La demande en délivrance donne lieu a des frais néces

(!) C. R., Bordeaux, 23 avril 1844, Dev. 1844-2-493.

saires , que la loi met en général a la charge de la succession. C'est au contraire au légataire a acquitter le droit d'enregistrement dû pour la mutation qui s'opère a son profit, le tout sauf disposition contraire , et sans que dans aucun cas la réserve légale puisse être entamée. V. art. 1016 ; et remarquez la faveur accordée a chaque légataire, de pouvoir faire enregistrer séparément la partie du testament qui le concerne, sans être obligé d'avancer les frais d'enregistrement du testament entier. Il est bien clair, au reste, que l'enregistrement ne profite qu'au légataire qui l'a requis ou à ses ayant cause.

161. Trois différentes actions peuvent compéter au légataire, pour le payement de son legs : 1° l'action pers< nnelle contre les héritiers ou toute autre personne chargée par la loi ou par le testateur de l'acquitter ^ cette action résulte d'un quasicontrat qui se forme par l'acceptation, soit de la succession, soit de la disposition faite a la charge de payer le legs ; 2° l'action en revendication qui naît de la propriété acquise de plein droit au légataire d'un corps certain 5 3° enfin l'action hypothécaire sur tous les biens de la succession qui sont susceptibles d'hypothèque. La loi ne s'occupe ici que de l'action personnelle et de l'action hypothécaire.

162. S'il y a plusieurs débiteurs du legs, il est naturel que chacun ne soit tenu personnellement qu'au prorata de son émolument^ mais par une application peu réfléchie, peutêtre, de l'indivisibilité de l'hypothèque, le Code veut que chaque détenteur d'un immeuble de la succession soit tenu hypothécairement pour le tout. V. art. 1017.

162 bis. I. L'action personnelle donnée au légataire contre les débiteurs du legs est dirigée pour le tout contre l'héritier quand il est seul ; mais elle se fractionne entre les héritiers quand ils sont plusieurs , elle doit même se diviser entre l'héritier et les autres débiteurs du legs, c'est-à-dire les légataires à titre universel; car nous ne trouvons pas ici les raisons qui, relativement aux dettes, nous ont conduits à décider que l'action pouvait être dirigée pour le tout contre l'héritier, sauf son recours contre les légataires à

titre universel. Les art. 1220 et 873 , qui nous ont paru déterminants, n'ont pas trait à cette hypothèse. L'héritier, en outre, ne peut être tenu à un autre titre que le légataire à titre universel. Car ce n'est pas comme continuateur de la personne qu'il peut être lié envers le légataire, dont le droit n'a jamais existé du vivant du testateur; la seule règle sur ce point se trouve donc dans l'art. 1017, qui , rapprochant l'héritier et les autres débiteurs des legs et ne faisant entre eux aucune différence , montre bien qu'il ne faut pas faire les distinctions qui sont nécessaires quant aux dettes.

162 bis. IL L'obligation de l'héritier quant aux legs diffère encore sur un autre point de son obligation envers les créanciers. Il n'est pas tenu ultra vires envers les légataires. Les legs ne pèsent sur lui que comme charge des biens et non comme obligation du défunt, ils ne doivent pas dès lors excéder le chiffre des biens. C'est l'ancienne doctrine (V. Bourjon, Droit comm. de la France, des Testaments, IVe part., ch. il. sect. 2) que M. Demante a exposée, tom. III, n° 24 bis. V, 103 bis. III et 124 bis. IL Cette solution doit être appliquée à fortiori aux autres débiteurs de legs , puisque nous avons décidé qu'ils n'étaient même- pas tenus des dettes ultra vires.

