Du reste, la saisine n'ayant pour objet que d'assurer

(I) V. M. Duranton, t. 9 , n. 401.

le payement des legs mobiliers, l'héritier peut toujours la faire cesser en les payant lui-même, ou en remettant somme suffisante pour les payer. Y. art. 1027.

173. L'exécuteur testamentaire est un véritable mandataire, maître d'accepter ou de refuser sa mission , mais lié par son acceptation. Ses obligations sont, en général, tracées par les articles 1891-1990. Mais ce mandataire, étant imposé aux héritiers par la volonté du défunt, ne peut, comme le mandataire ordinaire (art. 1990), être choisi parmi les incapables de s'obliger. V. art. 1028.

173 bis. I. Quand un mandant investit de sa confiance un mandataire incapable, il compromet ses propres intérêts, puisqu'il consent à n'avoir pas d'action contre son mandataire , si ce n'est dans la limite de ce dont celui-ci a profité , mais il ne compromet que ses propres intérêts , et il a de plus la ressource de révoquer le mandat quand il lui plaira ; mais le testateur ne peut compromettre les intérêts d'autrui eu imposant à ses héritiers et à ses légataires un mandataire contre lequel ils n'auraient pas d'action et qu'ils ne pourraient révoquer.

173 Us. II. Il ne faut pas, du reste, aller plus loin que le texte de l'article; toutes les fois que l'exécuteur testamentaire choisi sera, en droit, capable de s'obliger, il faudra respecter sa nomination, quand même il ne présenterait pas de garantie de solvabilité , sauf à attaquer sa nomination pour cause d'erreur, s'il était prouvé que le testateur s'est trompé sur la position de fortune de celui qu'il choisissait 1 .

174. Bien plus, quoique une femme mariée, sous quelque régime que ce soit, s'oblige valablement avec l'autorisation de justice (art. 219), cette autorisation ne lui suffit, pour accepter l'exécution testamentaire . qu'autant qu'elle est séparée de biens; car, autrement, la jouissance de ses biens appartenant a son mari . l'obligation qu'elle contracterait sans le consentement de celui-ci ne pourrait s'exécuter que sur la

(1) V. Pothier, Donat. testant., ch. V, sect. i™, art. 1".

nue propriété ; ce qui ne présenterait pas une garantie suffisante. Vov. art. 1029.

174 bis. I. Quand le testateur a choisi pour exécutrice testamentaire une femme mariée qui a des biens, il y a lieu de croire qu'il n'a pas considéré seulement l'obligation personnelle qu'elle contracterait, mais qu'il a compté sur la garantie offerte par ses biens; c'est pourquoi le législateur ne se contente pas d'une autorisation qui habiliterait la femme à s'obliger, sans affecter la pleine propriété de ses biens à l'acquittement de son obligation. Or, sous presque tous les régimes, l'autorisation du mari est nécessaire pour produire ce résultat.

1° Sous le régime de communauté, le mari, comme chef de la communauté, a l'usufruit des propres de sa femme; sans son consentement , la femme, même valablement obligée, n'engage que la nue propriété (V. art. 1413, 1417).

2° Sous le régime sans communauté , le mari a personnellement l'usufruit de tous les biens de sa femme ; par conséquent la règle sur les obligations de la femme est la même que sous le régime de la communauté.

3° Au contraire, sous le régime de la séparation de biens, la question devient une simple question de capacité : le mari n'a pas de droit sur les biens de sa femme , et dès que celle-ci est relevée de son incapacité , fût-ce par l'autorité de la justice , elle affecte la pleine propriété de ses biens à l'acquittement de son obligation. C'est ce qui explique l'exception contenue dans l'article 1029, relativement à la femme séparée.

