Ce moyen consiste a provoquer, par la publication du

titre d'acquisition, l'inscription de ces hypothèques dans un certain délai, passé lequel, le bien en demeure affranchi entre les mains du tiers acquéreur.

183 bis. I. Avant d'examiner les formalités et les effets de la purge des hypothèques dispensées d'inscription et non inscrites, il faut voir quelles sont les acquisitions qui rendent cette procédure nécessaire. C'est un point que nous avons traité à propos de la purge des hypothèques inscrites au n° 169 bis, mais sur lequel nous allons trouver quelques différences entre les deux purges.

C'est à l'occasion de certaines adjudications qu'il est nécessaire de s'expliquer. Les adjudications sur lieitation. celles des biens de mineurs, ou des biens appartenant soit à des successions bén éficiaires, soit à des faillites, ressemblent à des acquisitions par contrat; les créanciers et en particulier les femmes et les mineurs qui pourraient avoir hypothèque légale sur les biens vendus n'y sont point appelés; l'aliénation ne peut donc pas dégrever l'immeuble de leurs hypothèques, et la purge est une nécessité si l'acquéreur veut se mettre à l'abri des poursuites hypothécaires. Il s'agit aussi bien de la purge des hypothèques inscrites que de la purge des hypothèques dispensées d'inscription et non inscrites.

183 Ins. II. Au contraire, nous avons dit que l'adjudication sur saisie purge les hypothèques inscrites. C'était autrefois l'objet d'une discussion, plus vive encore pour les hypothèques occull que pour les autres, parce que certaines formalités de la saisie qui préviennent les créanciers inscrits ne peuvent pas être remplies i l'égard des créanciers non inscrits et inconnus (art. 692 C. Pr. 1841). Aujourd'hui le doute a été levé par rapport aux deux genres il hypothèque par la loi du 21 mai 1838 C. Pr., art. 717). Le jugement d'adjudication dûment transcrit purge toutes les hypothèques. Les procédures organisées par cette même loi de 1858 expliquent ce résultat. En effet, d'après l'article 692 tel qu'il a été complété par cette loi, une sommation de prendre communication du cahier des charges doit être faite aux femmes qui peuvent avoir sur l'immeuble une hypothèque légale et aux subrogés tuteurs des mineurs et interdits, ou à ces incapables devenucapables; cette formalité n'est nécessaire que dans les cas où lé mariage ou la tutelle est connue du poursuivant d'après son titre.

Pour ceux que le poursuivant ne connaît pas d'après son titre,

il est fait une publication analogue à celle qui est exigée d'après le Code civil pour la purge des hypothèques des femmes et des mineurs ; par ces procédés, les créanciers ayant hypothèque occulte connaissent la poursuite de saisie, et la disposition de l'article 717 qui déclare que l'adjudication purge toutes les hypothèques, se justifie pleinement (art. 696 C. Pr.).

183 bis. III. Les adjudications à la suite de surenchère ne sont pas dans les mêmes conditions que les adjudications dont nous venons de parler. Elles ne peuvent pas, nous l'avons dit plus haut, servir de point de départ à une procédure de purge des hypothèques inscrites. Mais c'est ici qu'apparaît une différence que nous avons annoncée entre les deux purges.

L'article 838 du Code de procédure, qui s'occupe des effets de l'adjudication à la suite de surenchère sur aliénation volontaire (surenchère du dixième), reconnaît qu'une purge des hypothèques légales est possible à la suite de cette adjudication. D'où cette conséquence que pour dégrever l'immeuble des hypothèques légales des femmes ou des mineurs qui pourraient le frapper, il faudra suivre la procédure indiquée dans l'article 2193. Cette réserve du droit des incapables se justifie parfaitement, car dans la procédure de purge des hypothèques inscrites, et dans celle de surenchère sur aliénation volontaire, il n'y a rien qui prévienne les femmes ou les mineurs non inscrits; dès lors il serait dangereux que l'adjudication purgeât les hypothèques de ces incapables.

Seulement le droit des femmes et des mineurs, tant que la purge n'aura pas été faite quant à eux, se bornera à poursuivre l'adjudicataire sur surenchère dans les limites de son prix d'adjudication ; ils ne pourront pas demander une nouvelle revente, former une seconde surenchère; cela est nettement dit dans l'article 838 : c'est l'application delà règle : Surenchère sur surenchère ne vaut. Il n'était pas besoin d'accorder ce droit à la femme ou au mineur, car la procédure de la première surenchère établit une présomption que l'immeuble a été vendu au plus haut prix possible; le seul point important était de ne pas dépouiller les créanciers à hypothèques occultes du droit de poursuivre le détenteur de l'immeuble, alors que rien ne les avait avertis des différents actes qui avaient changé le propriétaire de l'immeuble qui était leur gage.