162 bis. III. L'action personnelle est garantie par une hypothèque sur les immeubles de la succession. C'est au moins ce qui résulte des expressions employées par l'article 1017, hypothécairement pour le tout. On ne peut pas, en effet, interpréter autrement cette portion de l'article : ou elle n'a aucun sens, ou elle signifie que les immeubles de la succession sont hypothéqués pour assurer le payement des legs. Car il est impossible de donner à ces mots le sens qu'on leur attribue dans l'article 873, quand on les considère comme ayant trait à une hypothèque que le défunt aurait donnée de son vivant à son créancier. Il ne peut pas être intervenu une convention entre le défunt et son légataire, et si la loi suppose l'existence d'une action hypothécaire, c'est qu'elle entend donner une hypothèque aux légataires, à l'exemple du droit romain de Justinien et de l'ancien droit français. On a soutenu, cependant, que cette hypothèque légale n'existe pas. On a fait remarquer que l'article 2121 n'énumère pas l'hypothèque des légataires parmi les hypothèques légales, et on a présenté les expressions de l'article 1017 comme une allusion anticipée à une hypothèque qu'on pensait devoir admettre plus tard, allusion insuffisante dans le

silence du titre des hypothèques pour qu'on puisse y trouver la création d'une hypothèque légale. On explique enfin le silence du titre des hypothèques en montrant que l'article 21 il consacre , en faveur des légataires, un droit qui ferait double emploi a\ec l'hypothèque, le droit de demander la séparation des patrimoines.

Le vice capital de ce système , c'est de considérer comme non écrite une portion de l'article 1017, de s'appuyer sur le silence de la loi dans l'article 2121, pour ne pas tenir compte de sa disposition quand elle a parlé. Il méconnaît en outre les souvenirs du droit ancien, qui consacrait cette hypothèque, et il présente enfin, comme faisant double emploi, deux droits entre lesquels on peut signaler des différences importantes. (V. ci-dessous, 162 bis. V. )

162 bis. IV. Les légataires ont donc encore aujourd'hui l'hypothèque légale que leur avait donnée Justinien, seulement cette hypothèque est plus avantageuse qu'elle ne l'était en droit romain; chaque héritier est tenu hypothécairement pour le tout, c'est-à-dire que, malgré la division de l'action personnelle entre les différents débiteurs du legs, chacun de ces débiteurs peut être contraint d'abandonner les immeubles de la succession compris dans son lot , si mieux il n'aime payer la totalité du legs.

162 bis. V. Nous avons annoncé des différences entre le droit qui appartient au légataire en vertu de l'article 1017 et celui qui dérive pour lui de l'article 2111. Pour être fixés sur ces points', il faudrait avoir traité d'une manière complète de la séparation des patrimoines. C'est donc sur l'article 2111 que cette comparaison devra être faite; cependant on peut remarquer immédiatement :

1° Que l'hypothèque de l'article 1017 frappe seulement les immeubles, tandis que le légataire, en vertu de l'article 2111, aura un droit de préférence , même sur les meubles ;

2° Que l'hypothèque du légataire prendrait rang seulement à la date de son inscription , tandis que la séparation des patrimoines assure au légataire un droit de préférence sur les immeubles, à la date du décès , pourvu qu'il ait pris inscription dans les six mois du décès ;

3° Que le droit de demander la séparation des patrimoines est perdu quand le légataire accepte l'héritier pour débiteur (art. 879), tandis que l'hypothèque ne serait pas éteinte en pareil cas;

4° Que la séparation des patrimoines ne confère pas un droit de

suite, d'après un grand nombre d'auteurs (1), tandis que l'hypothèque comprend nécessairement ce droit. (V. cependant t. III, n° 222 bis. I.)

5° Que le légataire n'a peut-être pas, en vertu de la séparation des patrimoines, le droit d'agir pour le tout sur les immeubles composant le lot de chaque héritier (2) , tandis qu'en vertu de l'article 1017 le légataire agit hypothécairement pour le tout. (Voyez t. III. n° 222 bis. II.)

163. Si le legs est d'un corps certain, l'obligation des héritiers ou autres débiteurs consiste uniquement à en mettre le légataire en libre possession , inducere in vacuam possessionem. Celte possession comprendra celle des accessoires nécessaires , c'est-à-dire des choses sans lesquelles l'objet légué ne pourrait servir à son usage ordinaire. Du reste , l'objet est délivré dans l'état où il se trouvait au jour du décès , en ce sens que le légataire doit profiter ou souffrir des changements survenus à la chose, pendant la vie du testateur, de quelque cause qu'ils proviennent. V. art. 1018 Quant aux changements postérieurs , il faut évidemment appliquer ici la règle générale de l'article 124o. V. aussi art. 1042 et 1302.