4° La loi n'a pas embrassé dans ses prévisions le régime dotal , mais la question , quant à la femme dotale, doit être résolue par une distinction qui ressort des principes posés. Si elle n'a que des biens dotaux , elle ne présente pas plus de garantie aux héritiers et légataires que la femme commune. Elle en offrirait moins quand la dot est inaliénable , car le consentement du mari ne pourrait même pas la rendre capable de s'engager sur sa dot , et par conséquent elle ne pourrait être exécutrice testamentaire. Mais si elle a des paraphernaux, elle doit être traitée comme la femme séparée de biens. (V. art. 1575, 1576.)

174 bis. II. La femme commune, autorisée par son mari, s'o-

blige valablement, comme exécutrice testamentaire, sur la pleine propriété de ses biens; mais oblige-t-elle son mari, cbef delà communauté? La solution de cette question dépend de la théorie qui sera exposée plus tard sur les articles 1409 et 1419. On peut dire, par anticipation, qu'en général le mari et la communauté sont obligés quand la femme est obligée avec le consentement du mari. Il est vrai qu'on trouve à ce principe quelques exceptions (v. art. 1413 et peut-être 1432 , exceptions que des auteurs recornmandables étendent à tous les cas ou il est clair que l'affaire ne peut avoir profité a la communauté. Mais sans entrer dans le fond de la question sur l'extension qui doit être donnée à ces dispositions exceptionnelles, on peut, dès à présent, remarquer que si la femme, exécutrice testamentaire, a dilapidé les deniers héréditaires, il y a chance que la communauté en ait profité et que le mari ait été l'inspirateur de sa femme, en sorte qu'il n'y a pas de raison pour refuser d'appliquer ici l'article 1419. .Analogie, art. 39-5, 396.)

17o. Toujours par suite du même principe, le mineur, émancipé ou nou. étant eu général restituable contre ses engagements (art. 1303), ne peut être exécuteur testamentaire. L'autorisation même. ou. si l'on aime mieux, l'intervention du tuteur mi curateur ne ferait pas cesser cette incapacité, parce qu'elle ne priverait pas le mineur du bénéfice de la restitution. V. art. 1030.

17-3 bis. On peut ajouter que l'inaptitude du mineur n'est pas factice et arbitraire comme celle de la femme mariée majeure, qu'elle est en quelque sorte naturelle, et que le tuteur ne peut suppléer le mineur, parce que le mandat est personnel, et que le testateur n'a pas manifeste l'intention de placer en lui sa confiance.

176. Les fonctions des exécuteurs testamentaires comprennent tout ce qui est nécessaire pour assurer l'exécution lidèle des dernières volontés. 11 leur appartient, à cet effet. de prévenir tout divertissement du patrimoine par l'apposition des scellés, et d'en constater les forces par un inventaire. Ces deux formalités semblent, au reste, plus particulièrement requises en vue du compte que devra rendre l'exécuteur testa-

mentaire saisi du mobilier. Il paraît même que c'est uniquement dans l'intérêt des héritiers, auxquels sera dû ce compte, que la loi prescrit l'apposition de scellés-, car elle ne l'exige qu'autant qu'il y a parmi eux des mineurs, des interdits ou des absents (v. art. 819; C. pr., art. 911).

Il appartient encore aux exécuteurs testamentaires de se procurer, par la vente du mobilier, le numéraire suffisant pour l'acquittement des legs.

Ils doivent, au surplus, dans tous les cas et par tous les moyens possibles, veiller a l'exécution du testament, ce qui leur donne droit d'intervenir dans les contestations pour en soutenir la validité.

Enfin ils doivent rendre compte de leur gestion a l'expiration de l'année, terme fixé a la saisine qui a pu leur être accordée. V. art. 1031.