183 bis. IV. La réserve faite par l'article 838, C. Pr., lorsqu'il s'agit d'une adjudication sur surenchère du dixième, nous paraît ix. 29

devoir être étendue aux surenchères du sixième qui ont lieu à la suite des licitations, ou des ventes de biens de mineurs et de successions bénéficiaires. L'analogie des situations est évidente. Les créanciers à hypothèques occultes n'ont pas été prévenus de la vente, ni de la revente sur surenchère; ne serait-il pas dangereux de considérer leur hypothèque comme purgée par une adjudication survenue dans de telles circonstances? Les textes qui concernent ces hypothèses ne commandent pas cette doctrine, car aucun d'eux ne donne à ces adjudications l'effet de purger les hypothèques, aucun d'eux ne renvoie à l'article 717 C. Pr., qui attribue cet effet à l'adjudication sur saisie. Il est vrai que le droit de surenchérir une seconde fois est perdu, mais nous venons de montrer qu'il y avait loin entre la perte de ce droit et la perte de l'hypothèque elle-même; l'article 83S atteste que les rédacteurs du Code de procédure ont très bien mesuré cette distance. Dans les limites fixées par le prix d'adjudication, l'adjudicataire restera exposé à l'action hypothécaire; il ne s'en libérera que par l'accomplissement des formalités de la purge organisée par l'article 2193.

183 bis. V. Dans ces hypothèses et dans la précédente, nous concluons de l'existence de l'hypothèque des femmes et des mineurs, qu'il y a lieu de procéder à la purge de ces hypothèques après l'adjudication sur surenchère, tandis qu'au n° 169 bis, lorsqu'il s'est agi du droit des créanciers inscrits, nous avons déclaré la purge inutile et établi que l'adjudicataire n'aurait qu'à déposer les fonds ou à provoquer une procédure d'ordre. Les situations sont différentes, en effet, comme les deux purges ont des buts différents. La purge des hypothèques inscrites est inutile quand elle ne peut pas mener à une surenchère, car les créanciers sont connus, tandis que la purge des hypothèques dispensées d'inscriptions et non inscrites reste utile, puisqu'elle met les créanciers en demeure de s'inscrire. L'acquéreur, puisque son acte d'acquisition ne purge pas, resterait exposé à des poursuites hypothécaires de créanciers qu'il ne connaît pas, et la purge de l'article 2193 a précisément pour but principal de contraindre ces créanciers à révéler l'existence de leurs hypothèques.

183 bis. VI. La solution que nous avons adoptée au n° 183 bis, sur l'effet de la vente des immeubles d'un failli à propos de la purge des hypothèques inscrites, nous conduit à fortiori à décider que cette adjudication ne purge pas les hypothèques occultes, et

que la purge de ces hypothèques est nécessaire pour que l'acquéreur soit à l'abri de toute poursuite hypothécaire.

183 bis. VII. L'expropriation pour cause d'utilité publique purge les hypothèques des femmes, des mineurs et des interdits, dans les conditions déterminées par l'article 17 de la loi du 3 mai 1841.

184. La publication s'opère par un dépôt au greffe, signilié à qui de droit, et par affiche dans l'auditoire du tribunal. Le dépôt consiste dans une copie du contrat, disons mieux, de l'acte translatif de propriété, laquelle copie doit être dûment collationnée. Le dépôt est signifié, tant aux principaux intéressés, c'est-à-dire a la femme elle-même ou au subrogé tuteur, représentant ici les mineurs, qu'au procureur de la République, chargé par l'article 2138 de faire les inscriptions (I). Enfin l'affiche, qui a principalement pour but d'avertir toutes les autres personnes auxquelles la loi donne le droit de requérir l'inscription (y. art. 2139), consiste dans un extrait du titre, contenant les indications les plus nécessaires, savoir : la date du titre, la désignation des parties, celle des biens aliénés, et les conditions de l'aliénation, que la loi, au reste, suppose opérée par vente, mais qui peut procéder de toute autre cause. L'affiche reste exposée durant deux mois -, pendant ce délai les hypothèques peuvent être inscrites par toutes les personnes ayant qualité (v. art. 2136- 2139), et l'inscription prise leur assure le même effet que si elle avait eu lieu dès le principe, c'est-à-dire qu'elle leur assure le rang déterminé par l'article 2135(2), sauf aux créan-