163 bis. I. L'obligation de l'héritier ne peut pas être assimilée à celle d'un vendeur, il ne doit pas la garantie si le légataire est plus tard évincé de l'objet légué; il ne peut être tenu de transférer au légataire des droits plus étendus que ceux qui appartenaient au défunt sur la chose léguée. Il en serait autrement s'il s'agissait d'un legs de genre : le légataire évincé de l'objet que lui a livré l'héritier pourrait demander de nouveau l'exécution du legs, parce que le débiteur est responsable de la validité du payement, et que le payement n'est pas valable si celui qui l'opère n'est pas propriétaire de la chose payée (art. 1238).

163 bis. II. La détermination des accessoires qui font partie du legs dépend entièrement de la volonté du testateur, c'est là une question d'interprétation du testament , et on doit se contenter de

(1) V. Zachariœ, Aubry et Rau, édit. 1844, t. 4, p. 343; v. copend. Cour* analyt., t. 3, n. 222 bis. I.

(2) V. Zachariœ, Aubry et Rau, édit. 1844, t. 4, p. 345.

donner sur ce point quelques exemples. Voici ceux que citait Pothier, à qui les rédacteurs du Code ont emprunté l'expression accessoires nécessaires : 1° Le testateur a légué l'usufruit d'un fonds auquel on ne peut aborder que par un autre héritage dépendant de la succession, l'héritier doit délivrer un passage avec l'usufruit légué; 2° le testateur a légué une armoire, il a légué aussi la clef (1).

164. Le légataire doit bien, en général , profiter des améliorations provenant du fait du défunt ; mais on ne considère pas comme améliorations toutes les augmentations faites par le testateur a la chose léguée; il faut, pour que ces augmentations profitent au légataire, qu'elles soient unies à la chose par union réelle, et non par simple union de destination.

Ainsi s'explique la distinction faite par la loi, entre le cas d'acquisition simplement contiguë , et le cas d'embellissements, constructions nouvelles, ou augmentation d'enclos. V. art. 1019.

164 bis. 1. L'étendue du legs dépend avant tout de la volonté du testateur; par conséquent, dire quelles augmentations ou améliorations doivent profiter au légataire, c'est interpréter cette volonté. Le Code établit sur ce point des présomptions qui ne devraient certes pas triompher d'une intention manifeste. L'interprétation de la loi est un peu restrictive, parce que les legs sont des dispositions créatrices d'obligations, et que les obligations ne se présument pas. C'est pour cela que notre loi a refusé de suivre la doctrine de Pothier, qui considérait comme ajoutées à la chose léguée des choses qui n'y étaient adjointes que par la volonté du propriétaire, pour la facilité de son usage personnel, sans aucune union matérielle, par exemple, des morceaux déterre ajoutés à la métairie léguée. Dans ce cas, la volonté de léguer peut être douteuse. Elle ne l'est pas, au contraire, quand il s'agit de constructions dont l'union avec la chose léguée ne dépend plus arbitrairement de la destination essentiellement variable que leur donne le propriétaire, mais d'une nécessité physique et matérielle. Le doute n'est pas plus possible quand la nouvelle acquisition a été incorporée à la

(1) V. Pothier, Donatiom teilam., ch. V, 6ect. m, art. 1", § 8.

chose léguée par le déplacement des clôtures , embrassant l'ancien immeuble et ses annexes.

L'article 1019 ne parle que des acquisitions d'immeubles. Les juges auraient donc un.e plus grande latitude quant à l'interprétation des legs de meubles; en sorte que bien souvent, quand il s'agira du legs d'une chose composée d'une collection d'autres choses, comme une bibliothèque , une galerie de tableaux , un troupeau, les acquisitions postérieures au testament profiteront au légataire; d'abord il serait souvent difficile de distinguer les dates des acquisitions; puis, en pareil cas, l'intention du testateur parait être de léguer l'être collectif tel qu'il est au moment de la mort, c'est-à-dire d'augmenter le legs chaque fois qu'il augmente la collection. (V. D.fr. 21, De legatis, 1°.)