176 Iris. I. L'article 1031 énumère les obligations et les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire, mais il ne fait pas une distinction, bien nécessaire cependant , entre l'exécuteur saisi et celui qui n'a pas la saisine. Il y a lieu de penser qu'on a voulu statuer particulièrement sur l'exécuteur saisi. D'abord les dispositions de l'article sonJE inspirées par un passage de Potbier (ch. v, sect. !", art. 3) qui supposait la saisine, puisqu'elle était légale dans l'ancien droit. Ensuite l'article 1031 lui-même, dans quelques-unes de ses prescriptions, suppose la saisine. Par exemple , quand il impose à l'exécuteur testamentaire l'obligation de rendre compte, il ne peut s'appliquer qu'à l'exécuteur qui a eu la détention des valeurs héréditaires, c'est-à-dire la saisine. Il faut donc, en examinant l'article, le considérer comme directement applicable à l'exécuteur saisi , puis choisir parmi ses dispositions celles qui ne supposent pas nécessairement la détention, pour les appliquer à l'exécuteur qui n'a pas la saisine.

170 bis. II. Exécuteur testamentaire saisi. — Les règles sur les fonctions de l'exécuteur saisi ont pour but la création d obligations tendant à assurer la conservation du patrimoine , et l'attribution à l'exécuteur de pouvoirs pour exécuter ou faire exécuter les dispositions testamentaires.

Les deux premiers paragraphes rentrent dans le premier ordre d'idées. La conservation du patrimoine est assurée par l'apposition des scellés et l'inventaire; encore l'exécuteur n'est-il contraint à faire apposer les scellés que s'il existe des héritiers mineurs, interdits ou absents. C'est donc uniquement à la protection des héritiers que la loi a voulu pourvoir. Quant aux légataires, ils sont considérés comme protégés par la saisine de l'exécuteur, choisi par le défunt pour veiller à leurs intérêts. Ils peuvent, du reste, demander personnellement l'apposition des scellés (V. art. 911, C. pr.).

176 bis. III. Au paragraphe 3 commence ce qui est relatif à l'exécution proprement dite. D'abord la loi sous-entend que l'exécuteur testamentaire doit payer les legs sur le numéraire de la succession , ou en nature pour les legs d'objets mobiliers appartenant au testateur.

Puis elle prévoit que le numéraire sera insuffisant, et elle autorise l'exécuteur testamentaire à provoquer la vente du mobilier, c'est-à-dire à faire vendre les meubles par un officier public. On doit seulement observer, quant au payement des legs et à la vente du mobilier, que l'exécuteur testamentaire ne doit agir que du consentement des héritiers ou avec l'autorisation de la justice, autrement il s'exposerait à voir contester plus tard la validité des legs par lui payés ou l'opportunité et la régularité des ventes de meubles qu'il aurait provoquées sans le concours des héritiers, seuls propriétaires de ces meubles.

176 bis. IV. Le numéraire et les meubles peuvent être insuffisants pour payer les legs ; les légataires alors ne peuvent plus compter que sur les valeurs immobilières; ils pourraient en demander eux-mêmes la vente , mais il n'appartient pas à l'exécuteur testamentaire de provoquer cette mesure ; la loi ne dit rien et son silence sur ce point est très-significatif, d'abord parce que l'exécuteur testamentaire n'est saisi que du mobilier et n'a pas de pouvoir sur les immeubles ; puis, parce que les légataires protégés, en ce qui touche les immeubles, par l'article 1017 , moins exposés à des pertes résultant de dépréciation , n'ont pas besoin d'une protection aussi prompte et aussi énergique que lorsqu'il s'agit des meubles héréditaires (1).

(4) V. Pothier, ch. V, sect. ir% art. 2 , $ 4.

176 bis. V. L'article K<31 parle seulement de l'acquittement des legs, il n'impose pas à l'exécuteur testamentaire l'obligation et ne lui donne pas le pouvoir de payer les dettes. Pothier, cependant, plaçait sur la même ligne l'acquittement des legs et le payement des dettes mobilières; on doit dire aujourd'hui que, chargé seulement de l'exécution des dispositions testamentaires du défunt, l'exécuteur n'a pas mission en ce qui concerne les dettes. Cette différence entre l'ancien et le nouveau droit est cependant plus apparente que réelle , car le payement des legs est nécessairement entravé tant que les dettes ne sont pas acquittées, puisque les légataires ne peuvent être payés qu'après les créanciers ; or le payement des dettes ne peut être opéré que sur le mobilier dont l'exécuteur testamentaire est saisi. L'héritier ne procédera donc pas au payement de ces dettes , et dès lors, pour arriver à l'exécution des legs , il faudra que l'exécuteur testamentaire se fasse autoriser par l'héritier ou par la justice à payer les créanciers , soit sur le numéraire existant , soit sur le prix des meubles. Il se trouvera donc en réalité , quant aux dettes , à peu près dans la même position que quant aux legs (1).