(1) Mais l'acquéreur peut ne pas connaître la femme et le subrogé tuteur, car il peut ignorer le fait même du mariage et Je la tutelle. Comment faire alors les significations requises ? Un avis du conseil d'Etat prescrit de remplacer la signification à la femme ou au subrogé tuteur par l'insertion aux journaux de la signification au procureur de laRi-publique. Celte insertion aura lieu dans les formes prescrites par l'article 683 (696 loi 1858) du Code de procédure; elle devra être annoncée, avec le motif qui y donne lieu, dans la signification au procureur de la République (avis du conseil d'État, 1er juin 1807). (Note de M. Deua.vte.)

(2) L'hypothèque de la femme ne prendra certainement pas rang avant la célébration du mariage, et n'aura pas même toujours ce rang. (V. art. 2135-21. ) La loi qui donne à l'inscription le même effet que si elle avait été prise le jour du contrat

ciers, trompés par l'absence d'inscription antérieure, à diriger contre les maris ou tuteurs les poursuites autorisées par l'article 2136. V. art. 2194.

184 bis. I. Le but de la procédure organisée par l'article 2194 est d'appeler les créanciers dispensés d'inscription et non inscrits, de les prévenir que l'immeuble grevé de leur hypothèque a été aliéné, et de les sommer de manifester leur hypothèque dans un certain délai, passé lequel ils n'auraient plus de droit contre le tiers détenteur.

184 bis. II. La première formalité consiste dans le dépôt au greffe du tribunal d'une copie de l'acte translatif de propriété; c'est une sorte de publicité donnée à cet acte, d'autant plus nécessaire que cette purge, dans ie système du Code civil, ne supposait pas une transcription préalable.

Le dépôt de la copie est habituellement fait par un avoué près le tribunal, mais le ministère de l'avoué n'est pas obligatoire, la purge n'étant pas une instance. La partie pourrait donc, par ellemême ou par son mandataire, faire le dépôt au greffe.

Seulement il apparaît immédiatement une difficulté ; la copie doit être collationnée, c'est-à-dire que sa conformité avec l'original doit être certifiée après une comparaison faite, et il est difficile d'admettre que la partie ou son mandataire quelconque puisse certifier cette conformité ; ces personnes n'ont aucun caractère public, et leur déclaration ne présente aucune garantie de fidélité et surtout d'exactitude. Il faut donc interpréter l'article en ce sens que si le dépôt peut être fait par toute personne, la copie ne peut être certifiée collationnée que par un officier public. Ce sera, par exemple, le notaire dépositaire de la minute qui délivrera la copie: il ne sera même pas nécessaire de produire une copie faite en vue de la procédure de purge; on peut se servir de toute expédition délivrée par le notaire, car l'expédition régulière répond certes à la condition d'être une copie et d'avoir été collationnée. L'avoué pourra aussi faire la copie, la cullationner et la certifier, pourvu qu'il prenne cette copie sur la minute même; sinon, en transcrivant une expédition, il ne ferait qu'une copie de copie, et

de mariage, ne dit rien de contraire. Effectivement l'inscription, fût-elle prise le jour même du conlrat, n'attribuerait pas à l'hypothèque un rang antérieur à celui qui est déterminé par l'article 2135. (Note de M. Dejmxte.)

la loi n'attribue pas à ces écrits la même force qu'aux copies tirées sur l'original. La compétence de l'avoué résulte de ce qu'il peut toujours certifier les copies d'une pièce de procédure, et bien qu'il n'ait pas, nous l'avons dit, une compétence exclusive en matière de purge, il ne peut pas être déclaré incapable d'assister les parties dans une opération qui se passe au grefle du tribunal. Il joue alors le même rôle que dans les renonciations à succession ou à communauté, actes pour lesquels l'article 91, § 18, du tarif reconnaît sa compétence en lui allouant un droit de vacation.

184 bis. III. Nous venons de raisonner à propos d'actes authentiques dont il existe minute, et il n'est pas impossible que l'acte de vente ait été rédigé sous seing privé. Il faudrait alors que l'avoué certifiât une copie collationnée sur l'un des originaux, ou si l'on n'employait pas le ministère de l'avoué, comme nous n'admettons pas que la partie ou son mandataire puisse collationner et certifier la copie, il faudrait déposer l'original chez un notaire qui en délivrerait alors une expédition, et l'on déposerait l'expédition.

