CHAPITRE VI

DE L'EFFET DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES CONTRE LES TIERS DÉTENTECM'.S.

146. Le droit d'hypothèque, et sous ce nom il faut comprendre même le privilège, qui n'est vraiment qu'une qualité de rhypothèqne; le droit d'hypothèque donc consiste toujours h se faire colloquer et payer sur le prix du bien affecté : suivant l'ordre de la créance, s'il y a privilège ou hypothèque dispensée d'inscription-, autrement, suivant l'ordre de l'inscription. Ce droit, étant réel, suit l'immeuble entre quelqu; a mains qu'il passe. Mais, dans le système de publicité adop:é par le Code, le droit de suite ne doit, en général, appartenir qu'à l'hypothèque inscrite. V. art. 2166.

A cet égard, il semble résulter des termes mêmes de notre article, qu'en principe le droit de suite n'appartient pas a l'hypothèque si elle n'est déjà inscrite, conséi|uemment si l'inscription n'est antérieure à l'aliénation. Toutefois, de cette proposition il faudrait, d'après le Cole lui-même, excepter les hypothèques légales des mineurs et des femmes-, celles-là, « n effet, lorsque l'acquéreur ne purge pas, peuvent toujours ê'.re utilement inscrites, si tant est qu'elles aient besoin de l'être;

TIT. XVIII. F'RlVîl.ÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2166. 327

au cas contraire, elles peuvent l'être dans les délais fixés par la loi (art. 219i). Quant aux privilèges, quoiqu'il soit impossible d'admettre que l'inscription ne fût pas pour eux, dans la pensée du législateur, une condition du droit de suite quand elle est une condition du droit de préférence (art. 2106), on est pourtant forcé de reconnaître que les termes de l'article 2IC6, grammaticalement interprétés, permettraient sur ce point quelque doute.

147. Dans cet état de choses, c'était donc un point constant, au moins quant a la simple hypothèque, qu'elle ne pouvait produire effet si son inscription n'avait précédé l'aliénation. Seulement on a douté quelque temps si l'aliénation, sous ce rapport, devait être considérée comme parfaite par le contrat, ou si sa perfection a l'égard des tiers ne dépendait pas de la transcription a faire par l'acquéreur (t). Mais le premier sentiment avait, avec raison, déjà prévalu, lorsque le Code de procédure est venu lever a cet égard toute incertitude, en même temps qu'il établit sur la faculté de s'inscrire, après l'aliénation, un droit nouveau, commun d'ailleurs aux privilèges et aux hypothèques.

Ce Code, en effet, en réglant la forme de la surenchère sur aliénation volontaire (v. ci-après, chap. vin, art. 2185 et suiv. ), réserve la faculté de surenchérir, apanage essentiel, mais exclusif, des créanciers hypothécaires, à ceux qui ayant déjà hypoihèque judiciaire ou conventionnelle, ou ayant privilège n'auraient pas pris inscription antérieurement a X aliénation, c'est-à-dire, comme la loi elle-même l'explique dans le même article, antérieurement a Xacte translatif de propriété. Mais pour cela il exige que l'inscription soit prise au plus tard dans la quinzaine de la transcription de cet acte.

De cette disposition, il résulte clairement : 1° que l'aliénation est parfaite par l'acte translatif de propriété, et que postérieurement il ne pourrait être constitué ni privilège ni hypo-

(1) Voyez, dune part, art. IliO, 1583, 2181, 2189, 2198; ma'; \oye«, d'autre part, art. 711, li38, 21 S2.

thèquedu chef du précédent propriétaire; -° que les privilèges et hypothèques antérieurement constitués peuvent être utilement inscrits après l'aliénation, et ce non seulement jusqu'à la transcription, mais même dans la quinzaine de celte transcription ; 3° enfin, qu'ils ne le peuvent plus après-, ce qui revient a dire qu'il y a alors déchéance du droit de suite.

Celte disposition, du reste, quoique commune, ainsi qu'on l'a dit, aux privilèges et aux hypothèques, réserve expressément les autres droits résultant au vendeur et aux héritiers, des articles -108 et 2109 du Code cuil. Y. C. Vv., art. 831.

147 bis. I. Il s'agit, dans ce chapitre, du droit de suite, droit en vertu duquel le créancier peut exercer son hypothèque contre un détenteur de l'immeuble qui n'est pas débiteur de la dette.

Ce droit appartient aux créanciers privilégiés, comme aux créanciers simplement hypothécaires, et comme au point de vue du droit de suite, il n'y a pas à faire entre ces deux classes de créanciers les mêmes distinctions qu'au point de vue du droit de préférence, le Code a réuni dans le même chapitre les dispositions relatives aux privilèges et celles qui ont rapport aux hypothèques.

147 his. II. L'exercice du droit de suite suppose que l'immeuble hypothéqué a été aliéné. Jusqu'à l'aliénation, en elïet, Je créancier se trouve en présence du débiteur, contre lequel il n'a pas même besoin de son droit d'hypothèque, ou en présence des créanciers de celui-ci, contre qui il se prévaut de son droit de préférence.

Il importe peu que l'aliénation soit totale ou partielle, qu'elle porte sur la propriété ou sur un de ses démembrements; le droit de suite frappe, comme l'hypothèque, toutes les parties de l'immeuble hypothéqué. Art. 2 H 4.)

147 bis. III. En général, au contraire, il n'y a pas lieu à l'exercice du droit de suite quand le propriétaire aliène des fruits. Il a conservé l'administration de sa chose, et la perception suivie de l'aliénation des fruits rentre essentiellement dans l'administration. Les fruits à une certaine époque doivent forcément être séparés de l'immeuble et devenir des meubles; donc on ne saurait dire que le créancier hypolhécaire a compris dans son gage les fruits accumulés de la chose hypothéquée.

Pour respecter le droit d'administration du propriétaire d'un bien hypothéqué, il faut admettre en outre qu'il pourrait vendre ses fruits sur pied, pourvu que la convention ne fût pas faite frauduleusement. C'est là un procédé d'exploitation très ordinaire, presque imposé par la nécessité aux propriétaires de certains biens, qui ne sont pas cultivateurs de profession. Les foins, par exemple. se vendent très souvent ainsi ; les coupes de bois plus souvent encore : il faut bien que le propriétaire puisse trouver des acheteurs, et eeux-ci ne se présenteraient pas s'ils pouvaient craindre que des créanciers hypothécaires ne vinssent faire obstacle à l'exécution de leur contrat.

147 bis. IV. A côté de la vente de fruits naturels sur pied, la pensée se porte facilement sur les anticipations en matière de fruits civils, c'est-à-dire sur les cessions de loyers ou fermages faites par le propriétaire avant leur échéance. Quoique ces actes rentrent moins dans les habitudes et les nécessités d'une administration régulière que les ventes de coupes de fruits naturels sur pied, elles sont valables au regard des créanciers hypothécaires, mais sous certaines conditions restrictives. Elles sont soumises à une condition de publicité quand elles portent sur un trop grand nombre d'années. La loi du 23 mars 1855 sur la transcription (art. 2-5°) soumet à la nécessité de la transcription les quittances ou cessions de sommes équivalentes à trois années de loyers ou fermages non échus, et L'article 3 sanctionne cette disposition en disant que ces actes, s'ils ne sont pas transcrits, ne peuvent pas être opposés aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble et qui les ont conservés en se conformant aux lois. Ce qui explique que le créancier hypothécaire qui exerce son droit de suite peut faire vendre 1 immeuble hypothéqué sans que les locataires ou fermiers puissent opposer les quittances qu'ds auraient reçues, et qui ne satisferaient pas aux exigences de l'article 2 delà loi de 1855.

147 bis. V. L'article 682 du Code de procédure contient une extension plus remarquable encore du droit de suite sur les fruits de l'immeuble. Il déclare les fruits naturels et industriels recueillis postérieurement à la transcription de la saisie immobilière immobilisés, pour être distribués avec le prix de l'immeuble par ordre d'hypothèque, et Larticle 685 donne la même règle pour les fruits civils (loyers et fermages).

147 bis. VI. Le pouvoir d'administrer, qui appartient au pro-

priétaire de l'immsuble hypothéqué, contient aussi le pouvoir de faire des baux, et eu principe les créanciers hypothécaires ne peuvent pas exercer le droit de suite contre les preneurs à bail, ce qui consisterait à faire ven Ire l'immeuble dégrevé du bail consenti par le débiteur. Cependant, les baux à longue durée réduisent dans une proportion considérable la valeur réelle de l'immeuble loué, et par conséquent les tiers, créanciers hypothécaires ou acquéreurs, ont intérêt à en connaître l'existence. Le Code civil n'avait pris sur ce point aucune précaution dans l'intérêt des tiers. La loi de 1855, au contraire, a cherché à leur venir en aide. D'après son article 3, les baux qui n'ont pas été transcrits ne peuvent pas être opposés pour une durée de plus de dix-huit ans aux tiers qui ont sur l'immeuble des droits régulièrement conservés. C'està-dire, en ce qui concerne le droit de suite, que le créancier hypothécaire fera vendre l'immeuble sous la condition que l'adjudicataire ne sera pas tenu d'entretenir le bail après l'expiration des dix-huit premières années de son cours. Le droit de suite du créancier hypothécaire n'a pas pour conséquence l'anéantissement à son égard d'un bail de dix-huit ans au plus et d'un bail d'une durée supérieure régulièrement tanscrit; mais en dehors de ces hypothèses, le droit du locataire ne préjudicie pas au droit de suite.

147 bis. VIL Nous avons dit que l'exercice du droit de suite est possible à l'occasion de la constitution d'un droit réel par le propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Il f tut maintenant examiner comment ce droit-ià pourra être exercé. Si nous supposons que le droit const.tué est un droit d'usage, d'habitation, une servitu le pr ■ liale, les créanciers inscrits antérieurement à la transcription de l'acte constitutif du droit saisiront l'immeuble et le feront vendre dégrevé du droit qui ne leur pas opposable. Ces divers droits, en effet, ne sont pas comme des parties matérielles de la propriété qui pourraient être saisies et vendues distinctement entre les mains de celui qui les aurait acquises. Impossible de faire vendre l'usage ou l'habitation, droits in -essibles, et quant à la servitude prédiale, impossible de la faire vendre aux enchères, car elle n'a pas de valeur vénale, si on l'envisage autrement que comme une partie du fonds dominant dont elle est une des qualités. Ces différent! droits ne sont pas opposables sans transcription aux créanciers ou aux tiers acquéreur?, pas plus que des droits d'hypothèques ne sont opposables aux créanciers inscrits avant eux, ou aux

acquéreurs qui ont fait transcrire avant l'inscription qui les conserve.

147 bis. VIII. Sur le droit d'usufruit nous trouvons plus de difficultés, parce que l'usufruit d'un immeuble est un immeuble distinct, pouvant être vendu aux enchères indépendamment de la propriété, et que sa constitution ressemble à l'aliénation d'une fraction matérielle de l'immeuble. On voit cependant une objection : Si le créancier hypothécaire est obligé de saisir séparément l'usufruit, puis séparément la nue propriété, il trouvera peut-être moins facilement des enchérisseurs, et les deux adjudications ne pr luiront pas ce qu'eût produit l'adjudication de la pleine propriété. Nous ne nous arrêterons cependant pas devant cette observation, car elle tendrait à priver le propriétaire d'un immeuble hypothéqué du droit d'aliéner par parties sa propriété, le fractionnement pouvant quelquefois diminuer la valeur vénale qu'aurait l'immeuble entier. Aussi bien, ce fractionnement est un fait dont les conséquences varient suivant les circonstances : quelquefois de petits lots se vendent proportionnellement mieux que de grandes propriétés, et quelquefois l'usufruit et la nue propriété séparés attirent des adjudicataires que n'aurait pas tentés la pleine propriété; ce seront les spéculateurs désireux de saisir les chances d'une opération aléatoire, d'un bénéfice éventuel à réaliser, s'ils achètent la nue propriété, par le prompt décès de celui sur la tète de qui existe l'usufruit, et, s'ils achètent l'usufruit, par la longue vie de cette même personne.

147 bis. IX. Le chapitre commence par indiquer les conditions de l'exercice du droit de suite, et tout d'abord il parle de la publicité, aussi nécessaire sans contredit pour la protection des tiers acquéreurs que pour la protection des tiers créanciers.

Cette condition est commune aux privilèges et aux hypothèques.. Ces deux droits doivent être inscrits. On a pu en douter, parce que l'article 2166 paraît faire accorder le qualificatif inscrit avec le mot hypothèque seulement, en l'écrivant au féminin et au singulier : les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrite; mais l'hésitation n'est venue que de ce qu'on n'a pas tenu compte des habitudes du langage d'autrefois, et, il faut bien le dire, des règles mêmes de la grammaire. Lorsque deux substantifs sont unis par la conjonction ou, l'adjectif qui les qualifie tous deux s'accorde avec le dernier. Les grammairiens citent comme exemple la phrase suivante : Un

courage ou une prudence étonnante (i). De même que quand un verbe a pour sujet deux mots unis par la conjonction ou, il s'accorde avec le dernier : La faiblesse ou l'inexpérience nous fait commettre bien des fautes (2).

Sur ce point, du reste, toute discussion avait dû cesser depuis l'article 83i du Code de procédure, et l'article 6 de la loi de 1855 la rend encore aujourd'hui impossible.