176 bis. VI. L'exécuteur testamentaire ne peut pas toujours exécuter par lui-même. Certaines dispositions, à raison de leur nature, sortent des limites de ses attributions directes; il n'a plus alors qu'un pouvoir indirect compris dans les expressions de l'article veiller à ce que le testament soit exécuté/ pat exemple, il s'agira du legs d'un immeuble ou d'un droit réel sur un immeuble, d'un legs à terme dont l'échéance n'arrivera qu'après l'année de la saisine, etc. A ce pouvoir de surveillance se rattache celui d'intervenir dans les procès sur la validité du testament.

Enfin, l'exécuteur testamentaire doit rendre compte : c'est la conséquence nécessaire de ce qu'il a été détenteur des valeurs mobilières faisant partie de la succession.

176 bis. VIL Telle est la situation légale de l'exécuteur testamentaire saisi. Il reste à examiner si le testateur peut, en manifestant distinctement sa volonté, étendre les pouvoirs de son exécuteur testamentaire , si, en un mot, l'article 1031 est restrictif ou seulement interprétatif de la volonté. Dans ses termes, il énonce

(1) Comp. M. Duranton, t.. 9, n. 41 3-41 4.

les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire , et , bien que l'esprit général du chapitre soit un peu restrictif en ce qui touche l'étendue d'un mandat donné pour le temps ou le mandant n'existera plus il est difficile de considérer comme prohibée toute clause non prévue par l'article 1031. La seule réserve à faire sur ce point doit être dirigée contre toute disposition dont l'effet serait soit de reproduire , sous une autre forme , une des clauses formellement interdites, soit de détruire ou de paralyser le droit de propriété laissé en apparence aux héritiers.

Cette manière d'envisager l'article nous conduit à valider la disposition, qui donnerait à l'exécuteur testamentaire le droit de provoquer la vente des immeubles, en cas d'insuffisance des meubles. Le testateur, en effet, ne lui donne pas par cette clause la saisine des immeubles, la possession reste aux mains de l'héritier; seulement l'exécuteur testamentaire reçoit le pouvoir de faire procéder à une vente que les légataires pourraient demander eux-mêmes directement, sans qu'il fût possible de voir là une atteinte portée à la saisine (l).

176 bis. VIII. Mais si nous pensons que les arrêts cités à la note ont sainement appliqué la loi quant au premier point que nous venons d'indiquer, nous ne pouvons accepter, dans tousses détails, la solution qui ressort de ces monuments de jurisprudence. En effet, dans l'une des espèces sur lesquelles la Cour de cassation a statué, le testateur avait conféré à l'exécuteur testamentaire le droit de fixer les clauses et conditions de la vente, ,et en ceci il avait, ce nous semble , porté atteinte au droit de propriété des héritiers , propriété dont le défunt pouvait les dépouiller, mais qu'il ne pouvait pas paralyser en la laissant entre leurs mains. Comprend-on, en effet, des propriétaires qui n'auraient pas la faculté de contester, même devant la justice, une clause préjudiciable à la vente, efforcés de subir un cahier des charges imposé? L'intérêt des légataires n'est point en jeu, et l'héritier à qui doit revenir l'excédant du prix de vente sur la somme totale des legs a un intérêt trop respectable pour que l'exécuteur puisse demeurer souverain maître du cahier des charges de la vente. La Cour, au reste, n'a pas eu à statuer

(I) C. R. , Douai, 26 août 1847, et Ce. rej., 8 août 1848. Dev. 49-l-GG. — C. c . rej.. 17 avril 1855, Dev. 56-1-553.

directement sur cette difficulté, aucune contestation ne s'étant élevée sur la rédaction du cahier des charges.