184 bis. IV. Le dépôt de la copie collationnée est constaté par un acte du greffier, et cet acte de dépôt est notifié aux personnes indiquées dans l'article 2194. C'est en cette notification que consiste ce que la loi appelle la certification du dépôt , puisque le Code dit que les acquéreurs certifieront par acte signifié le dépôt qu'ils auront fait.

Les personnes qui doivent recevoir cette notification sont celles qui sont particulièrement appelées à prendre sur l'immeuble l'inscription de l'hypothèque des femmes, des mineurs et des interdits, c'est-à-dire la femme, le subrogé tuteur et le procureur de la République. La loi n'impose pas la nécessité d'une notification au tuteur ou au mari, puisque son intérêt est absolument opposé à celui de la femme, du mineur ou de l'interdit.

184 bis. V. La troisième formalité consiste dans l'affiche d'un extrait de l'acte d'acquisition dans l'auditoire du tribunal. Cet extrait contient les indications absolument nécessaires pour renseigner le public sur la translation de propriété qui donne lieu à la purge. Il doit rester affiché pendant deux mois.

184 bis. VI. La publicité résultant de l'affiche et qui est destinée à avertir tous les créanciers ayant une hypothèque dispensée d'inscription, est en fait très restreinte quant à ses effets; l'aver-

tissement ne pénètre pas jusqu'à ceux qu'il faut avertir; c'est pourquoi le système du Code a été amendé par l'avis du conseil d'État du 1er juin 1807. Les créanciers inconnus doivent être avertis par une publication dans un journal (art. 696, C. Proc).

184 bis'. VII. Ces formalités remplies, les créanciers ayant sur l'immeuble une hypothèque non inscrite et dispensée d'inscription ont deux mois pour se faire inscrire. Les deux mois courent, pour les créanciers connus et qui ont dû recevoir des notifications, du jour de l'apposition dans l'auditoire du tribunal, de l'affiche exigée par l'article 2194, et pour les créanciers que l'acquéreur ne connaissait pas, du jour de la publication faite dans les journaux (avis du conseil d'État, du 1" juin 1807).

184 bis. VIII. Pendant ce délai de deux mois, les inscriptions prises sont aussi efficaces que si elles avaient été prises avant l'aliénation de l'immeuble, et le créancier conserve le rang qui appartient à son hypothèque d'après sa qualité, c'est-à-dire le rang que lui assigne l'article 213o. Ceci est très clairement indiqué dans le texte de l'article 2194, où nous lisons que les inscriptions produisent le même effet que si elles avaient été prises le jour du contrat de mariage ou le jour de l'entrée en gestion du tuteur. Si des inscriptions avaient été ainsi prises, le rang des hypothèques n'en serait pas changé, et notamment l'hypothèque de la femme ne serait pas colloquée à la date du contrat ; car d'après l'article 2135, le rang de cette hypothèque est indépendant de l'inscription ; il résulte de la loi, qui ne fait jamais remonter l'hypothèque de la femme plus haut que la date du mariage, et qui souvent lui attribue un rang moins favorable. On a donc eu tort quand on a reproché aux rédacteurs du Code civil d'avoir exprimé ici la pensée que l'hypothèque daterait du jour du contrat (1 ; la lecture attentive du texte prouve que le rang est simplement le même que si l'inscription avait été prise le jour du contrat, ce qui est une idée exacte exprimée d'une façon très correcte.

18o. L'expiration du délai sans inscription affranchit l'immeuble entre les mains de l'acquéreur. La loi réserve seulement le recours, sily a lieu, contre le mari et le tuteur. V. art. 2195, al. i.

(1) M. F. Berriat-Sa'mt-Prii, .Votes élémentaires sur h Code ciril , t. III, p. 682, édit. 1848.

185 bis. I. Dans le délai de deux mois, fixé par l'article 2194, il peut arriver qu'aucune inscription ne soit prise, ou au contraire qu'il se produise des inscriptions : l'article 2195 règle ces deux hypothèses.

1° Aucune hypothèque n'a été inscrite. L'immeuble est alors dégrevé de toutes les hypothèques légales de femmes, de mineurs ou d'interdits qui pourraient le frapper. Il est libre entre les mains du tiers détenteur qui a purgé. C'est la disposition formelle de l'article 2195, 1er alinéa.

