, les obstacles apportés a la constitution des différents droits de préférence, par l'état de faillite du débiteur.

La disposition du Code civil uniquement relatives l'inscription n'avait, comme on voit, d'application qu'aux droits qui se conservent pu qui prennent rang par l'inscription : ainsi elle ne concernait pas tous les privilèges et hypothèques; elle ne s'appliquait ni aux privilèges sur les meubles, ni aux pn\i-

lèges généraux dispensés d'inscription par l'article 2107, ni aux hypothèques légales des femmes et des mineurs.

Du reste, cette disposition avait cela de rigoureux qu'elle pouvait frapper d'inefficacité, par l'impossibilité de les inscrire utilement, soit des hypothèques valablement constituées, dans un temps que n'atteignait pas la présomption de fraude; soit des privilèges attachés par la loi elle-même a des créances non suspectes. La rigueur surtout est manifeste a l'égard des privilèges pour l'inscription desquels la loi accorde un délai (art. 2109, 2111), puisque le créancier privilégié pouvait se trouver ainsi privé du bénéfice de ce délai, avant l'expiration duquel il ne saurait encourir le reproche de négligence. Enfin, si l'on eût pris la loi à la lettre, elle aurait amené une injustice, bien loin, sans doute, de la pensée du législateur, en frappant nécessairement d'inefficacité les privilèges dont la cause même serait née depuis l'époque où l'inscription ne pouvait plus être utilement prise (1).

L'application de l'article 2146 devint plus rigoureuse encore lorsque le Code de commerce de 1808 donna aux juges le pouvoir de fixer rétroactivement l'époque de l'ouverture de ia faillite, et de la faire remonter, suivant les cas, même jusqu'au premier protêt. Ainsi, le délai qui, dans la pensée du législateur du Code civil, ne devait s'appliquer qu'aux dix jours précédant la publicité de la faillite, se trouva avoir pour point de départ un temps souvent bien antérieur à cette publicité.

Mais là ne se borna pas la sévérité de cette législation; elle établit en principe que nul ne pourrait, dans le délai de dix jours ainsi calculé, acquérir privilège ni hypothèque sur les biens du failli. (C. comm. de 1808, art. 443.)

(1) On sent combien il serait injuste que des biens entrés dans le patrimoine du débiteur dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, soit par l'effet d'une vente, soit par l'effet d'un parlage, devinssent le gage commun des créanciers, à l'exclusion des privilèges du vendeur et du copartageant ; ou bien encore que les créanciers du failli profilassent de la plus-value résultant de constructions ou réparations, à l'exclusion du privilège des entrepreneurs et ouvriers, et cela sans que les créanciers privilégiés eussent eu un seul instant le moyen de conserver leur droit. (Note de M. Demante. )

Cette règle qui, à la différence de l'article 2146, atteignait les privilèges et hypothèques, même dispensés d'inscription, comprenait indistinctement dans ses termes les privilèges généraux ou particuliers sur les meubles comme sur les immeubles, et les hypothèques légales aussi bien que les judiciaires et les conventionnelles.

Toutefois, a la vue des conséquences étranges qui seraient résultées d'une application littérale, la doctrine avait borné cette application, en ce qui concerne les privilèges sur les meubles, au seul privilège du gagiste (art. 2073, 2102-2°) -, quant aux privilèges sur les immeubles, la défense de les acquérir ne s'entendait que de la défense de les rendre efficaces par l'inscription, et sous ce rapport l'article 443 n'était regardé que comme reproduisant la règle posée par l'article 214(5 du Code civil. On voit que, dans ce système, il se trouvait forcément sans application aux privilèges dispensés d'inscription (art. 2107). La même interprétation devait, selon nous, s'étendre aux hypothèques-, et, de cette manière, les hypothèques dispensées d'inscription auraient échappé a la règle de l'article 443, parce qu'elles ne tombaient pas sous l'application de l'article 2146; toutefois, ce dernier point était fort contesté.