165. De l'obligation de mettre le légataire en libre possession , on induisait, en droit romain, celle d'affranchir la chose léguée de l'hypothèque ou de l'usufruit, dont elle pouvait être grevée. Toutefois, à cet égard, plusieurs distinctions étaient nécessaires (V. Papin. L. 66, § 6 ; L. 76, §2; Marcell., L. 26, ff. De légat., 2°; Just., Inst., §§ 5 et 12 De légat.). Sans admettre aucune de ces distinctions-, sans distinguer, notamment, si l'existence de la charge qui grève le bien au jour du décès est antérieure ou postérieure à la confection du testament, si l'hypothèque a pour cause une dette héréditaire ou la dette d'un tiers, notre législateur applique ici le principe général qui oblige à délivrer la chose dans l'état où elle se trouve. Il permet cependant au testateur d'imposer au débiteur du legs la charge de dégrever; mais sans une disposition expresse , il ne lui suppose pas cette intention. V. art. 1020, et n'en concluez pas que la dette à laquelle est affecté le bien légué, reste à la charge du légataire (v. art. 871 , 874, 2178).

165 bis. I. On peut voir dans Pothier, ch. V, sect. m, § 4, les distinctions que faisait l'ancien droit, à l'imitation du droit romain, lorsque la chose léguée était hypothéquée ou grevée d'usufruit. Quant à l'hypothèque, lorsqu'elle était antérieure au testament, il fallait voir si elle garantissait la dette du testateur ou celle d'un tiers;

dans le premier cas l'immeuble devait toujours être dégrevé, dans le second il fallait que le testateur connût l'existence de cette charge pour que l'héritier fût tenu de dégrever l'immeuble. S'il s'agissait d'un droit d'usufruit, l'héritier devait le racheter et l'éteindre, s'il existait antérieurement au legs (Potbier critiquait cette décision, et refusait de l'admettre en droit français). Mais si le droit avait été constitué postérieurement au testament, il fallait appliquer les règles sur la révocation des legs par l'aliénation de la chose léguée, c'est-à-dire distinguer dans quelle intention la constitution du droit avait été faite , si elle avait eu ou non pour but une révocation partielle de la libéralité.

165 bis. II. L'article 1020 rompt complètement avec la théorie du droit romain; il évite toutes les difficultés d'appréciation qui provenaient nécessairement du système que nous venons d'exposer, et il rattache la décision sur ce point au principe que la chose doit être délivrée dans l'état où elle était au jour du décès. Il considère par conséquent le testateur comme ayant fait un legs moins considérable si la charge existait au moment de la confection du testament , et comme l'ayant révoqué en partie s'il a créé la charge depuis que le testament a été fait.

Dans les deux cas, le débiteur du legs n'est pas tenu de dégrever l'objet légué, c'est-à-dire que si la chose est grevée d'un droit d'usufruit, le légataire doit subir l'usufruit, qu'il n'est légataire que de la nue propriété. Si la charge est une hypothèque, elle continue de grever l'immeuble; mais le légataire ne devient pas pour cela débiteur de la dette hypothécaire, cela serait contraire à l'article 871. Il est tenu hypothécairement comme tout tiers détenteur, contraint à délaisser, si mieux il n'aime payer, sauf son recours contre les héritiers ou successeurs universels du défunt, si l'immeuble était hypothéqué pour une dette de la succession , ou contre les véritables débiteurs, si la dette était dette d'un tiers, c'est-à-dire si le défunt était lui-même tiers détenteur de l'immeuble ( art. 874, 2178) (1).