147 bis. X. L'article 2160 subit cependant une exception importante; les hypothèques légales des femmes mariées, des mineurs et des interdits, sont aussi bien dispensées d'inscription au point de vue du droit de Suite qu'au point de vue du droit de préférence. Si l'article n'en dit rien, cela n'en résulte pas moins très clairement des dispositions de l'article 2195 sur la purge de ces diverses hypothèques, puisque l'immeuble n'est dégrevé que par le défaut d'inscription dans un délai de deux mois, à partir de l'accomplissement des formalités indiquées dans l'article 2194, et qui ne peuvent s'accomplir que postérieurement à l'acte d'aliénation.

147 bis. XI. L'inscription des privilèges et des hypothèques est donc une condition du droit de suite. Mais à quelle époque au plus tard doit-elle avoir été remplie? jusqu'à quand l'inscription peutelle être utilement prise? Voila ce que le Code civil ne dit pas d'une façon suffisamment, claire.

Cependant on peut déduire de l'article 2166 que l'inscription doit, d'après le Code civil, avoir précédé l'acte d'aliénation. Puisqu'il faut avoir un droit inscrit pour suivre l'immeuble eu quelques mains qu'il passe, il faut bien que l'inscription soit antérieure à la transmission; car si eile lui était postérieure, fût-ce d'un jour, le bien pendant cette journée aurait cessé d'être atteint par l'hypothèque, qui n'aurait pas en effet suivi l'immeuble, et il aurait été impossible que l'inscription reconstituât un droit qui ne naît pas du chef du tiers détenteur, et qui ne peut exister contre lui qu'autant qu'il a suivi le bien, c'est-à-dire qu'il est la continuation non interrompue d'un droit existant du chef du précédent propriétaire.

Nous envisageons ce qui arrive à l'époque de la transmission de propriété, et dans le système du Code civil, il est certain aujourd'hui que cette transmission s'opérait par le seul effet de la con-

(1) \ .Grammaire française, par \oi-l et Chapsal. 32* relit. , 1S.J9, |>. 187.

(2) Ncfclet Chapsal, p. 129.

vention de donner, sans que !a loi exigeât aucune formalité de publicité. Voilà pourquoi nous avons dit que d'après l'article 2166 l'inscription devait être antérieure à l'acte d'aliénation.

Le Gode de procédure avait cherché à venir au secours des créanciers hypothécaires souvent surpris par une aliénation avant d'avoir eu le temps de prendre inscription, et dans son article 834, il permettait aux créanciers dont les droits étaient nés avant l'acte d'aliénation de s'inscrire jusqu'à la transcription de cet acte, et même dans la quinzaine qui suivait cette transcription. La transcription était considérée dans ce système comme un avertissement mettant les créanciers en demeure de prendre inscription et leur assignant un délai pour remplir cette formalité.

147 bis. XII. Dans l'état actuel de la législation depuis la loi du 23 mars 1855, l'inscription ne peut plus être prise après la transcription de l'acte d'aliénation (art. 6). On a ainsi abandonné à la fois le système du Code civil et le système du Code de procédure. Les articles 834 et 835 de ce dernier Code sont expressément abrogés par l'article 6 de la loi de 1855.

En étudiant ce texte, on voit d'abord, ce que nous avons déjà -établi, que les hypothèques légales des femmes, des mineurs et des interdits ne sont point assujetties à l'inscription, même au cas d'aliénation suivie de transcription. L'article 6 n'a pas visé l'article 2121 du Code civil, alors qu'il énumère, en citant les articles 2123 et 2128, les créanciers qui ne peuvent prendre utilement inscription après la transcription. C'est bien certainement avec intention que l'article 2121 a été omis; on entendait conserver aux hypothèques dont il s'agit l'avantage d'être dispensées d'inscription.

147 6m. XIII. Mais le procédé employé parles rédacteurs de la loi de 1855 les a conduits à exagérer leur pensée. L'article 2121, en effet, ne contient pas exclusivement l'énumération d'hypothèques dispensées d'inscription. L'hypothèque de l'État, des communes et des établissements publics sur les biens des comptables doit être inscrite; elle n'est pas comprise dans la disposition de l'article 2135, <jui crée la dispense d'inscription au point de vue du droit de préférence; quant au droit de suite, elle a toujours été considérée comme soumise à l'article 2166. Si l'article 6 de la loi de 1855 ne s'y applique pas, on est forcé de la soumettre à un régime bizarre, c'est-à-dire de la traiter comme régie encore, en ce qui concerne le droit de suite, par l'article 2166 qui, nous l'avons dit, ne permet

plus l'inscription à partir de l'acte d'aliénation. Le législateur de 1855 aurait ainsi plus mal traité l'État créancier de ses comptables que les créanciers ordinaires; il l'aurait dépouillé de ses droits en vertu d'un acte occulte et imprévu, et sans aucun doute, il aurait agi contrairement aux habitudes traditionnelles des législateurs, naturelle ment mieux disposés pour les intérêts de l'État que pour ceux des particuliers. Il vaut bien mieux supposer que les rédacteurs de la loi de 18oo ont fait un peu à la légère leur citation des articles 2127 et 2128, et qu'en omettant l'article 2121 tout entier ils ont subi l'influence d'une habitude vicieuse de langage qui confond quelquefois les hypothèques légales avec les hypothèques dispensées d'inscription, comme s'il n'y avait d'hypothèques légales que ci lies des femmes, des mineurs et des interdits.

l 'il bis. XIV. Parlons maintenant des privilèges. Il y en a qui sont soumis à la règle générale, c'est-à-dire qui doivent être inscrits avant la transcription de l'acte d'a'iénation. En première ligne, i! faut citer les privilèges généraux. Ils sont dispensés d'inscription par l'article 2107, mais au point de vue du droit de préférence, et nous ne retrouvons pas la même dispense dans les règles sur 'e droit de suite. L'article 2166 aussi bien que l'aiticle 6 de la loi de 1853 comprennent ces créanciers privilégiés comme les autres. Les tiers acquéreurs doivent d'autant plus être prévenus de l'existence de ces piivilèges, que le plus ordinairement les créances énumérées dans l'article 2101 auront été acquittées sur les premiers fonds disponibles, et n'auront pas besoin du droit de ^ite.

147 bis. XV. Le privilège des architectes et autres constructeurs est également soumis à la règle générale; il doit être inscrit avant la transcription de l'acte d'aliénation, et son inscription, pour être complète, doit être double, c'est-i-dire que le deuxième procès-\i rbal, dressé en exécution de l'article 2 1 03- 'i°, doit être inscrit comme le premier, sinon l'inscription ne satisferait pas aux conditio: s de l'article 2110 qui établit que ce privilège se conserve par une double inscription ayant pour objet les deux procès-verbaux.

Nous avons bien pu «lire, en expliquant l'article 2110 n°71 bis II et III), que la date de l'inscription du second procès-verbal était indifférente, parce que cette inscription n'intéressait que le crédit du débiteur : il s'agissait du droit de préférence. Mais nous nous occupons maintenant du droit de suite, et la question doit èlir envisagée autrement ; pour que le droit du créancier suive l'im-

meuble, il faut qu'il ait été inscrit avant la transcription de l'aliénation; passé ce moment, il est trop tard; si donc l'inscription a été incomplètement prise avant cet événement, elle ne peut plus èfre complétée, et c'est le cas de l'inscription du constructeur, car d'après l'article 2110, pour conserver le privilège elle doit être double, et le tiers acquéreur qui fait transcrire son titre a bien le droit de considérer l'immeuble comme dégrevé de tous les droits qui n'ont pas été conservés par le parfait accomplissement des formalités légales.

147 bis. XVI. Cette solution suppose toutefois que la prise delà seconde inscription a été possible avant la transcription de l'aliénation, e'est-à-ilire que les travaux étaient terminés; autrement on n'aurait même pas pu faire encore dresser le procès-verbal de réception de ces travaux, et le créancier ne pourrait pas perdre son droit à raison de l'inaccomplissement d'une formalité impossible. Dans ce cas, i'inscription première suffira, et il faudra, si le propriétaire actuel ne consent pas à la continuation des travaux, procéder directement contre lui à la vérification de ceux qui sont déjà faits, pour exercer le privilège en vertu de la première inscription.

147 bis. XVII. Quelques auteurs assimilent à cette hypothèse celle où les travaux sont terminés depuis trop peu de temps pour qu'on ait pu remplir les formalités légales. Nous ne saurions suivre leur doctrine. Elle a certes l'avantage de combler une lacune de la loi de 1855, de remédier au danger résultant de la suppression de l'article 834 du Code de procédure, et, si i'on nous permet de parler ainsi, à l'effet instantané et foudroyant de la transcription; mais cet effet est précisément voulu par le législateur : c'est le fond même de l'article 6. On ne peut pas corriger par interprétation les dispositions législatives. On peut regretter que la loi n'ait pas pris en considération la situation des architectes et ouvriers surpris par une transcription au moment où les travaux viennent d'être terminés, qu'elle ne leur ait pas accordé un délai comme au vendeur et au copartageant; mais on ne peut pas faire autrement que la loi, alors même qu'on prétendrait faire mieux.

147 bis. XVIII. Le privilège des créanciers héréditaires invoquant la séparation des patrimoines doit être également inscrit avant la transcription de l'acte d'aliénation consenti par l'héritier. L'article 2111, qui accorde à ces créanciers un délai de six mois pour l'in-

scrire, appartient à un chapitre qui règle les conditions du droit de préférence; le Code civil et la loi de 18oo n'ont pas établi de règle spéciale en faveur de ces créanciers quant à leur droit de suite; ils sont donc soumis à la loi commune.

Nous traitons ici du droit résultant de la séparation des patrimoines, parce que nous avons décidé au n° 59 bis I et II que ce droit comprend un droit de suite. C'est, au surplus, un point très controversé, et ceux qui refusent aux créanciers héréditaires le droit de suite n'ont pas à se préoccuper du silence de la loi sur les conditions de sa publicité par rapport à des tiers acquéreurs.

147 bis. XIX. Restent deux privilèges qui jouissent d'un délai pour s'inscrire d'après la loi de 185Ô : les privilèges du vendeur et du copartageant.Ces deux créanciers ont quarante-cinq jours pour s'inscrire, à partir de la vente ou du partage, et dans ce délai leur privilège est utilement inscrit nonobstant toute transcription antérieure (art. 6, 2e alin., loi du 23 mars 1855),

Le système de cet article est tout à fait différent de celui que consacrait l'article 834 du Code de procédure. Le délai de quinze jours accordé à tous les créanciers par ce Code courait seulement à partir de la transcription. Le délai de quarante-cinq jours concédé au vendeur et au copartageant par l'article 6 de la loi de 18ôo court du jour de la vente ou du partage. C'est-à-dire qu'autrefois, un créancier pouvait conserver son droit de suite sans se presser de prendre inscription et attendre qu'une transcription le mît en demeure de remplir, cette formalité; alors seulement il devait se hâter, mais il n'était pas en retard ; car il avait encore quinze jours. Aujourd'hui le vendeur et le copartageant, les deux créanciers particulièrement protégés, ne doivent pas plus que les autres attendre que la transcription les mette en demeure; en principe, pour eux comme pour les autres, il est trop tard quand la transcription est faite. Mais par une faveur spéciale, si la vente et le partage ne sont pas encore bien anciens, ils pourront s'inscrire après la transcription. L'inscription postérieure à la transcription est autorisée, pourvu qu'il ne se soit pas encore écoulé, au moment où l'inscription est prise, quarante-cinq jours depuis la vente ou le partage.

La loi n'a pas voulu qu'un vendeur ou un copartageant fût privé de son droit par une aliénation subite suivie d'une transcription rapidement faite. Elle lui a fourni le moyen de se garantir contre

un tel danger, mais à la condition qu'il mettrait une certaine diligence à remplir les conditions de publicité. Ce n'est pas en attendant une aliénation qu'un créancier montre sa diligence, c'est en s'inscrivant dans un bref délai après que son droit est né ; voilà pourquoi le vendeur et le copartageant conservent leur privilège quand ils l'ont annoncé dans les quarante-cinq jours de la vente ou du partage, tandis que s'ils ont laissé passer ce délai, ils retombent dans la condition des antres créanciers privilégiés et sont privés de leur droit de suite par la transcription d'un acte d'aliénation.

147 bù. XX. Moyennant que ces créanciers sont diligents, ils n'ont pas à craindre les conséquences d'une aliénation précipitée; quant aux tiers acquéreurs, ils ne sont pas exposés à des surprises, car dans l'examen des titres de propriété de leurs auteurs ils doivent découvrir la vente ou le partage qui vient d'être si récemment fait, et ils doivent se sentir menacés par un privilège d'un vendeur ou d'un copartageant tant qu'il ne s'est pas écoulé quarante-cinq jours depuis la vente ou le partage.