Dans cet état de choses une réforme était désirable, soit pour faire cesser les incertitudes, soit aussi pour compléter sous certains rapports, et restreindre sous certains autres, la rigoureuse sévérité des deux législations précédentes.

Celte réforme a été heureusement opérée par la loi du 28 mai J838, substituée au livre 111 du Code de commerce.

Celte loi, en exigeant pour l'ouverture de la faillite une déclaration judiciaire, maintient les tribunaux dans le droit de déterminer par le même jugement ou par un jugement ultérieur l'époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiements qui produit l'éiatde faillite. (C. commuait 137.) V.C.comm., art. 440, 441.

Elle annule en conséquence, relativement à la masse des

créanciers, certains actes du débiteur, par cela seul qu'ils auraient élé faits depuis l'époque ainsi déterminée ou dans les dix jours qui l'auront précédée; et parmi ces actes elle comprend naturellement les constitutions de droit de préférence, auxquelles elle assimile avec raison le droit d'antichrèse,mal à propos omis par la législation précédente-, mais sa disposition ne s'applique pas indistinctement, comme l'article 443 du Code de 1808, à toute acquisition de privilège ou d'hypothèque-, elle n'embrasse que les constitutions d'hypothèques conventionnelle ou judiciaire, et de droits d'anlichrèse ou de nantissement (c'est-à-dire de gage). Encore n'empêche-t-elle pas de constituer ces divers droits, comme conditions de nouvelles obligations contractées sans fraude (v. à ce sujet C. comm., art. 44"). Elle défend seulement de les constituer pour dettes antérieurement contractées. V. C. comm., art. 446.

La même loi fait cesser la rigueur de l'article 2146, qui empêchait de vivifier par l'inscription, dans les dix jours précédant l'ouverture de la faillite, les privilèges et hypothèques d'ailleurs valablement acquis. Elle permet de les inscrire jusqu'au jour du jugement déclaratif. Seulement, si l'inscription est prise après l'époque de la cessation de paiements ou dans les dix jours qui précèdent, elle est, non pas nulle de plein droit, mais susceptible d'être annulée, a raison du retard que le créancier aurait mis a la prendre après la constitution de son droit; car ce retard peut faire supposer un accord frauduleux avec le débiteur, à l'effet de ménager son crédit, jusqu'à l'époque de sa faillite. Le délai constitutif de ce retard est de quinzaine, sauf augmentation à raison des distances. V. C. comm., art. 448.

120 bis. I. Quand il s'agit d'examiner l'influence de la faillite du débiteur sur les privilèges et hypothèques nés de son chef, il y a deux points qu'il faut examiner très distinctement : la constitution du droit et son inscription. L'article 2146 ne s'occupe que du dernier.

Le premier point est réglé par le Code de commerce (art. 446), dont les dispositions sont expliquées assez complètement dans le texte n° 120, par M. Demante, pour qu'il ne soit pas nécessaire d'y revenir.

Nous ne parierons donc que de l'inscription. Quelle est l'influence de la faillite sur le droit d'inscrire des hypothèques nées du chef du failli? Bien entendu, il ne s'agit pas d'inscrire des hypothèques atteintes par l'article 446 C. comm. Elles seraient nulles, et il n'y aurait pas besoin de statuer sur le sort des inscriptions.