165 bis. III. Le testateur peut cependant imposer à son héritier l'obligation de dégrever l'objet légué. L'héritier doit alors payer la dette hypothécaire ou racheter le droit d'usufruit, si l'usufruitier cousent à le vendre ; mais si le créancier a le droit de refuser le

(4) V. C. Bordeaux, 31 janvier 1850, Dev. 1851-2-23.

pavement ou si l'usufruitier ne veut pas abandonner son droit, l'exécution du legs devient plus difficile. Dans le premier cas, sur le refus du créancier, il faudrait que l'héritier, se substituant aux droits du légataire, fit une procédure de purge, si on admet qu'un légataire peut purger, ce qui sera examiné plus tard sur l'article 2183; et si on pense qu'un légataire n'a pas le droit de purger, il faudrait que l'héritier déposât a la caisse des consignations une somme suffisante pour assurer la tranquillité du légataire contre toute action hypothécaire que les créanciers pourraient plus tard intenter. Dans ie cas où la charge est un usufruit auquel l'usufruitier ne veut pas renoncer, l'héritier sera astreint, suivant la décision de la justice, ou à donner l'estimation de l'usufruit, ou à payer au légataire, pendant la durée de l'usufruit, une rente égale au revenu de la chose.

166. La loi rejette également la distinction du droit romain relativement au legs de la chose d'autrui (v. Just., Inst., § 4, De légat.). La question de savoir si le testateur avait connu eu non que la chose ne lui appartenait pas donnait lieu a beaucoup de difficultés, que le législateur a tranchées en annulant ce legs dans tous les cas. V. art. 1021 , voy. cependant art. 1423.

166 bis. I. Les Romains validaient le legs de la chose d'autrui quand le testateur savait que la chose léguée ne lui appartenait pas (§ 4, De ley., Institut.}. L'ancien droit français avait consacré cette doctrine (V. Pothier, Don. testant., ch. IV, art. i", § 2; Bourjon, Droit comm. des test., IVe partie, ch. YII, n° 7); non pas, bien entendu, qu'on ait jamais pensé qu'un testateur pût transférer la propriété d'une chose qui ne lui appartenait pas, mais on attribuait à la disposition l'effet de contraindre l'héritier à acheter la chose pour la donner au légataire, sinon à lui en donner l'estimation. Dans ces termes, un pareil legs n'a rien d'anormal, et l'héritier est suffisamment protégé par la nécessité imposée au légataire de prouver que le testateur savait léguer la chose d'autrui, ne se faisait pas d'illusion sur le chiffre de sa fortune, et ne croyait pas imposer à son héritier une charge moins lourde que celle dont il le grevait en réalité.

Le Code a rejeté cette doctrine; les expressions de l'article 1021

font allusion à la distinction romaine pour la réprouver : sa règle paraît simple, le legs de la chose d'autrui est nul, et cependant des explications sont nécessaires pour en déterminer la portée.

166 bis. II. D'abord elle ne s'applique pas aux legs de quantité: quand le testateur a légué cent hectolitres de blé, un cheval in génère, 10,000 francs, l'objet du legs n'est pas plutôt tel être faisant partie du genre que tel autre , de sorte qu'il est impossible de dire à qui appartient l'objet légué. L'article 1021 ne s'applique donc pas à cette hypothèse, et s'il devait être appliqué, il conduirait à un résultat bien regrettable au point de vue pratique, car il rendrait impossibles, en fait, les legs un peu considérables en argent, puisqu'il sera bien rare que le testateur, quelque riche qu'il soit , possède dans sa caisse des valeurs importantes en numéraire.

166 bis. III. On cherche aussi à soustraire à l'application de l'article le legs d'une chose appartenant à l'héritier ou au débiteur du legs, légataire universel ou à titre universel. Le droit romain, dit-on , et l'ancien droit français distinguaient ce legs du legs de la chose d'autrui, et le validaient sans s'inquiéter de la science ou de l'ignorance du testateur sur le vrai propriétaire de la chose (V. D. fr. 67, § 8, De ley., 2°; Pothier, loco citato). Mais il ne faut pas oublier que les rédacteurs du Code ont rompu sur ce point avec les traditions du droit romain , qu'ils ont voulu donner une décision nouvelle, et que les expressions qu'ils ont employées doivent être par conséquent entendues dans leur sens naturel, plutôt que dans le sens relatif qu'elles pouvaient avoir autrefois; or, toute chose qui n'est pas au testateur est chose d'autrui, et tombe sous l'application de l'article, application bien raisonnable sans doute , car la distinction romaine relative au legs de la chose de l'héritier ne peut guère se justifier; la charge est tout aussi lourde pour l'héritier quand il s'agit de donner sa propre chose que s'il s'agit de donner celle d'un tiers. Dans les deux cas le testateur peut s'être cru plus riche qu'il n'était réellement, dans les deux cas on peut dire qu'il n'aurait peut-être pas fait la disposition s'il avait connu le véritable état de sa fortune (J).