Il est bon de comprendre pourquoi les deux créanciers dont s'occupe le 2e alinéa de l'article 6 sont mieux traités que les autres créanciers hypothécaires et privilégiés; pourquoi ne perdent-ils pas, comme tous les créanciers, le droit d'annoncer utilement leur privilège, quand survient la transcription d'une aliénation consentie par leur débiteur? Cette disposition est le résultat d'une «omparaison faite par les rédacteurs de la loi de 185o entre le vendeur et le copartageant d'un côté, et de l'autre les créanciers hypothécaires. Ceux-ci ne sont pas placés par la loi de 18oo dans une situation absolument dangereuse : une vente précipitée de l'immeuble qui est leur gage ne leur est pas absolument préjudiciable. Ces créanciers sont ordinairement des prêteurs de deniers, qui reçoivent une hypothèque en garantie d'un prêt; s'ils sont prudents, ils ne font tradition des deniers qu'après avoir pris inscription et après s'être assurés que leur inscription est utile, c'est-à-dire qu'il n'est pas survenu de transcription qui puisse y faire obstacle. Mais un vendeur et un copartageant ne peuvent pas avoir cette prudence : ils ne peuvent pas retarder l'exécution du fait qui les dépouillera et prendre au préalable Je ur inscription; leur créance naît du contrat de vente ou du partage, et par le fait même de cette vente ou de ce partage leur débiteur a acquis la disposition ix. 22

de la chose vendue ou de son lot : il peut la vendre lui-même presque immédiatement, et alors entre le nouvel acheteur et le vendeur ou le copartageant, il ne s'agira plus que d'une question de vitesse; celui qui arrivera le premier à inscrire ou à transcrire aura sauvegardé ses droits. Le législateur a pris en considération la position du vendeur ou du copartageant qui ne réussira pas toujours, quelque prudence qu'il ait, à annoncer à temps son privilège et à raison de cela la loi leur a donné un délai pour s'inscrire.

147 bis. XXI. Les mêmes considérations auraient dû militer en faveur des constructeurs. Mais il sera rare que les travaux se trouvent terminés juste à la veille d'une aliénation, et c'est pour cela que la loi n'y a pas songé. De même nous avons regretté l'absence d'une disposition analogue en faveur des créanciers qui invoquent la séparation des patrimoines; mais le silence delà loi s'explique par ce fait que le Code civil n'a jamais examiné dans son ensemble la théorie de la séparation des patrimoines, que sur cette théorie des doutes sérieux se sont élevés, et que la loi de 18-jo a voulu sur ces points douteux, comme sur quelques autres, éviter de trancher d'anciennes controverses.

147 lis. XXII. Enfin le créancier qui acquiert une hypothèque judiciaire peut aussi être surpris par une transcription avant d'avoir pris inscription; mais il n'y a pas autant à s'inquiéter de ses droits que de ceux d'un vendeur ou d'un copartageant, parce que ce créancier, s'il a un droit résultant d'un contrat, n'avait pas exigé d'hypothèque dans le principe, qu'il n'a pas pris toutes les précautions possibles et qu'il ne peut pas alors se plaindre d'être imparfaitement protégé par l'hypothèque judiciaire. Si son droit ne provient pas d'un contrat, si surtout il vient d'un fait qui lui est étranger, comme d'un délit ou d'un quasi-délit dont il a été victime, on ne peut pas lui reprocher de n'avoir pas exigé d'avance des hypothèques. Mais on peut comprendre que le législateur qui a créé l'hypothèque judiciaire n'ait pas voulu lui donner assez de for e pour qu'elle nuise à des tiers acquéreurs, et par conséqu» ;it jusqu'à un certain point au crédit public.

147 lis. XXUI. Nous n'avons pas parlé de l'hypothèque légale qui n'est pas dispensée d'inscription : celle de l'État, des communes et des établissements publics; mais on comprend que la loi de 1855 n'ait pas étendu jusqu'à ces hypothèques la règle de l'article G, 2e alinéa. Si le comptable nouvellement nommé aliénait Bel

biens pour les soustraire à l'hypothèque, il serait facile de le révoquer, et il n'aurait pas le temps de commettre des malversations; s'il s'agit de biens acquis pendant son administration, qu'il les aliène dans le même but, il pourrait être également frappé de révocation, et la personne morale qui est créancière ne souffrira pas plus de cette aliénation qu'elle n'aurait souffert si le comptable n'avait pas acquis ce bien; or, il était déjà en fonction avant que ce bien fût devenu sa propriété, et ce n'est pas à cause de cette propriété qu'il a obtenu la confiance qui a déterminé sa nomination.

147 bis. XXIV. Le système de la loi de 1855, quant au privilège du copartageant, est, comme on le voit, très simple et parfaitement en harmonie avec les conditions de publicité auxquelles ce privilège est assujetti par le Code civil. Au contraire, la disposition de l'article 6 en tant qu'elle concerne le privilège du vendeur paraît avoir un caractère assez étrange. Il y est question de conserver le privilège du vendeur par une inscription, tandis que jusqu'à présent nous avons vu le Gode civil considérer la transcription comme la formalité qui publie et qui conserve le privilège du vendeur (art. 2108).

Cette disposition de la loi de 1855 est la mise en œuvre d'une théorie que la jurisprudence et le plus grand nombre des auteurs ont admise sur la conservation du privilège du vendeur. Il est vrai que le vendeur est en quelque sorte dispensé de prendre inscription pour la conservation de son droit; la transcription, ordinairement faite par l'acheteur (car celui-ci y est particulièrement intéressé), vaut pour lui l'inscription. Il est certain également que le vendeur peut lui-même requérir la transcription; mais il peut remplacer ce mode exceptionnel de publicité par le mode normal, par l'inscription : son droit de créance est né le jour du contrat de vente, et il n'importe qu'il puisse, par rapport à certains tiers. disposer de la chose jusqu'à la transcription. Dans ses rapports avec l'acheteur il n'est plus propriétaire, il est créancier du prix: s'il est créancier, il peut prendre inscription sur l'immeuble affecté à son privilège, et l'on ne peut pas alléguer qu'il prendrait inscription sur lui-même, puisqu'il n'est plus propriétaire au regard de l'acheteur, et que d'ailleurs on voit bien l'acquéreur d'un immeuble avoir une hypothèque et une inscription sur soi-même, quand, payant les créanciers inscrits, il leur est subrogé aux termes de l'article 1251-1°. Ceci étant établi, il est naturel que le

législateur de 18oo, songeant au vendeur qui cherche uniquement à conserver ses droits et qui n'a pas, comme l'acheteur, à se pr >téger contre les acquéreurs de droits réels, l'ait vu plutôt requérir une inscription qu'une transcription. Mais il est clair que si une transcription avait annoncé le privilège du vendeur avant la transcription d'une nouvelle vente faite par l'acheteur, il ne serait pas utile que le privilège du vendeur fût inscrit.

147 bis. XXV. Si nous supposons même que l'acte qui donne publicité au privilège du vendeur est postérieur à la transcription faite par un ayant cause de l'acheteur, mais est accompli dans les quarante-cinq jours de la première vente, il nous paraît difficile de ne pas exiger que la publicité soit donnée par voie d'inscription. C'est l'hypothèse particulière de l'article 6 de la loi de I800, et ce texte ne parle que de l'inscription du privilège. On le comprend de reste. L'article accorde une faveur au vendeur en lui permettant de conserver son droit après que son débiteur a aliéné le bien et que l'acte d'aliénation a été transcrit ; en accordant cette faveur, la loi a bien pu la subordonner à l'emploi du mode de publicité qui lui a paru préférable, et l'inscription a cet avantage sur la transcription qu'elle établira bien mieux la relation entre le privilège et le tiers détenteur, puisqu'elle sera prise sur le tiers détenteur lui-même, propriétaire actuel de l'immeuble, tandis que la transcription de la première vente relaterait l'existence d'une créance au profit du vendeur sur le premier acheteur en laissant complètement dans l'ombre la personne du deuxième acheteur et le fait de la revente.

i 1 7 bis. XXVI. La loi de 1855 n'est pas applicable au cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, et par conséquent ce n'est pas la transcription du jugement d'expropriation qui dépouille les créanciers hypothécaires du droit de s'inscrire. Il faut appliquer les articles 16 et 17 de la loi de 1841 sur l'expropriation, qui accordent aux créanciers, pour s inscrire un délai de quinze jours à partir de la transcription. Cette disposition de la loi de 1811 était certainement inspirée par l'article 834 du Code de procédure, mais elle a son individualité propre; la loi sur l'expropriation n'est pas le Code de procédure, et par conséquent l'abrogation de l'article 834 n'implique pas l'abrogation de l'article 17 de la loi de 1841. Admettre l'abrogation de cet article par la loi sur la transcription, «eserait véritablement détruire tout le système de la loi de 1841,

car ce n'est pas seulement sur le point spécial qui nous occupe qu'il y a divergence entre les deux lois. Sur le point de départ même de la loi de 1855', les deux lois diffèrent, car la loi de 1841 n'impose pas d'une manière absolue l'obligation de transcrire le jugement d'expropriation. Il est clair, d'après l'article 16, que la transcription doit être faite aux fins prévues par l'article 2181 du Code civil, c'est-à-dire en vue de purger l'immeuble des hypothèques; mais il y a loin de là à la nécessité de la transcription comme l'entend la loi de 1855 destinée à garantir un acquéreur contre le résultat d'actes d'aliénation déjà consentis par son auteur. L'article 1er de la loi de 1855 est, il est vrai, assez général, mais il se comprend pour le jugement d'expropriation. Ce n'est pas en effet un jugement d'adjudication, car il n'y a pis de vente aux enchères; ce n'est pas non plus un jugement déclarant l'existence d'une convention verbale préexistante; ce n'est pas l'acte translatif de propriété prévu par cette loi qui n'entend parler par ces mots que des actes conventionnels qu'elle oppose aux jugements. La législation de 184=1 a donc sa sphère d'application, et ses dispositions restent en vigueur alors même qu'elles peuvent être considérées comme des exceptions aux règles générales établies en 1855.

147 bis. XXVII. Nous avons supposé des aliénations volontaires quand nous avons jusqu'à présent recherché à quel moment les créanciers hypothécaires devaient être inscrits pour exercer leur droit de suite. Si nous songeons au cas de vente forcée, c'est-àdire à la vente sur saisie immobilière, nous allons appliquer les mêmes principes. Le jugement d'adjudication doit être transcrit (art. ler-4° de la loi de 1855); d'après l'article 6 de la même loi, les créanciers ne peuvent plus s'inscrire après la transcription; les créanciers sont donc sur ce point traités comme au cas d'aliénation volontaire, seulement il est bien certain qu'ils ne peuvent pas demander une nouvelle vente publique; nous dirons plus tard que l'adjudication qui a eu lieu purge les hypothèques, et que leur droit se borne à être colloques sur le prix de l'adjudication.

147 bis. XXVIII. Quand on a étudié les conditions auxqueles est subordonné le droit de suite, on s'aperçoit qu'elles sont quelquefois différentes des conditions auxquelles est subordonné le droit de préférence; mais chacun des deux éléments qui composent le droit d'hypothèque ayant son existence propre, ou plus exactement le droit de préférence pouvant avoir une existence

propre, il est facile d'appliquer distinctement à chacun des deux droits les dispositions légales qui le concernent. Il en résultera que dans certaines circonstances le droit de suite aura péri, quand le droit^de préférence subsistera encore; mais ce n'est pas un résultat impossible à admettre au point de vue pratique; il a même été plusieurs fois consacré par des dispositions formelles de la loi.

Au point de vue pratique, la survie du droit de préférence au droit de suite, c'est tout simplement l'attribution aux créanciers du droit d'être payés à leur rang de préférence sur le prix, tant qu'il est encore dû par le tiers détenteur ou lorsqu'il a été par lui déposé à la Caisse des consignations. Le Code civil a admis que le droit de préférence pourrait subsister quand le droit de suite est éteint (article 2198); la loi de 1841 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique donne une décision semblable (article 17), et nous trouvons encore une solution de même nature dans l'article 772 du Code de procédure, tel qu'il a été rédigé par la loi du 21 mai 1858. Nous pouvons donc, par la combinaison des règles sur la conservation du droit de préférence et de celles qui concernent !e droit de suite, trouver d'autres hypothèses dans lesquelles le premier de ces droits survivra au second.

148. L'inscription conserve le privilège ou l'hypothèque sur le bien aliéné, sans qu'il soit besoin d'obtenir jugement contre le tiers détenteur. Nous verrons pourtant que celui-ci peut, par l'emploi de certaines formalités, parvenir a l'affranchissement de son immeuble, en payant les créanciers utilement colloques, jusqu'à concurrence du prix de son acquisition, ou en consignant ce prix : c'est ce qu'on appelle purger; dans ce cas, au reste, il n'y a nullement lieu de distinguer si les créances sont ou non exigibles. Que si l'acquéreur ne remplit pas les formalités établies pour purger, il demeure obligé, mais seulement comme détenteur, a toutes les dettes auxquelles le bien est affecté; auquel cas, il est clair qu'il jouit des mêmes termes que le débiteur originaire. V. art. 2107.

149. Le détenteur, obligé comme tel, est tenu de payer ou de délaisser (1)- mais il faut, ou qu'il paye intégralement

(1) Il sérail plus eiact de aire qu'il est tenu île délaisser, s'il n'aime pas mieux payer.

les créances exigibles, tant en capital qu'intérêts, ou qu'il délaisse le bien sans aucune réserve. V. art. 2168.

149 bis. I. Il faut maintenant mettre en action le droit de suite, et dire quelie situation son existence fait au tiers détenteur de l'immeuble bypothéqué.