120 bis. II. Il est nécessaire d'exposer historiquement la législation relative aux inscriptions prises sur les immeubles d'un failli. Le plus ancien document sur ce point, c'est le Code civil; la déclaration de 1702 n'en pouvait pas parler, puisque cette formalité n'était pas alors exigée. Le Code civil déclare que les inscriptions ne produisent aucun effet si elles sont prises dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture des faillites sont déclarés nuls. Ce délai, à l'époque de la rédaction du Code, n'était déterminé que par la déclaration de 1702 : il était de dix jours avant ta faillite publiquement connue. D'après le Code, par conséquent, les inscriptions étaient nulles quand elles avaient été prises depuis la faillite ou dans les dix jours qui précédaient la faillite notoire. Le Code de commerce de 1807 n'a pas parlé des inscriptions; mais par sa combinaison avec l'article 2146, il a notablement aggravé la rigueur de ce dernier article. En effet, depuis 1807, le délai auquel l'article 2146 fait allusion, c'est un délai de dix jours avant Vouverture de la faillite, et cette ouverture peut être fixée par le tribunal à une époque antérieure à celle où la faillite a été publiquement connue. [Art. 441 et 4i't de l'ancien Code de commerce.)

Cette aggravation de rigueur était d'autant plus injuste dans certaines hypothèses, que, d'après le Code civil, les tribunaux n'étaient pas appréciateurs des faits; la règle était : l'inscription ne produit aucun effet. La bonne foi était frappée comme la mauvaise, et notamment les créanciers qui avaient un privilège et qui jouissaient d'un délai pour s'inscrire aux termes des articles 2109 et 2111 du Code civil perdaient leurs droits, faute d'inscription valable, lorsque leur inscription se trouvait prise dans le délai fatal déterminé par le Code de commerce.

120 bis. III. Le Code de commerce de 1838 a évité cette rigueur injuste en faisant des distinctions; pour les comprendre, il faut se

rendre compte des motifs sur lesquels s'appuie la nullité des inscriptions. Il semblerait d'abord que l'inscription doit suivre le sort de l'hypothèque; que dès lors, si la constitution de l'hypothèque n'est pas frauduleuse, l'inscription ne doit pas être suspecte. Cependant, le contraire peut arriver. Un créancier complaisant pourrait peutêtre ne pas publier son hypothèque, la garder secrète, et comme en réserve, jusqu'à la veille de la faillite; il procurerait ainsi au débiteur un crédit mensonger; il exposerait ceux qui, ne voyant pas que les immeubles étaient grevés, auraient eu confiance dans le débiteur, à perdre le montant de leurs créances. Il y a plus, ce n'est pas toujours la complaisance d'un véritable créancier qui est à craindre, c'est la connivence d'un créancier fictif d'autant plus disposé à ne pas gêner le débiteur par une inscription, qu'il n'a pas une hypothèque sérieuse à sauvegarder. La loi de 1838 évite ces calculs frauduleux, en exigeant que l'inscription de l'hypothèque soit prise dans un bref délai après la naissance du droit, quinze jours. Si elle est prise dans la quinzaine, elle est inattaquable; si elle est prise après cette quinzaine, et que de plus elle se place dans le délai qui comprend toute la période qui s'écoule depuis la cessation des paiements et les dix jours qui précèdent, le créancier a aidé par sa négligence ou par sa complicité active à tromper les tiers, et la loi ne traite pas son inscription comme inattaquable.

Elle ne l'annule pas, toutefois, abandonnant ainsi le système de l'article 2146, qui déclarait d'une façon absolue que les inscriptions qu'il visait ne produiraient aucun effet. L'article 448 formule sa règle ainsi : elles pourront être déclarées nulles; prescription facultative et non impérativequi confère aux tribunaux le pouvoir d'apprécier les circonstances et de ne pas annuler les inscriptions quand il n'apparaîtra pas une faute du créancier.

120 bis. IV. Il s'agit, dans cette disposition, des inscriptions prises depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent; celles qui seraient prises après le jugement déclaratif de faillite seraient de plein droit sans effet; pour celles-ci, l'article 448 donne une règle aussi absolue que celle de l'article 2146.