185 bis. II. Cette disposition constate d'une façon certaine l'extinction du droit de suite, puisqu'elle met en saillie ce résultat que l'immeuble passe à l'acquéreur sans aucune charge; mais on ne voit pas aussi clairement dans la loi si le droit de préférence est perdu, et cette lacune dans le texte du Code a fait hésiter pendant bien longtemps sur les conséquences de la purge qui nous occupe, au point de vue du droit des créanciers sur le prix de l'immeuble, tant qu'il est encore dû.

Un grand nombre de cours d'appel n'admettaient pas que la purge faite dans l'intérêt du tiers détenteur pût profiter à d'autres qu'à lui, c'est-à-dire aux créanciers que primerait l'hypothèque de la femme ou du mineur. Elles présentaient le tiers acquéreur comme n'ayant aucun intérêt à ce que le priv payé par lui passât à tel créancier ou à tel autre, et elles concluaient à la survie du droit de préférence.

La Cour de cassation s'appuyait au contraire sur l'article 2180 qui considère la purge comme un mode d'extinction des hypothèques, c'est-à-dire de l'hypothèque entière, droit de préférence et droit de suite. Elle montrait que le tiers détenteur était intéressé à l'extinction du droit de préférence, dont la persistance l'exposait, de la part des créanciers inscrits, à des surenchères inspirées par la crainte de l'apparition de créanciers inconnus, lors de la distribution du prix. Elle décidait que le droit de préférence était perdu comme le droit de suite (1).

185 bis. III. La loi du 21 mai 1858, modificative du Code de procédure, a mis fin à cette controverse. Elle admet que le droit de préférence existe sur le prix encore dû après que le droit de suite a péri par l'expiration du délai de deux mois. Seulement l'existence

(1) V. C. cass. 23 février 1852. Sirev, 1852, 1, 81.

de ce droit est subordonnée à deux conditions : 1° il faut qui; l'ordre qui distribuera le prix soit ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration du délai de purge, et 2° que le créancier produise à cet ordre dans le délai fixé par l'article 754 C. Proc. (quarante jours après la sommation de produire signifiée aux créanciers inscrits) si l'ordre est judiciaire, ou avant la clôture, si l'ordre est amiable (art. 7oi).

18o bis. IV. De ces deux conditions, la dernière n'a pas besoin d'être justifiée, car elle n'est que l'application des règles générales sur les forclusions en matière d'ordre. Mais la première, celle qui exige que l'ordre soit ouvert dans les trois mois de la purge, est une condition arbitraire dont on n'aperçoit pas facilement l'utilité pratique, puisqu'elle prive les créanciers à bypotbèques dispensées d'inscription du droit de préférence qu'on leur a reconnu, alors que le prix n'est pas encore distribué. Il semble qu'il fallait choisir entre deux systèmes extrêmes. Considérer le droit comme éteint par la purge, ou le traiter comme subsistant jusqu'au moment de la distribution du prix : c'étaient les deux systèmes de la jurisprudence ancienne, et le législateur de 1858 paraît avoir cherché un terrain de conciliation : il a voulu, comme dans une transaction, imposer des concessions mutuelles aux partisans des deux opinions. Au reste, à lire l'explication, vague quant au fond et ampoulée quant à la forme, que donne le rapport présenté au Corps législatif, on s'aperçoit facilement que la distinction faite par la loi nouvelle ne se rattachait pas à de solides raisons de droit (i).

18o bis. V. La disposition de l'article 772 du Code de procédure qui prive les femmes, les mineurs et les interdits de leur droit de préférence si l'ordre n'est pas ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration du délai de deux mois déterminé par l'article 2194, implique certainement que ces créanciers auront le droit de provoquer l'ouverture de l'ordre, sinon ils seraient à la disposition des autres créanciers qui auraient intérêt à traîner en longueur pour se débarrasser de leur concurrence. Rien d'ailleurs n'est plus conforme à l'esprit qui a dicté la règle dont il s'agit ; puisqu'on voulait éviter les incertitudes sur la situation des divers

(1) Rapport de M. Riche, députe: • On a voulu abréger la durée de la période d'incertitude et d'anxiété qui peut parahscr la circulation du prix de vente et des diverses créances inscrites. L'épée ne fut suspendue que pendant quelques heures sur la tète de Damoclès. » V. Sirey, 1852, 3, p. 56.

créanciers, il était logique de multiplier le nombre des personnes qui auraient le droit de provoquer la procédure d'ordre (1).