166 bis. IV. La prohibition des legs de corps certains ayant pour objet la chose d'autrui a été inspirée par le désir d'éviter les procès

(1) C. R., Paris, 7 juin 1820; C. c, rej., 19 mars 4822, Dev. 4822-1-41.

auxquels la théorie romaine donnait naissance, sur le point de savoir si le testateur avait disposé sciemment de la chose d'autrui. C'est l'intention formelle du législateur manifestée dans la discussion de l'article. Ce fait constaté, on a cherché à interpréter l'article d'après cette intention , et en atténuant les effets qu'il semble devoir produire à sa première lecture. On a considéré comme en dehors de la prohibition toute disposition qui porterait en ellemême la preuve de ce fait, que le testateur savait léguer la chose d'autrui. Exemple : Je lègue la maison de Titius. Le but de l'article 1021 est en pareil cas atteint, et ce n'est pas la peine, dit-on de lui attribuer une force inutile dans les cas pour lesquels il n'est pas fait. On trouve même, en ce sens, un argument d'analogie dans l'article 1020 , qui permet au testateur nu propriétaire d'obliger son héritier à dégrever l'immeuble du droit d'usufruit appartenant à un tiers, c'est-à-dire de léguer l'usufruit appartenant à autrui.

Cette manière d'interpréter l'article est contraire au texte formel de la loi. Quand le testateur a écrit : Je lègue la maison de Titius il a directement fait ce que la loi prohibe. Dire que dans ce cas ne se présente pas le danger que la loi voulait éviter, et que partant le legs est valable, ce n'est plus appliquer la loi, c'est substituer un article à l'article officiel. Or il n'est pas permis de faire mieux que le législateur, même. en s' appuyant sur ses motifs. Certes le but de la loi eût été atteint par un article qui aurait exigé seulement, pour la validité du legs de la chose d'autrui, que le testament portât la preuve de ce fait que le testateur savait n'être pas propriétaire de la chose léguée. Mais les rédacteurs du Code ne se sont pas exprimés ainsi ; s'ils ont dépassé le but , ce n'est pas une raison pour corriger un texte formel. L'argument qu'on trouve dans l'article 1020 ne suffit pas pour autoriser cette interprétation, car l'usufruit n'est pas toujours considéré comme une chose distincte de la nue propriété. C'est une servitude qui grève le fonds ; le testateur a légué le fonds dont il est propriétaire, avec obligation de le dégrever de la servitude qui en diminue la valeur, mais le Code n'a pas considéré ce legs comme double, legs de la chose du testateur quant à la nue propriété , legs de la chose d'autrui quant à l'usufruit.

166 bis. V. Le seul tempérament que puisse recevoir l'article 1021 doit être emprunté à un autre ordre d'idées. Le testateur

peut imposer à son héritier un fait ; il peut l'obliger, par exemple, à construire une maison pour le légataire, pourquoi ne pourrait-il pas le contraindre à acheter la maison de Titius, à la donner au légataire, ou à lui en payer la valeur? C'est bien là le sens qu'on donnait autrefois au legs de chose d'autrui , et une interprétation un peu rigoureuse de l'article 1021 conduirait à annuler ce legs sous quelque forme qu'il se présente. Cependant on peut reconnaître que le texte n'est plus aussi impératif, car le legs ne porte pas directement sur la chose ; le testateur ne semble pas avoir voulu exercer une action sur la chose d'autrui, il impose à son héritier une charge analogue à celles qu'il peut sans aucun doute lui imposer. Ces considérations militent puissamment en faveur d'une opinion favorable sans doute au point de vue de la pratique, puisqu'elle tend à donner effet à une volonté, d'ailleurs fort raisonnable, d'un testateur (1).