120 bis. V. La règle qui ressort des articles 2146 et 448 du Code de commerce n'a plus sa raison d'être quand il s'agit de certaines inscriptions qui sont destinées non pas à donner un rang aux hypothèques, mais à leur confirmer un rang précédemment acquis. Nous songeons aux inscriptions prises en renouvellement, aux IX. 17

termes de l'article 2154. Elles n'ajoutent rien aux droits des créanciers; la loi impose cette formalité pour faciliter les recherches sur les registres, mais l'inscription nouvelle n'est que la reproduction de la première, sa translation sur un registre plus facile à consulter. Le rang dépend toujours de la date de la première inscription.

Les raisons que nous donnons excluent de notre décision l'inscription prise après le délai de dix ans fixé par l'article 2154. Ce n'est plus le renouvellement d'une inscription préexistante : l'ancienne inscription a perdu toute force; le rang dépend de la nouvelle; donc cette nouvelle inscription changerait la situation qu'avait le créancier lors de la déclaration de faillite; elle est atteinte par l'article 2146 et l'article 448.

120 bis. VI. Dans le même ordre d'idées, nous validerons l'inscription d'une hypothèque légale de femme mariée, de mineur ou d'interdit; cela est sans importance tant que l'hypothèque est dispensée d'inscription, la formalité remplie étant superflue; mais l'intérêt de la solution apparaît quand est née la nécessité d'inscrire l'hypothèque de l'incapable. Si le mariage est dissous, si la tutelle a cessé, l'hypothèque doit être inscrite dans l'année : l'inscription n'est plus certes une inutilité, et si elle est prise à une époque où il y aurait lieu d'appliquer les articles 2146 et 448, elle ne peut être attaquée, parce qu'elle n'est pas destinée à donner au créancier un rang, mais a lui cunfirmer un rang déjà acquis en vertu des dispositions de la loi.

120 bis. VII. L'inscription du second procès-verbal que doit faire dresser le constructeur pour la conservation de son privilège art. 2103) présente une grande analogie avec celles dont nous venais de parler. Le constructeur (architecte, maçon, ouvrier) doit faire dresser et inscrire deux procès-verbaux ; le premier, qui constate l'état «Je l'immeuble avant les travaux, doit être inscrit, nous l'avons dit plus haut, avant le commencement des travaux, sinon le privilège perd son caractère et son rang pour n'être plus classé qu'a la date de l'inscription comme une simple hypothèque. C'est donc cette première inscription qui assure au privilège son rang; l'inscription du second procès-verbal complète les renseignements que le registre doit fournir aux tiers, mais elle n'a pas d'influence sur le ran.u assigné au créancier; dès lors elle peut être prise à l'époque où, d'après les articles il ri6 et 448, l'inscription des bypothèques et des privilèges est interdite.

120 bis. VIII. Nous n'assimilons pas à ces hypothèses celles qui se présenteront par rapport aux privilèges dont l'inscription peut être faite dans un certain délai : celui du copartageant et celui des créanciers héréditaires demandant la séparation des patrimoines. Leur inscription ne leur assigne pas, il est vrai, un rang : c'est la conséquence de la nature du droit de privilège; mais c'est la condition sine qua non de leur rang. Elle a donc la même importance, comme confirmation du droit, que l'inscription d'une hypothèque, et dès lors elle est comprise dans l'article 2146, qui parle sans distinction des inscriptions de privilèges. La circonstance que le créancier jouissait d'un délai pour s'inscrire ne doit pas modifier cette solution; les articles qui accordent ces délais règlent la situation normale des créanciers privilégiés et des autres créanciers du débiteur commun, mais la faillite de ce débiteur donne lieu à l'application d'un ensemble de principes tout particuliers dont le Code civil ne se préoccupe pas ordinairement. Notre solution, il faut le remarquer, n'est pas aussi rigoureuse que celle qui résultait du Code de 1807; car, d'après l'article 448, les inscriptions ne sont qu'annulables, et les tribunaux auront à tenir compte de la bonne foi des créanciers.