D'après les articles 2167 et 2168, il est obligé comme détenteur, c'est-à-dire tenu hypothécairement; il peut être poursuivi par les créanciers hypothécaires tant qu'il détient l'immeuble, mais jamais au delà de la valeur de cet immeuble. Par conséquent, il a le droit de repousser les poursuites en abandonnant l'immeuble. La formule exacte est même celle qui dit qu'il est tenu d'abandonner le bien, si mieux il n'aime payer. Elle a l'avantage de bien mettre en évidence cette idée, que le tiers détenteur n'est pas débiteur d'une somme d'argent et que la perte de l'immeuble le soustrairait absolument à son obligation hypothécaire.

Tout cependant ne se réduit pas à cette alternative : il est encore d'autres partis que peut prendre le tiers détenteur exposé à l'action hypothécaire, l'un d'eux est indiqué par l'article 2167, purger. Il faut donc faire une énumération complète des différents partis que peut prendre le tiers détenteur, ea commençant par dire qu'il peut purger, sauf à revenir, à propos des chapitres VIII et IX, sur ce que c'est que la purge et les avantages que peut présenter cette opération.

149 bis. II. Si le tiers détenteur ne purge pas, il peut payer toutes les dettes hypothécaires au delà même de son prix d'acquisition. Aux termes de l'article 2167, il jouira dans ce cas des termes et délais accordés au débiteur originaire. Et c'est la jouissance de ces délais qui peut constituer l'avantage qu'aurait le débiteur à prendre ce parti. iMais c'est là, d'un autre côté, un parti dangereux, quand les dettes hypothécaires dépassent le montant du prix d'acquisition. Il faudra que le débiteur ait un violent désir de conserver l'immeuble et qu'il consente à le garder pour ainsi dire à tout prix, car bien qu'il ait contre son vendeur une action en garantie pour tout ce qu'il aura déboursé en sus du prix, ou s'il est acquéreur gratuit, ce qui fait obstacle à ce qu'il ait l'action en garantie, bien qu'il ait un recours contre le débiteur personnel des dettes, ces recours pourront ne pas donner de résultats avantageux, si le vendeur ou le débiteur personnel est insolvable.

344 (OîRS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

149 bis. III. Le tiers détenteur peut aussi payer seulement les dettes hypothécaires jusqu'à concurrence de son prix d'acquisition ; il jouit encore dans cette hypothèse des termes accordés au débiteur, et il ne court pas grand danger de perdre les sommes qu'il débourse, pane ju'il est subrogé légalement d'après l'article 1251-2°. et qu'il prendrait la place des créanciers qu'il a désintéressés, si les créanciers qu'il n'a pas payés agissaient contre lui par l'action hypothécaire.

C'est en effet le mauvais côté du parti que prend alors le tiers détenteur : il n'est pas sûr de garder l'immeuble, car les créanciers non payés conservent contre lui l'intégralité de leurs droits. Il est vrai qu'en fait il a des chances de le garder, car les créanciers non payés peuvent comprendre que leurs poursuites sont inutiles, puisque le détenteur conserve sur eux la priorité qui appartenait aux créanciers qui ont été payés (1).

149 bis. IV. Le quatrième parti à prendre par le tiers détenteur consiste à opposer le bénéfice de discussion. Mais ceci n'est bien souvent qu'un moyen provisoire, procurant un délai, sans dégager véritablement le tiers détenteur de son obligation hypothécaire.

Le tiers détenteur peut encore, nous l'avons déjà dit, abandonner l'immeuble, en termes techniques, le délaisser.

Enfin, il peut se laisser exproprier judiciairement. En réalité, ce n'est pas alors un parti qu'il adopte par son libre choix, c'est une poursuite judiciaire qu'il subit, faute d'avoir satisfait le créancier.

Nous allons examiner successivement, avec les articles du Code, les conséquences de l'option que fait le tiers détenteur : 1° Quand il se laisse saisir; 2° quand il oppose le bénéfice de discussion; 3° quand il délaisse.

150. Faute de satisfaire pleinement à l'une de ces obligations, le détenteur pourra, non pas être poursuivi personnellement sur tous ses biens, mais subir l'expropriation du bien hypothéqué. Toutefois, la saisie ne peut être pratiquée que trente jours après commandement fait au débiteur originaire, et sommation faite au détenteur de paver ou de délaisser. V. art. 2109-, v. à ce sujet art. 2217, et C Pj\, art. 674.

(1) V. t. V, 194 lis. I-IV.

ibObis. I. Le Code n'a pas suivi l'ordre logique des idées en parlant du cas d'expropriation, avant de traiter de la discussion, et du délaissement. La saisie est Yultima ratio du créancier; logiquement il faudrait l'examiner quand on a traité des autres événements qui peuvent mettre fin à l'exercice du droit d'hypothèque. Il n'importe au surplus; les quelques observations à faire sur la saisie n'exigent pas la connaissance des règles sur la discussion et le délaissement.

Le créancier hypothécaire peut employer contre le tiers détenteur la voie de rigueur, la saisie; comme toute saisie, celle-ci doit être précédée d'un avertissement, et ici l'avertissement, l'injonction est double : c'est un commandement par rapport au débiteur personnel de la dette; c'est une sommation par rapport au tiers détenteur. En effet, le titre en vertu duquel le créancier peut saisir n'est exécutoire que contre le débiteur, et c'est pour cela que l'injonction ne peut pas être qualifiée commandement en tant qu'elle s'adresse au tiers détenteur.

150 bis. II. Le commandement et la sommation doivent précéder la saisie de trente jours, bien que la rédaction de l'article ne puisse faire naître un doute sur ce point; car elle pourrait faire croire qu'il suffit qu'une sommation ait été faite au tiers détenteur, sans qu'il se fût écoulé un certain temps depuis sa signification. Mais ce résultat serait absurde, car i! faut bien que le tiers détenteur, sommé de délaisser ou de payer, ait un délai quelconque pour opter entre ces deux partis, et comme la loi n'indique pas un délai spécial en ce qui le touche, il faut bien admettre que l'article a entendu donner la même règle pour la sommation que pour le commandement. Le texte peut d'ailleurs s'entendre très correctement dans ce sens, car les mots et sommation faite peuvent se rattacher aux n.ots trente jours après, comme s'y rattachent très certainement les mots commandement fait au débiteur; la phrase signifiant alors : trente jours après le commandement et la sommation.

loi. La loi, au reste, réserve au tiers détenteur, qui n'est obligé que comme tel, un bénéfice semblable à celui qu'elle accorde a la caution poursuivie pour la dette d'autrui ; il peut, en opposant l'exception de discussion, faire surseoir à la vente du bien qui lui a été transmis. Mais il faut pour cela que d'autres immeubles hypothéqués à la dette soient demeurés

en la possession du principal ou des principaux obligés. Encore cette exception ne peut-elle arrêter les poursuites du créancier privilégié ou ayant hypothèque spéciale. V. art. 2170, 2171; et à ce sujet art. 2021.

Appliquez, d'ailleurs, au bénéfice de discussion opposé par le tiers détenteur les articles 2022, 2023, 2024.

loi bis. I. Le tiers détenteur exposé à des poursuites de la part du créancier hypothécaire peut les arrêter en ayant recours à un moyen préalable qu'on appelle le bénéfice de discussion.

Le tiers détenteur n'est pas un débiteur. Tout ce que le créancier peut exiger de lui, c'est l'abandon du bien ou le paiement de la dette, mais à défaut de paiement fait par le véritable débiteur. Il est donc raisonnable que le créancier n'exerce ses droits contre le tiers détenteur qu'après avoir vainement tenté de les exercer contre le débiteur. L'intérêt public, d'ailleurs, demande le maintien des acquisitions, la tranquillité des acquéreurs, quand il n'est pas nécessaire que ces acquisitions soient anéanties et que ces acquéreurs soient inquiétés.

loi bis. II. Le bénéfice de discussion n'a de raison d'être qu'autant qu'il est invoqué par une personne étrangère à la dette, garantissant par conséquent, à raison de l'hypothèque qui pèse sur son bien, la dette d'autrui. Il faut donc que celui qui invoque ce bénéfice soit véritablement un tiers détenteur. Voilà pourquoi i'article 2170 ne se contente pas de l'expression ordinaire qui désigne celui qui est poursuivi hypothécairement, et ajoute qu'il n'est pas personnellement obligé à la dette.

loi bis. III. L'article, par ces mots, prive certainement du bénéfice de discussion un débiteur solidaire qui serait détenteur de l'immeuble hypothéqué. Mais il n'en exclut peut-être pas un débiteur qui, tenu seulement à la dette pour partie, serait hypothécairement tenu pour le tout. Telle est la situation d'un débiteur qui a des codébiteurs conjoints, ou de I héritier qui n'est pas l'héritier unique du débiteur.

Le droit de ces divers débiteurs nous paraît très clair quand ils ont déjà payé leur part de la dette, alors que des poursuites hypothécaires sont dirigées contre eux. Ils sont à ce moment étrangers à la dette, et l'article 2170 n'exige pas autre chose; il demande

que le détenteur ne soit pas obligé personnellement, et non pas qu'il n'ait jamais été obligé. Mais la situation change si, lors des poursuites hypothécaires, le détenteur, débiteur partiel, offre de payer la part dont il est tenu personnellement, pour devenir tiers détenteur et requérir la discussion. On sort alors des termes de l'article, on méconnaît le caractère exceptionnel du bénéfice de discussion, faveur extraordinaire accordée au détenteur au détriment du créancier qui, dans le principe, a dû croire qu'il pourrait, sans entrave, poursuivre celui des biens hypothéqués qu'il voudrait choisir. Le droit de demander la discussion ne doit donc être reconnu an détenteur qu'autant que celui-ci rentre strictement dans la catégorie des personnes déterminées par l'article 2170. De plus, il faut tenir compte de l'article 1221, qui donne à la dette un caractère de quasi-indivisibilité dans les rapports entre le créancier et l'héritier détenteur de l'immeuble hypothéqué, ce qui permet, par conséquent, au créancier de refuser le paiement partiel qui lui serait offert par l'héritier, en vue de devenir tiers détenteur et de profiter du bénéfice de discussion.

151 bis. IV. Après avoir parlé des codébiteurs solidaires ou conjoints et des héritiers tenus avec d'autres au paiement de la dette, il faut s'expliquer sur la caution. Elle est tenue pour le débiteur principal au paiement de la dette, tenue par un lien personnel en vertu du contrat de fidéjussion; si elle détient en même temps un immeuble hypothéqué à la dette, peut-elle opposer le bénéfice de discussion? Certes, la caution est obligée personnellement, et elle paraît, à raison de cette obligation personnelle, privée par l'article 2170 du droit de d< mander la discussion. Mais on aperçoit bien vite la raison de douter. La caution n'est pas le débiteur : elle n'est pas tenue principalement; son obligation est accessoire, et l'article, en parlant du débiteur personnel opposé au débiteur hypothécaire, a dû songer au débiteur principal; de plus, la caution, en cette qualité, jouit du bénéfice de discussion quand elle est poursuivie par le créancier, et l'on a peine à admettre que la réunion de deux qualités qui, chacune séparément, donnent le bénéfice de discussion, prive le détenteur de ce bénéfice. Cette objection est combattue par le raisonnement suivant : Le tiers détenteur qui nous occupe a deux qualités : il peut être poursuivi comme caution ou comme tiers détenteur; poursuivi comme caution, c'est-à-dire sur ceux de ses biens qui ne sont pas hypothéqués, il a sans aucun doute le

droit de demander la discussion; mais quand il est poursuivi hypothécairement, il n'a droit à la discussion qu'autant qui! est dans les termes de l'article 2170, c'est-à-dire autant qu'il n'est pas débiteur personnel : or il e>t te:iu personnellement; donc il ne peut pa: se prévaloir de l'article 2170. Nous croyons qu'il faut répondre à cette argumentation en recherchant quel est le caractère particulier de l'obligation personnelle dont est tenu ce tiers détenteur; c'est une obligation personnelle, il est vrai, mais amoindrie par le droit de demander la discussion; donc on peut dire que ce détenteur n'est pas obligé personnellement tant qu'd existe des biens dont la discussion est possible, et par là on échappe à l'application littérale de l'article et à la nécessité de priver du bénéfice de discussion un détenteur, en s'appuyant sur ce qu'il a une autre qualité qui implique elle-même droit à ce bénéfice.

loi bis. V. Le tiers détenteur n'a pas le droit de faire discuter un bien quelconque du débiteur, car le bénéfice de discussion, n'étant qu'une faveur exceptionnelle, ne peut se justifier qu'autant qu'il ne compromet pas les droiîs du créancier. Si !e détenteur exigeait la discussion d'un hien non hypothéqué à la dette, le créancier, réduit sur cet immeuble aux droits d'un créancier chirographaire, primé par les hypothécaires, concourant avec les autres créanciers, perdrait un temps précieux sans chances sérieuses d'être payé sur l'immeuble discuté. Le tiers détenteur ne doit donc indiquer comme susceptibles de discussion que des immeubles hypothéqués à la même date.