186. Au contraire, l'inscription conservant a l'hypothèque tous ses effets, il s'agit «le les combiner avec ceux des hypothèques ordinaires qui concourent sur le même bien.

L'acquéreur qui a rempli les formalités indiquées à l'égard de chaque classe de créanciers, ne devant que son prix, il est évident qu'il se libère en payant aux créanciers en ordre de recevoir (art. 2186). Si donc les hypothèques ordinaires, préférables a raison de leur ancienneté, absorbent le prix en tout ou en partie, celles des femmes ou des mineurs doivent être ou entièrement effacées, ou réduites a la portion du prix non absorbée. C'est en ce sens que les inscriptions des hypothèques légales doivent, aux termes de la loi, être rayées en totalité ou jusqu'à due concurrence. V. art. 2195, al. 2-, et remarquez l'intérêt qu'ont dès lors les femmes et les mineurs à jouir, comme les autres créanciers, de la faculté de surenchérir. Aussi ce droit, quoiqu'il ne leur soit pas spécialement réservé, leur appartient-il, selon nous, incontestablement.

186 bis. I. 2° // est survenu pendant les deux mois une ou plusieurs inscriptions au nom des femmes, des mineurs ou des interdits.

Les créanciers au nom desquels l'inscription a été prise conservent leur droit d'hypothèque dans toute son étendue, et l'article 2195 suppose qu'ils peuvent se faire colloquer à leur rang sur le prix.

Mais il y a un point qui n'est pas traité dans l'article. Ces créanciers sont-ils obligés de se contenter du prix indiqué dans le contrat? ou bien ont-ils le droit de surenchérir? et s'ils ont ce droit, dans quel délai doivent-ils l'exercer?

Le texte est muet sur ces divers points, et l'on a essayé d'en conclure que le droit de surenchérir n'existait pas dans le cas de purge des hypothèques légales dispensées d'inscriptions et non inscrites. On a présenté le droit de surenchérir comme un droit exceptionnel qui ne peut être reconnu aux créanciers que

(1) V. le rapport, déjà cité, de M. Riche au Corps législatif.

quand la loi le leur a concédé, et l'on a justifié la règle qui leur refuserait ce droit, en faisant remarquer que la dispense d'inscription n'a été accordée qu'à regret par le législateur, que tout en l'accordant, il a essayé par un certain nombre de moyens d'obtenir que l'inscription eût lieu, et c'est un moyen assez énergique de pousser à l'inscription que de refuser le droit de surenchère aux créanciers qui n'ont pas pris inscription avant d'y être invités par une procédure de purge.

Cette solution est difficilement acceptable, parce qu'elle tend à traiter très défavorablement des créanciers que la loi a toujours exceptionnellement protégés. Elle leur refuse un droit qu'on peut appeler nécessaire. Sans ce droit , l'hypothèque fournit une garantie illusoire, car il est toujours possible de fixer dans le contrat un prix très inférieur au prix réel; bien plus, si le contrat est une donation, comme l'article 2194 n'impose pas la nécessité de faire une offre, les femmes, les mineurs et les interdits seraient absolument dépouillés de leur hypothèque par la purge, puisqu'il n'existerait pas de prix sur lequel ils pussent être colloques.

Le droit de surenchère peut seul donner vie à l'hypothèque, et la loi serait bien imprudente qui en dépouillerait un incapable, parce qu'il n'aurait pris inscription que sur la purge, alors qu'elle admet d'ailleurs que l'hypothèque existe indépendamment de l'inscription.

186 bis. II. Le droit de surenchérir existe donc; mais à quelles conditions? On peut croire, la loi ne disant rien, qu'd faudrait recommencer contre les créanciers qui viennent de s'inscrire une procédure de purge, dans les termes des articles 2183-4-5, c'està-dire faire des notifications et des offres sur lesquelles une surenchère serait possible dans un délai de quarante jours. On justifierait cette décision en disant : L'inscription a le même effet que si elle avait été prise au jour du contrat de mariage ou au commencement de la tutelle; or si elle avait été réellement prise à ces époques, il aurait fallu purger dans les conditions de l'article 2183. Ou ajouterait : L'article 2194 n'impose pas à celui qui purge la nécessité de faire une offre ; donc il n'a pris envers les créanciers aucun engagement; il est nécessaire qu'il s'oblige; enfin si l'immeuble est donné, on ne voit pas sur quelle base on calculera le chiffre de la surenchère.