120 et*. IX. D'après les articles 2146 et 448 du Code de commerce, la prise des inscriptions est impossible après le jugement déclaratif de faillite, et elle produit des effets incertains, parce que l'inscription est annulable sous certaines conditions, quand elle a eu lieu depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui l'ont précédée. Cette règle ne doit-elle pas être étendue à la transcription dans le cas spécial où la transcription est considérée comme donnant à un privilège la publicité que lui donnerait l'inscription? C'est quand il s'agit du privilège du vendeur que la loi a dit : La transcription vaut inscription. Il faut supposer que le failli a acheté un immeuble avant sa faillite, qu'il ne l'a pas payé, et que le vendeur fait la transcription dans la période où les inscriptions sont ou nulles ou annulables d'après l'article 448.

Selon le système qu'on adopte sur l'effet de la transcription par rapport aux ayant cause de l'acheteur, on doit prendre parti sur l'application de l'article 2146 et de l'article 448 au privilège du vendeur. Si l'on considère en effet la propriété comme résidant sur la tète du vendeur jusqu'à la transcription, on échappe à l'application de l'article 2146; car la créance du vendeur ne naît véritable-

ment que lorsqu'il perd la propriété; le privilège surtout n'a sa raison d'être qu'à ce moment, et par suite cette translation de pro priétë ne s'effectuant, dans l'hypothèse, qu'après la faillite, il n'est pas trop tard pour annoncer le droit au public par une inscription ou par une transcription valant inscription, l'article 2146 et l'article 448 ne traitant que des privilèges et hypothèques qui ont pris naissance avant la période dans laquelle ils interdisent plus ou moins la prise des inscriptions.

120 bis. X. Mais nous avons déjà dit (au n° 69 bis. VII) qu'on exagère les conséquences de l'article 3 de la loi de 1855, quand on y voit cette règle que la propriété est transférée seulement par la transcription. D'après l'article 1583 du Code civil, qui était écrit en vue de l'admission probable d'une législation analogue à celle d'aujourd'hui sur la transcription, la vente transmet la propriété à l'acheteur à l'égard du vendeur, il est bien permis d'ajouter, et de ses ayant cause à titre universel; c'est l'application pure et simple des principes, et l'article 3 de la loi de 1855 ne dit pas le contraire, car il déclare seulement que jusqu'à la transcription, la vente est non opposable aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble et qui les ont conservés conformément aux lois. Ces dernières expressions désignent bien des acquéreurs de droits réels, c'est-à-dire des ayant cause à titre particulier. Cela étant, le vendeur, qui a transféré la propriété à l'acheteur par la convention, a acquis dès ce moment son privilège, une cause de préférence notamment sur les créanciers chirographaires, et il n'y a plus de raison théorique pour le mettre en dehors de la sphère d'application de l'article 2146.

Indépendamment de cette raison de théorie, il n'en est pas de bien sérieuse qui empêche d'assimiler la transcription à l'inscription; l'une vaut l'autre : d'après l'article 2108, elles ont le même effet; elles n'auraient plus le même effet si l'une pouvait vivifier le droit de préférence à une époque où l'autre serait inutile.

120 bis. XI. Keste une considération grave : il e>t impossible au vendeur d'éviter les conséquences d'une faillite qui survient subitement, avant qu'il ait eu le temps de faire faire la transcription. Il ne peut pas en effet prendre les précautions que prend un prêteur sur hypothèque, qui ne livre l'argent qu'après s'être assuré que BOH emprunteur est propriétaire, qu'aucune transcription n'est Mirvenue peur faire obstacle à son inscription. Ce qui compromet les intérêts du vendeur, ce n'est pas un fait matériel facile à séparer du mn-

trat et à retarder, comme la livraison de deniers; c'est la perfection même du contrat, le fait juridique précisément qui donne naissance au privilège et qui forcément précède la transcription.