loi bis. VI. Les biens indiqués par !e liers détenteur sont peutêtre absolument insuffisants pour garantir le paiement de la dette, soit que ces biens aient une valeur vénale trop modique, soit qu'ils se trouvent grevés d hypothèques préférables à celle du créancier poursuivant et qui absorbent tout le prix qu'on pourrait raisonnablement en espérer. Il n'est pas possible qu'en pareil cas le créancier qui poursuit le tiers détenteur soit forcé d'attendre la sait-ie et la vente des biens hypothéqués qui sont dans les mains du débiteur; le sursis que ce détenteur y gagnerait n'aurait aucune raison d'être, et le tribunal devrait repousser l'exception de discussion. Aussi bien, il aurait véritablement donné satisfaction à ce tiers détenteur, car il aurait examiné si les biens pouvaient suffire au paiement du créancier, et c'est bien là le fond delà discussion. Le Gode civil ne dit nulle part que discuter, ce soit forcément saisir

et vendre les biens; on peut donc interpréter ce mot dans le sens que nous lui attribuons; il signifie : établir judiciairement l'insuffisance des biens.

loi bis. Vil. Dans le même ordre d'idées, nous devons dire que le créancier ne peut pas être contraint à discuter des biens litigieux, car cette garantie n'est pas sûre. Mais nous n'en dirons pas de même des immeubles situés hors du ressort de la cour d'appel. Il faudrait alors distinguer selon la situation de ces biens. S'ils sont situés à l'étranger ou même sur des parties du territoire français assez éloignées pour que la saisie et la vente présentent des difficultés et entraînent des lenteurs préjudiciables, le tribunal pourra refuser le sursis; mais s'il s'agit de biens situés dans la France continentale, les difficultés de communication ont bien diminué depuis les temps de nos anciens auteurs qui ont refusé, dans ce cas. le bénéfice de discussion à la caution, et il nous paraît bien plus juridique de ne pas priver le tiers détenteur de son droit à raison de difficultés un peu imaginaires. Nous raisonnons ainsi parce que nous ne sommes pas liés par le texte. Si nous parlions d'une caution, nous serions forcé de respecter l'article 2023, bien qu'il nous paraisse quelque peu antique dans ses motifs. Mais l'article 2023 n'est pas applicable comme disposition légale au bénéfice de discussion invoqué par un tiers détenteur. L'article 2170 renvoie, il est vrai, au titre du cautionnement, mais seulement en ce qui concerne la forme, et la question qui s'élève sur la nature des biens dont la discussion peut être imposée n'est certainement pas une question de forme.

loi bis. VIII. Les biens hypothéqués, alors même qu'ils réunissent les caractères que nous venons d'énumérer, ne peuvent pas tous être indiqués comme objet de discussion II faut qu'ils soient restés dans la possession du principal ou des principaux obligés. Ces expressions comprennent sans aucun doute le débiteur et les codébiteurs solidaires, même les débiteurs conjoints qui n'ont pas payé leur part de la dette commune avant que l'action hypothécaire ait été dirigée contre eux. Elles n'embrassent pas, et ceci est également certain, les tiers détenteurs d'autres immeubles affectés à la même dette. Ceux-ci sont dans la même position que le tiers détenteur poursuivi, et il n'y a pas de raison pour que ce détenteur cherche à faire retomber sur eux la poursuite dont il est l'objet. Le créancier, dont l'intérêt est surtout à considérer, a bien

eu le droit de choisir, entre différentes personnes soumises au même titre à son action, celle qu'il lui convenait le mieux de poursuivre.

loi bis. IX. Il est plus difficile de décider si le tiers détenteur peut renvoyer le créancier à discuter les biens hypothéqués qui sont possédés par une caution. La caution, en effet, est un des débiteurs de la dette, plus directement tenue, par conséquent, que le tiers détenteur, et l'on pourrait comprendre qu'il existât entre eux une différence ; mais le texte de l'article 2170 ne permet pas de le faire; il faut que l'immeuble soit entre les mains du principal ou des principaux obligés; or, la caution est un débiteur accessoire; on l'oppose toujours au débiteur principal; elle n'est donc pas comprise dans l'article; il faudrait, pour qu'd en fût ainsi, en torturer les expressions, et lire débiteur personnel, quand la loi a écrit débiteur principal. La logique nous conduit, d'ailleurs, à cette application littérale du texte : nous avons déjà dit que la caution qui détient un des immeubles affectés à l'hypothèque aurait le bénéfice de discussion; elle est donc traitée comme un tiers détenteur, d'où il résulte que, dans les rapports avec celui qui oppose au créancier le bénéfice de discussion, elle doit être traitée comme ayant une situation identique avec la sienne. Or, les tiers détenteurs ne peuvent pas renvoyer à discuter les biens détenus par d'autres tiers détenteurs.

loi bis. X. L'hypothèque que nous venons de supposer, c'est l'hypothèque qui a grevé le bien, parce qu il appartenait originairement au débiteur véritable. On pourrait supposer l'immeuble de la caution grevé d'une autre hypothèque, née du chef même de la caution qui l'aurait constituée, pour la garantie de son obligation de caution. Alors, il est vrai, on pourrait dire que la caution est, par rapport à cette hypothèque, un débiteur principal ; mais cela ne changerait rien à notre solution sur les droits du tier> détenteur. C'est par rapport à ce tiers détenteur que l'article a exigé que l'immeuble fût en la possession d'un débiteur principal. Or, qu.mt au tiers délenteur, peut-il exister d'autre débiteur principal que le débiteur de la dette à laquelle est hypothéqué son immeuble? Pour le créancier auquel on oppose le bénéfice de discussion, n'en est-il pas de même, et peut-on lui soutenir que la caution est un débiteur principal?

loi bis. XI. Il nous reste à parler de celui qu'on appelle que!-

quefois la caution réelle, c'est-à-dire du tiers qui, sans s'obliger personnellement, a hypothéqué son immeuble à la dette d'autrui. Des auteurs le présentent comme un obligé principal, tandis qu'il n'es' pas tenu par un lien d'obligation, et que s'il est tenu hypothécairement, il est tenu pour la dette d'autrui, ce qui ne permet pas de dire qu'il soit obligé principalement. Voilà pourquoi ce propriétaire doit être considéré comme un tiers, et pourquoi le tiers détenteur poursuivi ne peut pas demander contre lui le bénéfice de discussion. 0(6 a allégué cependant que, l'hypothèque qui le grève étant spéciale, il ne peut pas élever d'objection contre le tiers détenteur, qui demandée le faire discuter. A cette objection, il est facile de répondre que, si les détenteurs d'immeubles grevé> par hypothèque spéciale n'ont pas le bénéfice de discussion, il n'est pas nécessaire d'en conclure que les mêmes détenteurs peuvent être exposés à des demandes de discussion de la part des tiers détenteurs grevés d'hypothèques générales. On crée, par l'observation que nous combattons, une cause particulière de rigueur fondée sur la spécialité de l'hypolbèque, et cette création est tout arbitraire, car la loi ne nous en montre pas le fondement.

loi bis. XII. La discussion doit être repjise selon la forme réglée au titre du cautionnement, c'est-à-dire qu'il faut appliquer les articles 2022 et 2023-1°, en vertu desquels la réquisition doit être faite sur les premières poursuites, en indiquant les immeubles à discuter, et en avançant les frais.

loi bis. XIII. Tout ce que nous venons de dire suppose que l'hypothèque dont sont grevés les immeubles à discuter, et les immeubles dont les détenteurs demandent le bénéfice de discussion, est une hypothèque générale. La discussion ne peut être demandée quand le droit du créancier est un privilège ou une hypothèque spéciale.

Il est assez difficile de se rendre compte des motifs de cette disposition; mais pour tenter une explication sur ce point, il faut au moins distinguer entre le cas où il s'agit d'hypothèque et celui où ii s'agit de privilège.

Quand les différents immeubles sont grevés d'une hypothèquespéciale, c'eat-à-dire conventionnelle, ce qui suppose que le débiteur a hypothéqué plusieurs immeubles spécialement, on ne comprend pas pourquoi le créancier ne serait pas contraint à poursuivre d'abord l'immeuble possédé par le débiteur. La convention

est la lui des parties; mais elle pourrait bien être interprétée dans ce sens, de même qu'on interprète dans un sens analogue la convention faite entre un créancier, un débiteur principal et une caution. La loi s'est probablement placée au point de vue du droit strict du créancier, qui pourrait alléguer qu'en exigeant l'affectation bypotbécaire de plusieurs immeubles, il a particulièrement mis sa confiance sur l'un de ces immeubles, celui qui est maintenant entre les mains du tiers détenteur. En somme, la loi a plus facilement tempéré la rigueur des droits du créancier, ^uand ce droit a été constitué par elle, qu'il s'agisse d'une bypotbèque légale ou d'une bypotbèque judiciaire, que quand le droit d'bypothèque est né sans elle et parla volonté des parties.

Pour les privilèges, ils sont presque tous spéciaux dans toute la rigueur du terme; ils ne peuvent pas frapper plusieurs immeubles : il en est ainsi du privilège du vendeur et de celui du constructeur; quand même une vente comprendrait plusieurs immeubles, chacun d'eux serait distinctement grevé de privilège, et si un architecte ou un entrepreneur a fait des travaux sur plusieurs immeubles appartenant au même propriétaire, il a plusieurs privilèges distincts, et non pas un privilège unique et général.

Cependant, dans le cas de séparation des patrimoines, l'hypothèse est possible, mais la loi ne songe pas souvent à ce privilège dont la nature est douteuse.

Restent donc les privilèges généraux de l'article 2101, que la loi oublie aussi facilement, et surtout qu'elle ne suppose pas souvent exercés contre les tiers détenteurs.

Puis enfin, le privilège du copartageant : celui-ci peut frapper plusieurs immeubles compris dans le même lot, ou les immeubles de différents lots affectés à la sûreté de l'obligation de garantie.

Dans ces différentes hypothèses, assez rares sauf la dernière, on a peine à justifier le refus du bénéfice de discussion. Voici toutefois ce qui nous paraît avoir agi sur l'esprit du législateur. Le privilège est une hypothèque privilégiée ; il doit donc être traité en tous points comme l'hypothèque la plus favorisée; il serait étrange qu'une certaine hypothèque eût des avantages que n'aurait pas le privilège. Pour éviter cette étrangeté, il a fallu assimiler les privilèges aux hypothèques spéciales quant au bénéfice de u'iscussion.

152. Le délaissement, dont nous avons parlé, est aussi pour le détenteur un moyen d'éviter l'expropriation. En abdiquant la possession de l'immeuble, il se soustrait naturellement aux poursuites auxquelles cette possession seule l'exposait. 11 est, du reste, évident qu'il ne pourrait se soustraire aux poursuites par cette abdication, s'il était personnellement obligé. Il est également clair que cette abdication ne peut être utilement faite par le possesseur, s'il est incapable d'aliéner. V. art. 2172.

152 bis. I. Quand le bénéfice de discussion ne peut être invoqué, ou quand il a été invoqué sans succès, il ne reste plus au tiers détenteur qu'à délaisser ou à subir l'expropriation.

Parlons d'abord du délaissement. Le Code néglige de nous en présenter la notion exacte, mais voici ce qui résulte de l'ensemble des dispositions de la loi sur cette matière. Le délaissement est certainement l'abandon de la possession de 1 immeuble bypothéqué. tendant à en faciliter la vente par adjudication.

Cette première notion du délaissement suscite immédiatement une question qui est en même temps une critique. S'il faut toujours aboutir à une adjudication, quelle peut être l'utilité du délaissement? dans quel but le tiers détenteur use-t-il de cette faculté ?

Le tiers détenteur qui délaisse retire de cet abandon certains avantages. Il se décharge d'abord de l'administration de l'immeuble hypothéqué et de la responsabilité qui pourrait en être la suite. Secondement, il évite de paraître en nom dans la procédure du saisie avec la qualité de saisi. Il y est certes bien intéressé. Sou crédit peut souffrir grandement d'une procédure de saisie dirigée contre lui. Pour le public, qui verra les affiches sans les lire en détail, ou qui, les lisant, ne comprendra pas la différence entre un débiteur saisi pour son compte et un tiers détenteur qui ne veut pas payer la dette hypothécaire au delà de^ son prix d'acquisition, la qualité de saisi paraîtra toujours une preuve d'insolvabilité ; c'est le crédit du détenteur que la loi ménage, en lui permettant de délaisser, pour que l'expropriation ne soit pas poursuivie contre lui.

Un autre avantage que le détenteur trouve à ne pas jouer le rôle IX. 23

de saisi, c'est qu'il pourra sans contestation prendre part à l'adjudication et se porter enchérisseur, tandis que l'article 711 du Code de procédure déclare le saisi incapable d'enchérir, et qu'on pourrait essayer de s'armer de la lettre de cet article contre le tiers détenteur.

152 6i5. II. Nous venons de dire quel est l'effet certain du délaissement : c'est un abandon de la possession ; il faut maintenant nous fixer sur ses effets quant à la propriété du délaissant. Pothier disait : « Le délai n'est que de la possession, et n'exproprie pas ■elui qui l'a fait jusqu'à l'adjudication : il est toujours, jusqu'à ce temps, en son pouvoir de conserver l'héritage qu'il a délaissé, eu payant les dettes pour lesquelles il est hypothéqué et tous les frais (1). »

Le Gode civil ne s'est pas expliqué sur les caractères du délaissement; il y a donc lieu de penser qu'il l'a compris comme on le comprenait autrefois, qu'il lui a conservé son caractère traditionnel. On a cependant élevé contre cette décision certaines objections qu'il faut examiner. D'abord, on fait remarquer que le Code exige chez le délaissant la capacité d'aliéner, et qu'il faudrait eu conclure que c'est un acte d'aliénation. Ce n'est pas certes un argument décisif, parce que le délaissement étant le commencement d'une série d'actes qui conduiront à l'aliénation, on a pu, sans le considérer comme un acte même d'aliénation, exiger que son auteur fût capable d'aliéner; c'est un acte qui tient à substituer une procédure contre le curateur à une procédure de saisie, dans laquelle le tiers détenteur jouerait un rôle; par là, le tiers détenteur se désintéressant de la procédure, ne la surveillant plus d'une manière aussi directe, compromet ses droits, puisque si l'immeuble est mal vendu, il perd la chance de trouver un excédent de prix dépassant le chiffre des créances hypothécaires. Sans donc trancher la question d'aliénation, sans voir dans le délaissement un acte qui transfère immédiatement la propriété, le législateur a pu très raisonnablement soumettre cet acte-là aux règles de capacité qui régis>ent l'aliénation elle-même.