176 bis. IX. Une autre disposition fort grave des deux testaments qui ont donné lieu aux arrêts de 18-18 et de 1855, accorde à l'exécuteur testamentaire le droit de toucher seul le prix des immeubles vendus et d'en faire la répartition aux légataires. Ici encore les testateurs nous paraissent avoir outre-passé leurs pouvoirs, car les héritiers sont véritablement dessaisis des immeubles, contrairement à l'article 1026; ils sont exposés à perdre l'excédant du prix de la vente sur la somme des legs, si l'exécuteur testamentaire devient insolvable ; et si la loi à permis de les exposer à ce danger pour les valeurs mobilières, qu'elle regarde généralement comme de peu d'importance, tout nous autorise à penser qu'elle n'a pas voulu les exposer ainsi pour les immeubles, puisqu'elle n'a pas permis d'attribuer à l'exécuteur testamentaire la saisine de ces biens. Certes le testateur pouvait donner la propriété à l'exécuteur testamentaire , mais il ne l'a pas fait , et dès lors il faut que le droit des propriétaires ne soit pas totalement dénué de garantie. La garantie naturelle, en pareil cas, serait le dépôt des fonds à la caisse des consignations, de sorte que les légataires seraient protégés contre les héritiers et ceux-ci contre l'exécuteur testamentaire.

176 bis. X,. Nous retrouvons en jeu les mêmes principes à propos de deux autres questions sur l'étendue possible des pouvoirs de l'exécuteur testamentaire. Nous avons vu qu'il doit faire faire inventaire. Cependant il peut être dégagé de cette- obligation par la volonté du testateur, et dès lors il ne peut être rendu responsable du défaut d'inventaire. Mais si les héritiers veulent faire remplir cette formalité protectrice , l'exécuteur testamentaire ne pourra prétendre que le défunt en le dispensant de faire faire l'inventaire, l'a autorisé à y faire opposition, quand il est requis par les héritiers ; s'il en était autrement, le droit des héritiers serait anéanti indirectement par le testament , puisqu'en les laissant propriétaires du patrimoine, le disposant leur refuserait le droit d'assurer ce patrimoine contre les dilapidations possibles de l'exécuteur testamentaire. Propriétaires, ils ont nécessairement le droit de protéger leur propriété; héritiers, ils ont nécessairement le droit d'accepter sous bénéfice d'inventaire, et le défunt n'a pu les dépouiller de ces droits.

17G bis. XI. L'exécuteur testamentaire doit rendre compte; peut-il être dispensé de cette obligation par la volonté expresse du testateur, au moins quand celui-ci ne laisse pas d'héritiers à réserve ? Si le testateur a laissé la propriété à ses héritiers , il est impossible que ceux-ci n'aient pas le moyen d'agir contre un mandataire qui administre leur propriété. Le testateur ne peut pas leur avoir laissé la propriété et en même temps avoir indirectement réduit cette propriété à une valeur nominale , les avoir constitués créanciers de l'exécuteur testamentaire, et en même temps avoir réduit l'obligation de ce débiteur à n'être qu'une obligation sous une condition purement potestative de sa part ; mais si le testateur a déclaré léguer à l'exécuteur testamentaire le reliquat de son compte , ce qui restera sur le patrimoine après les legs payés, alors il n'y a plus là qu'une disposition fort licite, mal qualifiée sans doute, puisque l'exécuteur testamentaire devient un véritable légataire; mais au moins si les héritiers sont dépouillés, ils le sont directement et par la volonté clairement exprimée du disposante La question dégénère donc en question d'intention pour le cas où le testateur n'a pas dit expressément qu'il léguait le reliquat ; on pourrait être tenté de voir, dans la dispense du compte , ce legs de l'excédant, il serait néanmoins étrange de trouver dans un testament une libéralité par voie d'interprétation, et de donner à une personne, par voie d'induction, une qualité tout autre que celle qu'elle a reçue du testateur. Dans la majorité des cas, le défunt se sera trompé sur l'étendue de ses pouvoirs, il aura voulu s'en rapporter à la bonne foi de l'exécuteur testamentaire, sans pour cela le faire profiter du reliquat ; et on risquerait fort de consacrer une libéralité à laquelle le défunt n'avait pas songé , si on accordait en pareil cas à l'exécuteur testamentaire le droit de s'approprier tout ce qui excède les legs qu'il a été chargé de payer.