120 bis. XII. Quelque puissantes que soient ces considérations, elles ne sauraient l'emporter sur une disposition de la loi. Elles perdent d'ailleurs toute leur force, quand on examine dans son entier le système de la loi sur le droit du vendeur. Il n'a pas seulement un privilège, il a le droit de résolution, et si i'on démontre qu'après la faillite de l'acheteur, quand il a perdu le privilège, il a conservé le droit de résoluiion, on évite à la législation le reproche d'iniquité qui ne pourrait justement lui être adressé qu'autant que ces droits manqueraient tous les deux au vendeur.

On comprend comment s'établit la doctrine : le vendeur qui n'a pas transcrit avant la faillite a perdu son privilège, le droit de préférence contre la masse des créanciers; mais contre ceux-ci, qui sont les ayant cause à titre universel du failli, il a le droit qu'il aurait contre le failli lui-même, le droit de faire résoudre la vente faute de paiement du prix. Il n'est pas spolié; car s'il ne touche pas le prix de la vente, il reprend au moins le bien vendu.

120 bis. XIII. Cette doctrine cependant soulève des objections graves. La principale est fondée sur l'article 7 de la loi du 23 mars 1855, qui ne permet pas l'exercice de l'action en résolution après l'extinction du privilège; d'où l'on conclut qu'il existe le lien le plus étroit entre l'action en résolution et le privilège, et que celui qui ne peut exercer le second droit est privé de l'exercice du premier. Nous repoussons cette conclusion; elle exagère la portée de l'article 7; elle l'applique à des hypothèses qu'il n'a pas voulu régir. Il s'agissait quand on a écrit l'article 7 de protéger les tiers acquéreurs d'un immeuble contre le droit de résolution : c'est l'esprit général de la loi de 1855 de venir au secours des tiers acquéreurs, menacés d'éviction par des causes qu'ils n'ont pas pu prévoir. Le texte de l'article 7 est très significatif en ce sens; car il déclare que le droit de résolution ne pourra être exercé au préjudice des tiers qui auront acquis des droits sur l'immeuble du chef de l'acquéreur et les auront conservés conformément aux lois. C'est la formule de l'article 3 de la même loi qui a certainement en vue les acquéreurs de droits réels, les ayant cause à titre particulier d'un aliénateur et non ses ayant cause à titre universel. Les créanciers du failli ne sont que des ayant cause universels; ils n'ont pas acquis de droit

2f>2 COIRS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

sur l'immeuble dans le sens que l'article 7 donne à ces mots; donc ils ne peuvent pas invoquer la disposition de cet article.

Il ne faut pas s'en étonner, du reste; la situation du vendeur, par rapport aux créanciers de l'acheteur en faillite, est loin de ressembler à celle d'un vendeur par rapport aux tiers acquéreurs de droits réels ayant cause de l'acheteur. Nous le montrions en commençant i'examen de cette difficulté : le vendeur peut être surpris par la faillite de l'acheteur, avant d'avoir eu le temps matériellement nécessaire pour faire faire la transcription, et s'il perd à la fois son privilège et son droit de résolution, il est victime d'une véritable spoliation, car sa diligence n'a pas été en défaut. Au contraire, quand le vendeur n'a pas fait transcrire avant que celui qui a reçu de l'acheteur un droit réel ait lui-même rempli les formalités pour constater ce droit, il peut être traité comme un créancier négligent; car si l'ayant cause de l'acheteur dont les droits sont nés depuis la vente primitive a eu le temps de se mettre en règle, à combien plus forte raison le vendeur primitif pouvait-il faire transcrire !

120 bis. XIV. La cour de cassation, qui a admis cette solution dans un arrêt du 1" mai 1860 (1), insiste particulièrement sur une expression de l'article 7 qui montre que dans la pensée des législateurs cet article est inapplicable au cas qui nous occupe. La cour fait remarquer que le vendeur est privé par la loi de l'exercice de son droit de résolution quand est survenue Y extinction du privilège, et elle refuse de considérer le privilège comme éteint dans le cas de l'article 2146 : attendu que c'est par rapport à la masse de la faillite seulement qu'il ne peut être exercé, et qu'un droit qui existe par rapport à certaines personnes ne peut pas être considéré comme éteint. Cet argument de texte a certainement sa valeur; mais nous attachons plus d'importance à celui que nous avons tiré de l'ensemble des dispositions de la loi de 1855, et du fond même de la règle contenue dans l'article 7, enfin de son but indiqué très clairement par ses auteurs (2).