L'opinion contraire a prévalu en pratique dans un intérêt de simplicité et de rapidité. On ne veut pas greffer une purge sur une autre. Puisque notre procédure est une purge, elle doit se suffire à elle-même, et dégrever à elle seule l'immeuble hypothéqué. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que le délai de deux mois soit donné à la fois pour s'inscrire et pour surenchérir, si besoin est. Il n'y a pas, du reste, d'impossibilité mathématique à trouver les bases de la surenchère, même au cas de donation, car alors le prix étant nul, l'offre la plus faible faite par le surenchérisseur dépassera toujours le prix, plus un dixième, puisque le dixième de zéro est zéro; la somme la plus modique constituera une surenchère suffisante, et le droit de surenchérir ne s'en exercera que plus facilement (1).

186 bis. III. Il faut observer, du reste, que si la purge ordinaire avait été faite antérieurement, et si elle avait été suivie d'une surenchère, le créancier à hypothèque non inscrite ne pourrait pas surenchérir à cause de la règle : Surenchère sur surenchère ne vaut. Il trouverait toute garantie dans ce fait que le bien aurait déjà été mis en adjudication publique.

186 bis. IV. Il reste à dire comment s'exerce sur le prix de la vente primitive ou de l'adjudication sur surenchère, l'hypothèque de la femme, du mineur ou de l'interdit.

Si l'hypothèque légale est primée, pour la totalité du prix, par des créanciers antérieurs en rang, ces créanciers sont payés, le créancier à hypothèque légale ne touche rien, et son inscription est rayée. Pour que des créanciers passent avant l'hypothèque légale, il ne suffit pas que leur inscription soit antérieure à l'inscription prise sur la purge en faveur de la femme, du mineur ou de l'interdit, mais il faut qu'elle soit antérieure à l'époque fixée par l'article 2135, comme étant celle d'où dépend le rang de l'hypothèque légale. Ceci n'apparaît pas très clairement dans l'article 2195, mais les principes de la matière des hypothèques ne permettent aucun doute sur ce point; le rang des hypothèques légales qui nous occupent ne dépend pas de la date de leur inscription. Il faut, dans l'article 2195, comprendre le mot antérieure dans le sens du mot préférable.

186 bis. V. Il y a encore un point qui n'est pas très nettement

(1) V. C. I. Bordeaux, 1er juin 1863. Sirey, 1864, 1, 142.

4C0 COURS ANU.YTKjrE DE CODE CIVIL. LIV. 111.

exprimé dans l'article 2195-2°. La loi suppose que les créanciers préférables à l'hypothèque légale absorbent seulement une partie du prix, et elle parle pour cette hypothèse d'une radiation de l'hypothèque légale qui aurait lieu jusqu'à due concurrence. Il est impossible de comprendre cette radiation partielle. Dans l'espèce, il reste une partie du prix sur laquelle l'hypothèque légale viendra en ordre utile : c'est une situation qui sera réglée par le troisième alinéa de l'article; mais il n'y a aucune modification à faire subir à l'inscription de l'hypothèque légale. Il semblerait d'après l'article que le gage diminuant, il faut diminuer l'inscription, la réduire à une due concurrence; mais nous ne voyons jamais que l'importance plus ou moins grande de la valeur hypothéquée implique une différence dans l'inscription. Une diminution du chiffre de la créance demanderait une réduction du chiffre indiqué dans l'inscription; mais la créance de la femme, du mineur ou de l'interdit ne diminue pas, quoique son gage hypothécaire soit amoindri et qu'il ne puisse exercer utilement son droit que sur une fraction du prix total de l'immeuble. Les mots et jusqu'à due concurrence ont donc été écrits sans que le rédacteur de l'article s'en rendît bien compte, et peut-être parce qu'il a cru répéter ce qu'on venait de dire, que l'acquéreur était libéré jusqu'à concurrence de la partie du prix qu'il avait payée.