152 bit. III. Une seconde objection est tirée de l'article 2177- 1°, en vertu duquel les servitudes et droits réels que le tiers déteu-

(1) Coutumes d'Orléans, XX, 51. — Traité de l'hypothèque, cli. il, secl. I , art. III.

teur avait sur l'immeuble avant son acquisition renaissent après le délaissement. On en conclut que le délaissant n'est plus propriétaire, car il ne pourrait pas avoir une servitude sur sa propre chose. Mais il est facile de faire remarquer que dans l'article 2177 la loi a probablement parlé du délaissement en l'envisageant avec toutes ses conséquences probables, c'est-à-dire après l'adjudication qui en est comme le couronnement. Elle a voulu dire que les servitudes revivent après l'adjudication sur délaissement, c'est-à-dire sur le curateur , et après l'adjudication faite sur le débiteur à la suite d'une saisie. Le rapprochement qui existe entre le mot délaissement et le mot adjudication montre, ce nous semble, assez bien la pensée de la loi. Nous la voyons plus claire encore dans l'article 2177, in fine, où le mot délaissé est placé à côté du mot adjugé et signifie certainement adjugé à la suite d'un délaissement; car l'article donne à des créanciers un droit sous une certaine condition que le délaissement seul ne peut pas réaliser, et qui ne peut apparaître qu'après l'adjudication sur délaissement. Les créanciers du délaissant exercent leurs hypothèques après ceux des précédents propriétaires; n'est-ce pas dire que le prix est connu? et pourra- 1- on savoir avant l'adjudication si les créances anciennes absorbent ou n'absorbent pas la valeur de l'immeuble?

Il faut même ajouter que la loi s'est préoccupée d'une question pratique importante, et qu'elle a voulu la trancher. Pendant la période qui s'étend depuis le délaissement jusqu'à l'adjudication, la rigueur des principes conduit à refuser au délaissant le droit de faire les actes qui constituaient autrefois pour lui des actes de jouissance d'une servitude; n'ayant plus la possession de l'immeuble grevé, il ne pourrait pas en tirer un service comme il le faisait antérieurement jure dominii, n'étant pas encore dépouillé de la propriété de ce fonds, il ne pourrait pas agir jure servitutis; faudrait-il donc que pendant cette période intermédiaire, il cessât de passer, de puiser de l'eau, qu'il fît boucher une fenêtre? Cette jouissance qu'il a eue d'abord jure servitutis, puis jure dominii, qu'il recouvrera jure servitutis quand l'immeuble sera adjugé, serat-elle donc interompue? A quoi bon? La loi donne donc une décision d'équité, en autorisant le délaissant à user de la servitude; elle exprime sa pensée en termes qui ne sont peut-être pas très juridiques quand elle dit que la servitude renaît; peut-être ne re-

naît-elle qu'en apparence, pour renaître véritablement lors de l'adjudication; mais le résultat pratique est toujours le même, et c'est cela que le législateur a aperçu.

152 bis. IV. Une objection de la même nature s'appuie sur l'article 2178, qui donne l'action en garantie au tiers détenteur lorsqu'il a délaissé; nous y répondons d'abord comme nous avons répondu à l'article 2177, que le législateur a peut-être songé au délaissement consommé, rendu définitif par l'adjudication, et nous ajoutons que le simple trouble donne naissance à l'action en garantie, et que la nécessité de délaisser, c'est-à-dire d'abandonner la possession, constitue certainement un trouble.

152 bis. V. Enfin, on a allégué que le délaissant n'était pas propriétaire, puisque son nom ne figure pas dans la saisie, et que la vente est poursuivie contre le curateur. Nous répondons que c'est trancher la question par la question. H est vrai que d'ordinaire la saisie est faite sur le propriétaire débiteur, mais l'article 2174 a spécialement décidé qu'elle se poursuivrait contre un curateur; on peut bien voir dans cette disposition une exception à la règle ordinaire des saisies (elle se justifie par les motifs sur lesquels s'appuie le délaissement), et la loi a bien pu, dans l'intérêt du crédit du tiers détenteur, admettre que tout en restant propriétaire, il ne paraîtrait pas dans la procédure d'expropriation qui serait poursuivie contre un curateur. L'article contient toujours une dérogation aux règles de la saisie, car si le délaissant n'est plus propriétaire, il faut croire que la propriété réside sur la tête de quelqu'un, le vendeur ou les créanciers hypothécaires, et ce n'est pas contre ce propriétaire que la poursuite est dirigée.

152 Ins. VI. Il nous reste à tirer les conséquences de la doctrine que nous venons d'admettre.

La première conséquence, c'est que la perte de l'immeuble serait à la charge du délaissant, qui n'en continuerait pas moins à être tenu de payer le prix au vendeur ou à ses créanciers, s'il était un acheteur. En effet, le contrat aurait produit tous ses effets : il aurait donné à l'acheteur la propriété de la chose, et quant aux hypothèques qui étaient comme des défauts de cette chose, elles ne pourraient pas donner lieu à une action en garantie, parce qu'elles n'auraient pas nui à l'acheteur ; elles n'auraient pas été cause de la destruction de l'immeuble ni du préjudice éprouvé par l'acheteur; cette perte et ce préjudice seraient le résultat d'un cas fortuit

absolument indépendant de l'existence des hypothèques ; ils proviendraient d'un événement qui aurait occasionné jiour l'acheteur la perte de la valeur de l'immeuble, alors même que le bien eût été libre de toute hypothèque.

152 bis. VII. Cette manière d'envisager les suites de la perte de la chose est démontrée exacte par l'article 2175, qui a cru nécessaire de reconnaître l'existence d'une action en indemnité contre le tiers détenteur lorsqu'il a détérioré la chose, sans prévoir le cas où celui-ci l'aurait détruite, reconnaissant ainsi que pour la destruction, c'est-à-dire pour la perte totale, il n'y a pas à distinguer si elle provient de la faute du tiers détenteur ou d'un cas f >t tuit.

152 his. VIII. La seconde conséquence du principe que le délaissant reste propriétaire, c'est que si l'adjudication fournit une somme supérieure à celle qui est nécessaire pour désintéresser les créanciers hypothécaires, le délaissant a droit à l'excédent. Les créanciers hypothécaires ne peuvent élever aucune prétention sur cet excédent; quant au vendeur ou à ses ayant cau«e à titre universel, notamment à ses créanciers chirographaires, on ne voit aucune raison pour qu'ils bénéficient de cet excédent. Ce n'est pas dans leur intérêt que le délaissement a été exigé, et l'immeuble vendu. Le vendeur est garant du tort causé par l'éviction, et par conséquent il serait garant de la plus-value de l'Immeuble ; il ne peut donc pas se l'approprier.

152 bis. IX. Troisièmement, le délaissant pourrait postérieurement à ce délaissement grever l'immeuble d'hypothèques qui s'exerceraient après celles qui donnent contre lui le droit de suite. L'article 2177 admet les créanciers personnels du délaissante exercer leur hypothèque à leur rang, et, ne précisant pas s'il s'agit des créanciers antérieurs au délaissement, il nous autorise à admettre les créanciers postérieurs, et à trouver là une preuve de la vérité du principe dont la loi montre une des conséquences dans l'article 2177.

152 bis. X. Enfin, il résulte de l'article 2173 que le délaissant peut, jusqu'à l'adjudication, reprendre l'immeuble en payant toute la dette et les frais. C'est une conséquence de son droit de propriété, et ici encore, en nous montrant la conséquence, la loi démontre le principe.

152 ùis. XL Si le délaissement n'a pas pour effet de dépouiller

le délaissant de la propriété de la chose hypothéquée, il n'a pas non plus pour résultat de dégager le tiers détenteur 'des liens de l'obligation qu'il a contractée quand il a acquis le bien à titre onéreux. En un mot, le délaissement ne détruit pas le contrat en vertu duquel l'immeuble a été acquis; le délaissement est un acheminement à l'adjudication aux enchères; c'est une faculté accordée au détenteur pour le soustraire aux inconvénients de la procédure de saisie; mais rien ne fait supposer dans la loi qu'il puisse être pour le détenteur un moyen de se délier d'un contrat, quand il n'est pas inquiété par des poursuites hypothécaires. Si la faculté de délaisser appartenait au détenteur, indépendamment des poursuites hyp thécaires exercées, il en résulterait qu'elle constituerait une cause de résolution de la vente, potestative de la part c'e l'ai heteur, dans ses rapports avec le vendeur, tandis que le délaissement n'appar.titd us ia loi que dans les rapports entre le tiers détenteur et les créanciers hypothécaires, exerçant le droit de suite. Or, l'article 1626 donne bien une action en garantie en cas d'éviction totale ou partielle, mais nous ne voyons pas dans le titre de la Vente une disposition qui autoriserait l'acheteur à renoncer par sa seule volonté à la vente, parce qu'il découvrirait certaines charges grevant la propriété vendue. L'article 1653 suppose même le trouble résultant d'une action hypothécaire, et il en conclut simplement au droit pour l'acheteur de suspendre le paiement du prix.

152 bis. XII. De ce fait que le délaissement ne délie pas le détenteur de l'obligation qu'il a contractée envers le vendeur, découlent des conséquences très importantes. D'abord il en résulte qu'après le délaissement le vendeur peut contraindre le délaissant à reprendre l'immeuble et à exécuter le contrat de vente, en dégrevant le bien des hypothèques qui le frappaient: le tiers détenteur est en effet soustrait au danger qui le menaçait, le danger de subir des poursuites hypothécaires; il n'a pas subi l'éviction, et il ne peut pas, par conséquent, faire résoudre la vente en s'appuyant sur l'article 1184, car le vendeur a rempli ses obligations.

152 bis. XIII. Une autre conséquence à tirer du même fait, c'est que, si le prix de la vente est égal ou supérieur au chiffre des hypothèques, le tiers détenteur débiteur du prix n'aura pas le droit de délaisser; car il ne délaisserait que pour se soustraire à l'exécution de son obligation. 11 en serait de même si le

prix d'acquisition étant inférieur au montant des créances hypothécaires, les créanciers s'entendaient avec le vendeur pour se contenter du prix, et dégrever l'immeuble de toutes les hypothèques qui le grevaient.

En somme, le délaissement est une manière de se soustraire aux poursuites hypothécaires : c'est comme une transformation de la procédure de saisie, une préparation à la vente par adjudication ; par suite, le droit de délaisser ne peut pas devenir pour l'acquéreur, qui n'est pas exposé à des poursuites hypothécaires, un moyen de résoudre à sa volonté le contrat qui le lie envers le vendeur et les ayant cause de celui-ci.

152 bis. XIV. Après avoir donné la notion du délaissement et indiqué ses effets, il faut voir quelles sont les personnes qui peuvent délaisser. L'article 2172 nous donne sur ce point une formule qui a déjà servi à déterminer les personnes qui peuvent invoquer le bénéfice de discussion. Le délaissement peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette. Cette identité de formule doit conduire à des solutions identiques ; les personnes qui n'ont pas le bénéfice de discussion parc.qu'elles ne sont pas étrangères à la dette ne pourront pas délaisser. Sur un point, toutefois, nous donnerons à la disposition de l'article 2172 plus d'étendue qu'à celle de l'article 2170. Nous ne permettrons pas à la caution de délaisser, bien que nous lui ayons accordé le bénéfice de discussion, en sa qualité de tiers détenteur. C'est pour une raison spéciale que nous avons accordé ce droit à la caution, la distinguant ainsi des débiteurs personnels; parce que le bénéfice de discussion dont elle jouit comme caution permet de ne pa^ la considérer comme débitrice personnelle, lorsqu'il existe des biens à discuter; mais la question de délaissement se pose alors qu'il ne s'agit plus de bénéfice de discussion ; par conséquent, il reste ce fait que la caution est obligée personnellement, et que les terme*de l'article 2172 lui sont directement applicables.

152 bis. XV. Parmi les tiers détenteurs ayant la faculté de délaisser, nous comprendrons le propriétaire qui a hypothéqué son immeuble pour sûreté de la dette d'autrui. Il n'est pas certes obligé personnellement, il n'est tenu que propter rem : donc il est tenu comme détenteur; et la dette n'est pas sienne : donc il est tiers. On peut facilement interpréter la volonté qu'il a manifestée en constituant l'hypothèque comme impliquant qu'il a consenti à être

traité, par rapport à la dette, ainsi que le serait un acquéreur de l'immeuble hypothéqué dans le principe par le débiteur. Il ne détruit pas, d'ailleurs, quand il délaisse, le droit qu'il a constitué, puisqu'il ne fait pas obstacle à la vente aux enchères, qui est le dénouement naturel où tend l'action hypothécaire, et qu'il cherche seulement à rendre la procédure qui conduit à cette vente moins désagréable et moins onéreuse pour lui.