120 bis. XV. Le vendeur, pour son privilège, peut se trouver en conflit avec des créanciers d'une succession bénéficiaire, et la question que nous venons d'examiner en cas de faillite de l'acheteur se

(1) C. Cass.. 1" mai 1860. Sirey, 1860, 1, 602.

(2) V. les citations reproduites dans le rapport de M. le conseiller Ra>lc Mouillard, dans l'affaire qui a donné lien à l'arrêt du Ie' mai 1860, précité.

poserait exactement dans les mêmes termes. Les principes sont les mêmes; on arrive par conséquent aux mêmes solutions.

120 bis. XVI. L'article 2146, en déclarant les inscriptions inutiles lorsqu'elles sont prises après l'acceptation bénéficiaire d'une succession, ou dans la période déterminée par la loi commerciale quand le débiteur est tombé en faillite, statue certainement sur l'inscription d'hypothèques préexistantes ou de privilèges préexistants. Il peut arriver cependant que depuis la faillite ou l'acceptation bénéficiaire il naisse un privilège; celui-là certes pourra être valablement inscrit : car s'il en était autrement; la masse des créanciers profiterait injustement des valeurs entrées dans le patrimoine qui est leur gage, sans supporter les charges afférentes à cette acquisition. On peut supposer que le débiteur avait recueilli une succession dont le partage s'accomplit après sa mort ou après sa faillite. Les créanciers de la succession bénéficiaire ou de la faillite ne sauraient s'opposer à l'inscription par laquelle les copartageants assureraient leurs droits. Il faudrait en dire autant du cas où les créanciers d'une succession échue au failli voudraient prendre l'inscription en vertu de l'article 2111.

12t. A l'occasion du lemps utile pour s'inscrire, la loi place ici, relativement au rang que l'inscription doit donner a l'hypothèque, une règle qui tend h prévenir les fraudes. Pour qu'il ne puisse dépendre des conservateurs, dont les registres ne sont arrêtés que jour par jour, de favoriser arbitrairement l'un de plusieurs créanciers inscrits le même jour, il n'est admis entre ces créanciers aucune priorité. V. art. 2147.

122. Venons a la manière d'opérer l'inscription. Elle est requise par le créancier lui-même, ou par un tiers en son nom . Le conservateur ne doit, en général, y procéder qu'autant qu'on lui justifie par écrit du titre constitutif du droit.

L'inscription contiendra naturellement tous les documents relatifs a l'hypothèque, dont il importe de procurer connaissance aux tiers. Ces documents sont fournis au conservateur par le requérant, qui représente a cet effet deux bordereaux par lui dressés; c'est la transcription du contenu en ces bordereaux sur les registres, qui constituera l'inscription. Après qu'elle est opérée, l'un des bordereaux reste au conservateur

264 COUfiS ANALYTIQUE DE CODE ( 1YIL. {.IV. III.

comme pièce justificative de son opération; l'autre, au pied duquel l'inscription est certifiée par le conservateur, est remis au requérant. V. art. 2148, 2149, 2150.

Reprenons, et entrons dans les détails.

123. L'inscription, comme on l'a vu, peut être requise par un tiers au nom du créancier (art. 2148, al. 1). Remarquons à ce sujet que ce tiers n'a besoin de justifier d'aucune procuration.