187. Si les inscriptions des femmes et des mineurs sont les plus anciennes (c'est-a-dire si la fiction qui leur donne la date du contrat de mariage ou de Ventrée en gestion du tuteur, pour assurer a l'hypothèque légale le rang fixé par les diverses dispositions de l'article 2135, attribue a cette hypothèque la priorité sur les hypothèques inscrites avant elle), il est évident qu'aucun paiement ne peut avoir lieu à leur préjudice. Si donc elles empêchent les autres créanciers de venir en ordre utile, il parait tout simple de dire, avec la loi, que les inscriptions de ceux-ci seront rayées. V. art. 2195, al. dernier. C'est là, en effet, ce qui se pratiquera sans difficulté si les droits garantis par l'hypothèque légale étant déjà ouverts, les femmes ou les mineurs sont colloques et payés jusqu'à concurrence du prix (v. C. Pr., ait. 759, 707).

187 bis. I. L'hypothèque légale peut être préférable à celle des

autres créanciers hypothécaires. C'est l'hypothèse que l'article a en vue quand il est dit que les inscriptions des femmes, mineurs ou interdits sont les plus anciennes. La date de l'inscription est indifférente, nous l'avons déjà dit; ce qui doit être plus ancien, c'est le temps auquel remonte l'hypothèque légale d'après les dispositions de l'article 2135.

Quand l'hypothèque légale est préférable, elle a pour effet d'empêcher de faire aucun paiement aux autres créanciers hypothécaires; l'acquéreur qui paierait un de ces créanciers s'exposerait à payer deux fois, puisqu'il pourrait arriver que la totalité du prix qu'il doit fût nécessaire pour le paiement du créancier qui a l'hypothèque légale. Ce n'est pas à dire pour cela que les inscriptions des créanciers primés par l'hypothèque légale doivent être immédiatement rayées; la loi paraît dire qu'il en est ainsi, mais elle se place évidemment à une époque où l'on est sûr que l'hypothèque légale absorbe la totalité du prix. Ceci ressort des termes mêmes de l'article, qui parle de rayer les inscriptions qui ne viennent pas en ordre utile, et par conséquent qui retarde la radiation jusqu'au moment où il sera possible de savoir si les créanciers primés par l'hypothèque légale trouveront ou ne trouveront pas une portion du prix, sur laquelle ils puissent être payés.

187 bis. II. On ne sait pas habituellement au moment de la purge si l'hypothèque légale, qui prime d'autres hypothèques, absorbera ou non la totalité du prix. L'hypothèque légale garantit une créance indéterminée. Le montant n'en est quelquefois pas même déterminable au moment de la purge, car cette procédure peut avoir lieu au (ours du mariage ou de la tutelle qui a donné naissance à l'hypothèque, et il serait profondément injuste de rayer les inscriptions ultérieures, qui pourraient plus tard être très utiles, si l'hypothèque légale n'absorbe pas tout le prix. Cette radiation, d'ailleurs, ne serait pas très avantageuse à l'acquéreur tant que son immeuble resterait grevé de l'inscription d'hypothèque légale. La radiation ne sera possible que quand la situation sera éclaircie, c'est-à-dire quand sera venue l'époque où l'on pourra liquider les droits de la femme, du mineur ou de l'interdit. Alors on saura si les hypothèques légales absorbent tout le prix, et, s'il en est ainsi, on rayera les autres inscriptions.

187 bis. III. Il résulte de tout ceci que le tiers détenteur qui a essayé de purger les hypothèques légales dispensées d'inscription,

se trouvera, malgré tout, en présence d'un immeuble frappé d'inscriptions diverses : premièment, de l'inscription de l'hypothèque légale, qu'il ne pourra pas éteindre par un paiement; secondement, par les autres inscriptions qu'ii faudra subir jusqu'à la liquidation, peut-être très éloignée, des créances de l'incapable garanties pour l'hypothèque légale.

187 bis. IV. Il sortira de cette situation en consignant son prix à la caisse des consignations. En effet, ce qui lui est interdit par l'article 2196, c'est de payer au préjudice des inscriptions d'hypothèques légales. Or, consigner, ce n'est pas payer, et surtout ce n'est pas préjudicier à l'hypothèque légale, car tous les droits sont réservés. Les droits d'hypothèque qui grevaient l'immeuble sont transportés sur le prix déposé à la caisse, et s'exerceront sur ce prix quand le moment sera venu. Aussitôt cette consignation opérée, le tiers détenteur pourra faire rayer toutes les inscriptions, celle de l'hypothèque légale comme les autres ; car, en vertu de la purge, il ne peut être tenu que jusqu'à concurrence de son prix, et ce prix consigné, l'immeuble ne peut plus être affrété aux hypothèques.