166 ïd$. VI. Nous avons jusqu'ici supposé que le testateur léguait une chose sur laquelle il n'avait aucun droit : l'application du principe contenu dans l'article 1021 présente quelques difficultés quand le testateur a légué une chose qui n'est pas entièrement sienne ni entièrement chose d'autrui, en un mot, quand il a légué une chose dont il est propriétaire par indivis avec des tiers. Il faut alors appliquer la règle de l'article 1021 , en la combinant avec les principes sur la propriété indivise. Sur ce point , plusieurs hypothèses doivent être distinguées.

166 bis. VII. 1° Le partage ou la licitation a eu lieu avant la mort du testateur, alors le droit du testateur a été fixé avant l'ouverture du legs, et par conséquent le droit du légataire ne peut être douteux au jour du décès.

Si le testateur n'a pas recueilli dans le partage la chose léguée, si elle est restée entre les mains d'un de ses copropriétaires, soit par l'effet d'un partage proprement dit, soit par l'effet d'une licitation, le legs est sans effet, soit qu'on le déclare nul comme ayant eu pour objet la chose d'autrui (art. 883), soit qu'on le déclare révoqué, puisque le testateur a aliéné l'objet légué (art. 1038).

Au contraire , si le testateur a recueilli par l'effet d'un partage une portion déterminée de la chose léguée , le legs est valable pour

(1) V. C. R , Paris, 7 juin 4820, Dev. -1822-1-41 ; C. R., Bastia, 3 février 4 836, Dev. 1836-2-247.

cette portion, car le testateur est censé avoir toujours été propriétaire de cette portion. Le partage n'a pas substitué une chose nouvelle à celle qui appartenait au testateur, il a déterminé quelle était véritablement sa part dans la chose.

Enfin , le testateur peut être devenu propriétaire exclusif de la totalité de la chose par l'effet d'un partage ou d'une licitation. Sans contredit alors le legs sera valable, et il sera impossible de considérer le testateur comme ayant légué la chose d'autrui. Il faudra seulemeut décider en fait si son intention a été de léguer toute la chose ou seulement la portion qu'il avait au moment de la confection du testament. S'il a voulu léguer le tout, le légataire recevra toute la chose, d'abord en vertu de l'article 883, et en outre parce qu'en admettant même que la chose fût chose d'autrui lors du testament, elle est devenue chose du testateur avant sa mort, ce qui est suffisant pour la validité de la disposition. Dans le second cas, le légataire est traité comme si le testateur, propriétaire du tout, lui avait légué seulement la moitié.

166 bis. VIII. 2° Le partage ou la licitation n'ont pas eu lieu avant la mort du testateur. Il est encore à cette époque dans l'indivision avec des tiers.

Dans ce cas une nouvelle distinction est nécessaire ; les solutions doivent varier suivant qu'il s'agit de la propriété indivise d'une chose unique ou d'une masse de biens, d'une universalité, suivant que le testateur était propriétaire par indivis d'une maison ou d'une succession.

S'il était propriétaire par indivis d'un seul bien, le légataire s'est trouvé investi par sa mort en vertu du testament de tous ses droits sur la chose; c'est lui qui est devenu copropriétaire, c'est lui qui doit procéder au partage, c'est à son profit que se produisent toutes les conséquences du partage. Il aura dès lors la propriété d'une part matérielle de la chose s'il y a partage proprement dit, il aura la totalité s'il se rend adjudicataire sur licitation, et il touchera une partie du prix d'adjudication s'il n'est pas adjudicataire.

Quand la chose léguée fait partie d'un ensemble de biens dont le testateur est propriétaire par indivis , il est impossible d'attribuer au legs le même effet, car on ne peut pas dire, au moment du décès, si le legs a pour objet la chose d'autrui ou celle du testateur.

On ne sait pas si le testateur a des droits sur cette chose , le sort du legs dépend donc de l'issue du partage du patrimoine dont fait partie la chose léguée. M. Demante a établi sur l'article 883 (t. III, n° 225 bis. V) que l'aliénation d'un des biens, consentie par le propriétaire indivis, ne fait pas sortir ce bien de la masse partageable, et n'établit pas une indivision à titre particulier entre l'acquéreur et les copropriétaires de celui qui a consenti l'aliénation. D'après les principes du droit actuel, chaque propriétaire par indivis d'un patrimoine n'a sur les divers biens qu'un droit déterminable par le partage à venir, en sorte que c'est à l'événement du partage que sera subordonné le sort de l'aliénation.