152 bis. XVI. Nous avons déjà dit pourquoi le délaissement ne peut être consenti que par un détenteur ayant la capacité d'aliéner l'immeuble. La règle est claire sur ce point; elle donne seulement lieu à quelques difficultés dans sou application aux personnes dont les biens ne peuvent être aliénés que sous certaines formes et à certaines conditions. Il y a lieu en effet de se demander si un bien de minçur pourrait être délaissé: la difficulté naîtrait de ce que l'aliénation demande non seulement l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, mais encore la vente aux enchères publiques. Mais il est facile de remarquer que le délaissement ne conduira jamais qu'à une adjudication en justice, et que par conséquent on aura satisfait à toutes les exigences des articles 457, 458 et 459.

De même, s'il s'agissait d'un immeuble dotal inaliénable, comme j'hypothèque serait évidemment née avant que l'immeuble fût dotal, on pourrait profiter de la disposition de l'article 1558 pour valider un délaissement.

153. De ce que l'obligation personnelle fait obstacle au délaissement, il n'en résulte pas que la reconnaissance de l'obligation faite par le détenteur en cette seule qualité, ou la condamnation qu'il subirait au même tilre, le priverait de ce moyen de se soustraire aux poursuites. Cette reconnaissance, eu effet, ou ce jugement, n'est que la déclaration d'une qualité qui suppose, bien loin de l'exclure, la faculté de délaisser. V. art. 2173, 1re part.

153 bis. I. L'article 2173 se rattache à la disposition de l'article 2172, qui ne permet pas le délaissement à un détenteur personnellement obligé à la dette; il tend a éviter l'assimilation entre un débiteur personnel et un détenteur qui a reconnu la charge hypothécaire, ou qui a été condamné en cette qualité seulement.

Ces deux faits ne modifient pas la situation du tiers détenteur et ne le constituent pas débiteur de la dette: ils ne sont pas aulre chose que la constatation volontaire ou judiciaire de l'existence de l'hypothèque sur un bien appartenant à une personne qui n'est pas obligée à la dette. Or, la constatation d'un fait ne doit pas changer le caractère et les conséquences légales de ce fait.

Il reste à comprendre comment a pu survenir cette reconnaissance ou cette condamnation. La reconnaissance a probablement été consentie en vue d'interrompre la prescription de l'hypothèque. Le jugement qui n'est pas nécessaire pour l'exercice de l'action hypothécaire (art. 2169) peut aussi avoir été un mode d'interruption de la prescription, mais le plus souvent il sera intervenu à la suite d'une contestation sur l'existence de l'hypothèque; le tiers détenteur, alléguant qu'elle n'existait pas, aura demandé la radiation de l'inscription, et le jugement aura maintenu l'inscription en décidant que l'hypothèque frappait le bien atteint par l'inscription.

153 bis. II, Si le jugement rendu contre le tiers détenteur ne le dépouille pas du droit de délaisser, ne faudrait-il pas attribuer cet effet à la saisie qu'un créancier aurait pratiquée sur l'immeuble possédé parle tiers détenteur? Il semblerait que le tiers détenteur qui s'est laissé saisir a opté pour l'un des divers partis entre lesquels il peut choisir; qu'il a abandonné la faculté de délaissement, et qu'il ne peut revenir sur son choix. Envisager ainsi la question, ce serait attribuer une force exagérée à l'inertie du tiers détenteur; quand il est saisi, c'est-à-dire quand il a laissé passer, sans prendre parti, le délai de trente jours qui suit la sommation faite en vertu de l'article 2169, il n'a cependant pas opté pour la saisie, demandé à être saisi : il est resté passif, et par suite le créancier a le droit de suivre la voie de rigueur, de recourir au moyen extrême que la loi met aux mains des créanciers; il peut saisir, mais ce n'est pas par la volonté du détenteur qu'il a ce droit; celui-ci subit les conséquences du droit du créancier, mais il n'a pas déclaré qu'il préférait être saisi. Il est dans la position d'un héritier qui, n'ayant pas pris parti dans les trois mois et quarante jours, peut être poursuivi sur ses biens personnels, mais n'a pas, pour cela, abdiqué le droit d'être héritier bénéficiaire, ou de renoncer. C'est au surplus ce qu'on peut tirer de l'article 2169, car il place sur la même ligne, au point de vue de l'effet que produit la sommation, le droit de payer la dette et le droit de délaisser, et

comme il n'est pas douteux qu'après la saisie le tiers détenteur peut encore payer, il ne faut pas davantage douter qu'il puisse délaisser. Cela, du reste, n'est pas de grande importance, car le délaissement, comme la saisie, doit avoir pour dernier résultat la vente de l'immeuble, et c'est là le but effectif de la poursuite hypothécaire.

loi. La loi exige comme condition du délaissement la capacité d'aliéner; il n'en faut pourtant pas conclure que le délaissement constilue une aliénation proprement dite. Ce n'est toujours qu'une manière pour le détenteur de se mettre hors de cause en abandonnant l'immeuble hypothéqué aux poursuites des créanciers. Cet acte, qui n'attribue à ceux-ci aucun droit nouveau, laisse conséquemment subsister, sauf l'exercice de l'hypothèque, les droits antérieurs du délaissant. Il est évident, dès lors, que tant que l'adjudication n'en a pas fait passer la propriété à un nouvel acquéreur, le délaissant? demeuré propriétaire, peut, après comme avant, arrêter les poursuites et reprendre son bien, en désintéressant pleinement les créanciers. V. art. 2173 injine.

loi bis. Nous avons développé par avance les idées contenues dans l'article 2173 in fine, quand nous avons étudié au n° 152 bis I -XI II les caractères et les effets du délaissement.

155. Le délaissement se fait par acte, au greffe-, après quoi la vente de l'immeuble se poursuit contre un curateur. Le curateur est nommé par le tribunal, sur la pétition du plus diligent des intéressés. La vente est du reste poursuivie dans la forme des expropriations. V. art. 2174.

loo bis. Le curateur nommé à la suite du délaissement est donné à l'immeuble délaissé, d'où l'on doit conclure qu'il est le gardien de l'immeuble, son administrateur judiciaire, et que sa fonction ne consiste pas seulement à jouer un rôle dans la procédure d'expropriation. Cette décision ne résulte pas seulement du texte de l'article 2171, elle est en parfaite harmonie avec la théorie du délaissement. Nous l'avons dit, le délaissement est l'abandon de la possession de l'immeuble; laisser le bien sous l'administration du

délaissant, c'est se coji tenter d'une modification dans les caractères juridiques de la détention, tanJis que l'idée de dépossession implique l'abandon matériel de la chose. On prêterait au législateur une doctrine un peu incohérente si, admettant que le délaissement est la dépossession, on laissait au délaissant la détention matérielle; car il y a un point bien certain, c'est que le délaissant, puisqu'il reste propriétaire, conserve au moins la possession juridique; s'il conservait en outre la détention matérielle, quelle possession aurait-il perdue? On en serait réduit à appeler possession le droit de jouer ie rôle de saisi dans la procédure d'expropriation. On trouve, au surplus, dans l'article 2173 une indication favorable à notre sentiment, puisque cet article, songeant au tiers détenteur qui revient sur le délaissement, reconnaît qu'il reprend l'immeuble.

156. Soit que le tiers détenteur délaisse ou qu'il subisse l'expropriation, les créanciers ne doivent ni souffrir des détériorations qui lui sont imputables, ni profitera ses dépens des améliorations. A cet égard, il est à remarquer que notre Code, jugeant le détenteur suffisamment averti par les inscriptions, n'accorde pas a sa bonne foi l'effet de les dispenser de répondre de son fait ou de sa négligence. Quant a son indemnité pour les impenses, elle se borne naturellement à la plu value. V. art. 2175.

156 bis. I. Les articles dont la série commence au numéro 2175 donnent un certain nombre de règles qui sont des conséquences communes au délaissement et à l'expropriation par voie de saisie. 11 faut les étudier en remarquant que dans ces différents articles, quand la loi parle du délaissement et le rapproche de l'exjtmpriation, elle suppose ce délaissement complété et consommé par une adjudication. Sinon, tant qu'il n'est qu'un abandon de la possession, sur lequel même le détenteur peut revenir, il ne saurait avoir les conséquences définitives que nos articles vont signaler.

156 bis. II. La loi suppose d'abord que le détenteur a changé en bien ou en mal l'état de l'immeuble, qu'il l'a amélioré, ou qu'il lui a fait subir des détériorations.

La règle de l'article est que le tiers détenteur doit indemnité des

détériorations et qu'ii peut se faire rendre le montant de la plus value résultant des améliorations.

La disposition qui concerne les détériorations, et qui rend le tiers détenteur responsable de son simple fait et de sa négligence, découle de ce que l'hypothèque étant annoncée au public, le tiers détenteur a dû ménager les droits des créanciers et ne pas se considérer comme absolument libre de ses actions relativement à la chose. Pothier admettait dans l'ancien droit que le tiers détenteur n'était pas tenu des dégradations qu'il a fait subir à l'immeuble avant la demande du créancier hypothécaire, car il a pu négliger un héritage qui lui appartenait et ie dégrader (1). Cette doctrine était la conséquence du caractère occulte des hypothèques, et la règle du Code civil est au contraire en parfaite harmonie avec le principe de la publicité qui est la base de ses dispositions en matière hypothécaire.

156 bis. III. Quant à la créance du tiers détenteur à propos des améliorations, elle ressemble, dans son principe, à celle d'un architecte ou d'un entrepreneur; elle résulte de ce que les créanciers ne peuvent pas s'enrichir aux dépens du tiers détenteur. Seulement elle n'est pas privilégiée ; mais nous avons déjà admis qu'elle serait garantie par un droit de rétention, parce que, lorsqu un droit a pour corrélatif une obligation, ce droit ne peut être exercé sans que l'obligation soit exécutée. L'exercice du droit du tiers détenteur ne serait pas subordonné à la rédaction des procèsverbaux exigés par l'article 2103, car cet article n'est pas fait pour cette hypothèse, mais le détenteur, chargé de prouver son droit, aurait avantage à les avoir fait rédiger, car sa preuve serait infiniment plus facile.

15(3 bis. IV. L'article a négligé de dire à quelle époque devait être appréciée la plus-value résultant des travaux. Des auteurs ont pensé que l'époque à laquelle il fallait se reporter était celle de l'adjudication qui suit la saisie ou le délaissement. C'est le moment, il est vrai, où l'immeuble se transforme en argent et où les créanciers bénéficient de la plus-value donnée par le tiers détenteur. Mais nous ne croyons pas qu'il faille se placer à ce moment, lin effet, il pourrait arriver que la plus-value se perdît dans l'intervalle qui sépare le délaissement ou la saisie de l'adjudication. Il ne

(1) V. Traité de riiypoihrtjue, rh. il, sect. 1 \ art. 111.

faut pas que les lenteurs de la procédure nuisent au tiers détenteur; elles seront peut-être dues à la négligence du curateur, aux contestations élevées par les créanciers, au peu de diligence que les créanciers auront mis à poursuivre le curateur; il serait injuste qu'un accident survenu, qui détruirait, par exemple, des constructions, nuisît au détenteur; nous pensons donc que sa créance d'indemnité naît quand le délaissement ou la saisie met l'immeuble à la disposition des créanciers et nécessite une procédure tendant à l'adjudication.

156 kis. V. Le règlement de ces comptes entre le détenteur et !es créanciers hypothécaire?, à l'occasion des dégradations et des améliorations, n'aura lieu ordinairement qu'après l'adjudication qui suit le délaissement ou la saisie, et c'est pour cela que nous comprenons l'article 217o dans le groupe de ceux qui règlent les effets de ces adjudications. Cependant il nous faut faire observer qu'en ce qui concerne les détériorations, l'article pourrait produire ses effets avant ces adjudications. Les créanciers hypothécaires dont le gage aurait été amoindri pourraient ne pas attendre qu'il leur plût de faire vendre l'immeuble ou qu'ils en eussent le droit pour demander l'indemnité qui leur est due. Seraient-ils obligés de laisser le tiers détenteur devenir insolvable, s'ils étaient créanciers à terme et ne pouvaient pas encore agir, ou bien si, ayant des droits exigibles, ils trouvaient le moment défavorable pour provoquer la vente de l'immeuble? L'indemnité obtenue serait certainement une valeur à distribuer aux créanciers hypothécaires d'après leur rang, car elle représente la dépréciation subie par l'immeuble qui est leur gage hypothécaire; si elle revenait à des créanciers conditionnels ou à terme, elle devrait être consignée pour leur être plus tard attribuée, lorsque leur créance serait devenue exigible.

157. Le droit de suite, attaché a la seule existence de l'inscription (art. 2166, 2167), s'applique aux fruits produits par le fonds, depuis l'aliénation, comme au fonds lui-même. Toutefois le détenteur réputé jusque-la de bonne foi n'est obligé de les rendre que du jour de la sommation qui doit lui être faite aux termes de l'article 2169. Bien plus, cette sommation tomberait, sous ce rapport, en péremption, par le seul fait de l'abandon des poursuites pendant trois ans; et le détenteur

alors ne devrait les fruits qu'à partir d'une nouvelle sommalî( n. V. art. 217b.