Au contraire, il doit être justifié par écrit du titre constitutif. A cet effet, la loi exige la représentation, soit de l'original en brevet, soit d'une expédition authentique (art. 2148, al. 1 ). Au reste, ces expressions brevet et expédition semblent supposer l'existence d'un original passé en forme authentique. C'est, en effet, ce qui ne peut manquer s'il s'agit d'une hypothèque judiciaire ou conventionnelle. Quant a l'hypothèque légale, nous verrons plus bas que l'inscription s'en fait sans représentation de titre (art. 21 o3).

A l'égard des bordereaux, ils doivent, comme de raison, être écrits sur papier timbré; mais l'un d'eux (celui qui devra être remis au requérant et porter le certificat d'inscription) peut être écrit sur l'expédition du titre dont il doit former le complément (art. 2148, al. 2).

123 bis. I. Celui qui requiert l'inscription doit d'abord établir le droit du créancier; habituellement ce droit est constaté dans un acte authentique, puisque l'hypothèque conventionnelle et l'hypothèque judiciaire ne peuvent résulter que d'actes authentiques. C'est cette hypothèse ordinaire qui s'est présentée à l'esprit du législateur. Mais il ne faut pas faire de l'authenticité du titre une condition indispensable de l'inscription; car la loi reconnaît des droits hypothécaires résultant d'actes qui peuvent très bien n'être pas authentiques : ainsi l'hypothèque des légataires (art. 101 7) s'appuie sur un testament qui peut être olographe.

Si nous parlons maintenant des privflègi s, EU .-iront très souvent nés d'un acte qui n'aura pas le caractère authentique. Citons d'abord le privilège des créanciers héréditaires invoquant la séparftfep des patrimoines (art. 2111,. Leurs créances purement chirographaires

ont pu n'être constatées que par des actes sous seing privé. Les copartageants peuvent avoir fait un partage amiable qu'ils n'étaient pas obligés de constater par acte notarié, et l'existence de leur privilège n'a pas été subordonnée à la condition que le partage serait prouvé par acte authentique. Le vendeur, (jui conserve son privilège par la transcription, peut certes faire transcrire un acte non authentique, et s'il veut inscrire son privilège au lieu de transcrire son titre, il n'est guère possible d'être plus sévère pour l'un des modes de publicité que pour l'autre. Nous avons enfui les créanciers ayant un privilège général sur les meubles et sur les immeubles (art. 2102) qui, dispensés d'inscription au point de vue du droit de préférence, ne jouissent pas de cette dispense quant à leur droit de suite. Il est clair que la nature même de leurs créances ne permet pas de supposer que la loi les a soumis à la nécessité de faire une preuve authentique.

123 bis. II. Quant à la formalité même de l'inscription, elle s'accomplit d'après un bordereau que l'inscrivant doit remettre au conservateur des hypothèques. On entend par bordereau un écrit sommaire dans sa forme, mais détaillé quant aux mentions qu'il contient. Un bordereau d'inscription doit donc, dans une forme brève, énoncer tout ce que doit contenir l'inscription. Il est destiné à être reproduit sur le registre par le conservateur. Ce fonctionnaire aurait, eu effet, été chargé d'un travail accablant et d'une responsabilité trop lourde s'il avait dû chercher lui-même dans les pièces produites les éléments de l'inscription à prendre. Il ne doit, au contraire, pas faire autre chose que de reproduire exactement les énonciations faites par l'inscrivant; c'est celui-ci qui doit, à ses risques et périls, fournir un bordereau complet.

Le bordereau doit être remis en double au conservateur. Celui-ci en garde un exemplaire afin de pouvoir justifier plus tard qu'il a exactement reproduit le bordereau, si, par hasard, l'inscription ayant été mal prise, la partie cherchait à imputer la responsabilité de son imperfection au conservateur. Le second double est rendu à la partie, revêtu d'une mention dans laquelle le conservateur certifie avoir pris l'inscription. C'est la garantie de l'inscrivant, si le conservateur, ayant omis l'inscription, prétendait plus tard n'avoir jamais été requis de la faire.