En appliquant aux legs les principes posés par M. Demante pour les aliénations en général , nous devons conclure , sur la question qui nous occupe, que Je partage du patrimoine sera fait par tous les copropriétaires en présence du légataire , et que si par l'événement du partage l'objet légué n'advient pas aux héritiers du testateur, le legs sera nul comme legs de chose d' autrui ; que s'il leur advient, au contraire , le legs sera valable soit pour le tout , soit pour la partie dont le testateur était propriétaire , suivant l'intention du testateur.

166 bis. IX. Ces solutions sont contredites par l'article 1423, qui, lorsqu'il s'agit d'un legs fait par le mari commun en biens, en objets de la communauté, valide le legs pour le tout, et quelle que soit l'issue du partage, sauf à ordonner l'exécution par équivalent si l'objet ne tombe pas dans le lot des héritiers du mari. Mais cette décision doit être considérée comme ayant un caractère exceptionnel*, elle tient aux pouvoirs particuliers attribués au mari sur les biens de la communauté, et il serait dangereux de chercher à l'étendre.

167. Si le legs est d'une quantité ou d'un corps indéterminé, l'obligation du débiteur consiste à transférer la propriété de la chose qu'il donne en payement. Du reste le choix lui en appartient , mais dans les limites tracées par la bonne foi , qui ne lui permet pas plus d'offrir la chose de la plus mauvaise qualité , qu'elle ne l'oblige a la donner de la meilleure. V. articles 1022, 1246.

167 bis. L'article 1022 applique à l'héritier, débiteur d'un legs

de quantité, la re<de générale écrite dans l'article 1246 pour toutes les dettes de genre; le doute sur ce point n'est pas possible en présence de l'article du projet de Code qui donnait pour exemple le legs d'un cheval ou d'une pièce de vin, et dont la rédaction seule a été changée. 11 ne faut donc pas étendre l'article et l'appliquer au cas où le testateur a légué un genre restreint, c'est-à-dire a donné un des chevaux de son écurie ou une pièce de vin de sa cave, l'héritier peut alors donner la chose qui a le moins de valeur; s'il en était autrement, quand le testateur n'aurait que deux chevaux , le choix serait véritablement enlevé à l'héritier, qui serait forcé de donner le meilleur, ou sinon le legs n'aurait pas d'issue possible, le créancier refusant le plus mauvais et le débiteur ne voulant pas livrer le meilleur.

168. Le legs étant de sa nature une libéralité . on a dû en conclure qu'un legs fait par un débiteur à son créancier n'était pas fait en compensation de la créance -, cette décision comprend le legs fait au domestique créancier de ses gages. V. article 1023, qui tranche une question autrefois controversée.

168 bis. C'est une interprétation de volonté que contient l'article 1023, il suppose que le testateur a voulu gratifier son légataire, et pour arriver à ce résultat il faut que le légataire puisse cumuler le legs et la créance; mais les expressions mêmes de la loi indiquent qu'il ne faut pas voir dans l'article autre chose qu'une présomption contre laquelle la preuve serait admise, en sorte que ce cumul n'aurait pas lieu si la volonté contraire du testateur était prouvée. Par exemple sUl s'est contenté de faire une reconnaissance de la dette, ou même si, en déclarant léguer au créancier ce qu'il lui doit, il n'a pas voulu autre chose que rappeler l'obligation et lui accorder quelques avantages que sa qualité de créancier ne lui donnait pas, comme avancer l'exigibilité, ou attribuer à la créance l'hypothèque qui résulte de l'article 101 T.

169. En terminant la matière des legs particuliers, la loi rappelle le principe déjà connu , qui affranchit des dettes de 3a succession la chose déterminée ou la quantité ainsi transmise. Du reste, les dettes pouvant absorber tout ou partie de l'actif, et le rendre insuffisant po«r l'acquittement des legs, il