157 bis. I. Le délaissement et la saisie laissent à régler l'attribution des fruits de l'immeuble. Au cas de délaissement, il résulte de ce que nous avons déjà dit que le détenteur ne peut élever aucune prétention sur les fruits depuis le jour même du délaissement, puisqu'il a perdu de ce jour la possession et même l'administration de la chose. Pour le cas de saisie les articles 682 et 685 du Code de procédure déclarent les fruits immobilisés, pour être distribués par ordre d'hypothèque, à partir de la transcription de la saisie; mais le Gode civil fait remonter plus haut que le délaissement et que la transcription de la saisie le droit des créanciers sur les fruits. Ce droit remonte au jour de la sommation faite au tiers détenteur en vertu de l'article 2169. Dès ce jour, le tiers détenteur a dû se considérer comme comptable envers les créanciers, et à raison de cela, il est traité par la loi comme un possesseur de mauvaise foi. Il faut du reste remarquer que les articles 682 et 685 du Code de procédure, postérieurs en date à l'article 2176, n'ont pas détruit, en ce qui concerne le cas de saisie, la force de ce dernier article. Les hypothèses ne sont pas exactement les mêmes; dans le Code de procédure, la poursuite est supposée dirigée contre un débiteur; dans le Code civil, elle est dirigée contre un tiers détenteur, et il suffit de cette différence dans les faits pour qu'on soit autorisé à maintenir la règle spéciale malgré l'existence d'une règle générale postérieure.

157 bis. II. La sommation de payer ou de délaisser, qui oblige le détenteur à tenir compte des fruits, n'est pas un acte de procédure judiciaire : elle ne fait pas partie d'une instance; elle n'est pas soumise aux règles du Code de procédure sur la péremption d'instance (1). Mais l'article 2176 applique à cette sommation un principe analogue à celui qui règle les instances. La sommation perdra ses effets si elle n'est pas suivie de poursuites hypothécaires pendant trois ans. Le délai est le même que celui de la péremption proprement dite; mais les règles ne sont pas identiques, car il résulte clairement du texte de l'article que cette sorte de péremption opère de plein droit et sans demande par le seul effet du laps

(1) V. B lilard, Coluiel-Daàj.; et Glasson, Procédure cirile, t. I, p. 620, édition de 1885.

de temps, tandis que la péremption d'instance n'est acquise qu'autant qu'elle a été demandée par la partie intéressée. (Art. 399, 400, C. pr.)

158. Le détenteur évincé par l'effet des poursuites hypothécaires est réputé, sous certains rapports, n'avoir jamais été propriétaire. Il est naturel, dès lors, que les droits réels qu'il avait sur l'immeuble avant de l'acquérir et que la confusion avait éteints, renaissent après l'éviction. V. art. 2177, al. 1.

158 bis. I. Le délaissement et la saisie suivis d'une adjudication produisent des effet? par rapport aux droits réels qui appartenaient au tiers détenteur sur l'immeuble avant son acquisition et par rapport à ceux qui sont nés de son chef.

Examinons d'abord ce qui concerne les droits réels appartenant au tiers détenteur. Il avait sur le fonds avant son acquisition une servitude, un droit d'usufruit, une hypothèque. Tous ces droits ont été éteints lorsqu'il est devenu propriétaire de l'immeuble; il s'est produit soit une consolidation, soit une confusion. Mais survenant un délaissement ou une saisie et une adjudication, la réunion des deux droits incompatibles cesse, et l'article 2176 fait revivre les droits éteints, à peu près comme ils revivent quand l'acquisition est résolue.

Nous n'expliquerons pas toutefois la résurrection des droits du tiers détenteur par la règle qui régit les résolutions : nous ne considérons pas le tiers détenteur comme propriétaire sous condition résolutoire; nous l'avons dit, le délaissement n'est pas une abdication de la propriété. Quant à la saisie, elle n'opère jamais résolution du droit du saisi : elle n'a pas d'effet rétroactif. Nous verrons bien, du reste, que la propriété du tiers détenteur n'est pas résolue, puisque l'article que nous expliquons, dans sa dernière disposition, reconnaît les droits de ses créanciers, droits qui devraient être absolument anéantis dans l'hypothèse d'une résolution rétroactive.

C'est même parce que la loi ne voyait pas dans le tiers détenteur un propriétaire sous condition résolutoire que la disposition première de l'article 2177 était nécessaire, attendu qu'elle ne découle pas des principes généraux. Elle s'explique par des raisons spéciales. La loi n'a pas voulu faire au tiers détenteur la même

situation qu'à un propriétaire qui aliène volontairement sa chose. Quand celui-ci a perdu des droits par son acquisition, il ne les recouvre pas lorsqu'il aliène, parce qu'il est maître de ne pas aliéner ou au moins d'imposer à son acquéreur la restauration de ses droits éteints. Mais le tiers détenteur ne s'est pas dépouillé volontairement, il n'a pas dicté les conditions de la vente qui le dépouille, et d'un autre côté il est possible qu'il n'eût pas acquis la propriété en sacrifiant ses droits réels préexistants, s'il avait su que plus tard il serait dépouillé à la fois de la propriété et des droits qu'il avait perdus en acquérant cette propriété.

A cette considération se joint celle-ci qu'on peut envisager comme une véritable raison de droit. L'extinction des droits qui grevaient l'immeuble lorsque le tiers détenteur l'a acquis est certainement une amélioration de cet immeuble, quand nn l'envisage au point de vue juridique et à celui de sa valeur vénale; cette amélioration s'est produite aux dépens du tiers détenteur, donc celui-ci a droit à une indemnité (art. 2177). Le Code trouve plus simple de faire revivre les droits que de rechercher quelle plus-value leur suppression pouvait donner à l'immeuble. Voilà la raison de l'article 2177.

158 bis. II. La règle exprimée par l'article 2177, 1er alinéa, paraît devoir s'appliquer naturellement à une hypothèse que la loi n'a pas prévue, mais qui, renversant les situations, met en jeu les mêmes intérêts et les mêmes droits. Il faut supposer que le tiers détenteur était, avant son acquisition, propriétaire d'un fonds, voisin du fonds hypothéqué, et qui était grevé de servitude au profit du fonds hypothéqué. La réunion des deux propriétés dans les mêmes mains a éteint par confusion la servitude appartenant au fonds hypothéqué; cette servitude revivra quand les deux propriétés se trouveront de nouveau divisées par une adjudication à la suite d'un délaissement ou d'une saisie.

Cette décision s'impose comme étant la réciproque de celle qu'a donnée l'article 2177; mais en l'absence de texte il faut lui chercher une base juridique. Cette base ne manquerait pas si nous considérions la propriété du tiers détenteur comme subissant une résolution; mais nous sommes obligé de la trouver ailleurs. Nous la voyons dans cette règle de droit en vertu de laquelle les droits nés du chef du tiers détenteur ne peuvent pas être opposés aux créanciers hypothécaires qui ont régulièrement conservé leurs hypothèques. Or, l'extinction de la servitude par la confusion

n'est, en réalité, que la renonciation faite par 1 acquéreur au droit de servitude appartenant au fonds acquis sur le fonds voisin : c'est un abandon d'un droit qui est une qualité du fonds dominant; si le tiers détenteur ne peut pas, par des renonciations expresses, nuire aux hypothèques inscrites, il est tout simple qu'il ne puisse pas davantage leur causer préjudice par une renonciation qui est la conséquence légale de son acquisition. Nous dirons de plus que si la servitude ne revivait pas, le tiers détenteur, propriétaire de l'héritage autrefois servant, bénéficierait de son extinction, c'està-dire de la détérioration de fimmeuble hypothéqué. Cette détérioration proviendrait d'un fait qui ne lui est pas reprochable, mais qui doit au moins donner lieu à une indemnité dans les limites de l'enrichissement qu'il a produit pour le tiers détenteur (art. 2175), et ;cette indemnité ne saurait être mieux représentée que par la résurrection de la servitude que la confusion avait éteinte.

1 59. Mais la résolution de son titre n'ayant pour cause que le droit antérieur des créanciers hypothécaires, il est juste que, saufl'exercice de ce droit, la propriété qu'il a réellement eue jusqu'à l'adjudication conserve d'ailleurs tous ses effets. Si donc il avait lui-même hypothéqué l'immeuble, ses créanciers personnels pourraient, après tous ceux qui sont inscrits sur les précédents propriétaires, se faire colloquer a leur rang sur le prix de l'adjudication. V. art. 2177, al. dern.

159 bis. I. La première partie de l'article parlait des droits que l'acquisition faite par le tiers détenteur avait éteints. Il y en a d'autres, au contraire, qui doivent leur naissance à cette acquisition ; le second alinéa de l'article s'en occupe.

Le détenteur a été propriétaire; nous n'admettons même pas, comme M. Demante, que son droit soit résolu; par conséquent, il peut exister de son chef des droits réels sur l'immeuble, mais ces droits doivent nécessairement être primés par ceux que les créanciers hypothécaires ont régulièrement conservés sur l'immeuble. Dans le système du Code civil, il fallait que les créanciers du précédent propriétaire eussent été inscrits avant l'acte d'aliénation; aujourd'hui il faut qu'ils l'aient été avant la transcription de cet acte. C'est en tenant compte de cette dernière règle qu'il faut appliquer l'article 2177, qui fait passer avant les créanciers per- IX. 24

sonnels du tiers détenteur les créanciers inscrits sur les précédents propriétaires.

159 bis. II. Ce ne sont pas seulement les créanciers hypothécaires du tiers détenteur qui auront droit sur le prix de l'immeuhle après les créanciers inscrits sur les précédents propriétaires. Le tiers délenteur lui-même serait préféré à tous autres, sur les sommes produites par la vente, après le paiement des créanciers hypothécaires des précédents propriétaires. L'immeuble était sa propriété; le prix lui appartient, sauf son affectation aux créanciers inscrits. Qui pourrait le lui disputer? serait-ce le vendeur, garant envers lui de l'éviction et qui devrait lui rendre, à raison de cette garantie, ce qu'il chercherait à percevoir sur l'excédent du prix? serait-ce un aliénateur qui ne serait pas garant, comme un donateur? Le fait qu'il n'est pas garant ne détruit pas les conséquences de la donation, c'est-à-dire la translation de propriété; donc le prix de la vente n'appartient pas à cet aliénateur. Seraient-ce les créanciers chirographaires du vendeur ou du donateur? Ayant cause à titre universel de leur débiteur, ils ne peuvent avoir plus d<^ droits que lui.

Si le tiers détenteur a droit à l'excédent du prix de vente quand les créanciers hypothécaires sont payés, ses créanciers chirographaires ont incontestablement le même droit que lui.

160. Il est bien entendu que le tiers détenleur, soit qu'il j>ave pour se dispenser de délaisser, soit qu'il délaisse ou subisse l'expropriation, ne peut manquer d'avoir son recours contre le débiteur principal; l'étendue de ce recours doit au surplus varier suivant que ce débiteur est ou n'est point l'auteur du détenteur, ou, s'il est son auteur, suivant que la transmission a eu lieu a titre gratuit ou onéreux. V. art. 2178; v a ce sujet art. 12oi, 874,611 (nonobstant art. 1020); v. aussi art. 1026 et suiv.

160 bis. L'exercice de l'action hypothécaire, qui a contraint le tiers détenteur à payer la dette ou qui l'a privé du résultat de son acquisition, donne lieu à un double recours que l'article 2178 ne distingue pas assez nettement. Il suppose, ce qui arrive souvent, que le débiteur de la dette est en même temps l'auteur de qui le tiers détenteur tient ses droits; alors les deux recours se con-

fondent. Le précédent propriétaire est tenu envers le tiers détenteur, comme auteur si le contrat qu'il a fait avec celui-ci l'oblige à la garantie, et en même temps comme débiteur personnel. Mais le contraire est possible; alors il faut distinguer les deux recours.

Contre le débiteur, le détenteur a un recours pour tout ce qui a été payé aux créanciers, soit qu'il y ait eu paiement proprement dit effectué par ce tiers détenteur, soit que les créanciers aient été désintéressés sur le prix d'adjudication de l'immeuble. Dans ce cas, le recours ne peut s'exercer que jusqu'à concurrence des sommes payées, et il appartient au tiers, à quelque titre qu'il ait acquis, fût-ce à titre de donation; car il ne s'agit pas d'une action en garantie, mais d'un recours contre un débiteur libéré aux dépens d'une autre personne. Ce recours, au surplus, >-era d'autant plus efficace qu'il s'exercera avec subrogation dans les droits du créancier (art. 1251-3°).

Contre l'auteur du tiers détenteur, il existera un autre recours, conformément aux règles sur l'obligation de garantie, c'est-à-dire que le tiers acquéreur ne l'aura pas ordinairement s'il a acquis a titre gratuit. Quand le titre donnera à l'acquéreur droit à la garantie, celui-ci pourra demander une somme supérieure à celle que les créanciers auront reçue, parce que l'action en garantie comprend une action en dommages et intérêts.

161. Tout ce que nous avons dit de l'effet des privilèges et hypothèques, contre les tiers détenteurs, ne s'applique, comme on l'a annoncé d'abord, qu'à ceux qui ne purgent pas. Les formalités de la purge sont réglées au chap. vm. V. art. 2179.