176 bis. XII. Exécuteur testamentaire non saisi. — Nous avons dit qu'il fallait appliquer à l'exécuteur testamentaire non saisi toutes les parties de l'article 1031 qui ne seraient pas considérées comme des conséquences nécessaires de la détention des valeurs mobilières.

Ainsi, l'obligation de faire apposer les scellés et celle défaire faire inventaire peuvent très -bien être imposées à une personne qui ne détient pas les meubles héréditaires. 11 s'agit de mesures de précaution, et il est dans l'esprit du législateur de multiplier les

personnes qui peuvent les provoquer; nul lien nécessaire n'existe d'ailleurs entre la saisine et l'obligation de faire apposer les scellés ou de faire rédiger un inventaire. Si, en effet, dans le cas de saisine, les scellés et l'inventaire tendent à protéger le patrimoine contre les dilapidations de l'exécuteur testamentaire, ces formalités ne sont pas moins utiles dans le cas où celui-ci n'est pas sai i, car les scellés ont pour effet de garantir les légataires, et surtout les héritiers incapables contre les divertissements que commettraient des cohéritiers ou des étrangers. Quant à l'inventaire, il présente la même utilité que les scellés, et au moins quand il y a des héritiers incapables, il doit être requis par l'exécuteur testamentaire, car c'est le complément indispensable des scellés; s'il n'y a pas d'héritiers incapables, et s'il ne s'agit que des légataires, on peut être tenté de dire que ceux-ci n'ont point intérêt à la confection de cet inventaire, puisqu'ils ont droit au payement intégral de leurs legs, tant que l'héritier ne justifie pas par un acte régulier que la succession était insuffisante; cependant on aperçoit encore l'intérêt des légataires, et cela suffit pour nous autoriser à charger l'exécuteur testamentaire non saisi de faire fàLe l'inventaire. En effet, cet acte sera indispensable aux légataires s'ils veulent demander contre les créanciers de l'héritier la séparation des patrimoines, quant au mobilier héréditaire, car à défaut de cet acte le mobilier héréditaire serait confondu avec celui de l'héritier (1). Or, cet intérêt éventuel suffit pour nous autoriser à appliquer sans distinction le deuxième paragraphe de l'article à l'exécuteur testamentaire non saisi.

176 bis. XIII. L'exécuteur testamentaire saisi exécute lui-même le testament sur les meubles, pour les legs de meubles en nature, et sur le numéraire ou le pçix des meubles vendus , pour les legs en argent ; il ne peut être question de donner un semblable pouvoir à l'exécuteur testamentaire non saisi ; mais il y a lieu de se demander s'il aura le pouvoir de provoquer la vente du mobilier. On conçoit qu'il reçoive cette mission quand il est saisi et qu'il doit acquitter lui-même les legs; mais quand l'héritier a le droit de posséder les biens héréditaires, c'est aux légataires à s'adresser directement à lui et à saisir au besoin ces biens. Mais on ne comprendrait pas dans quel intérêt l'exécuteur testamentaire provoquerait

(1) V. t. 3, n. 221 bis. 111.

la vente, ferait convertir des meubles en argent, plus facile à dissiper quand il n'aurait certainement pas le droit d'exiger, soit la remise entre ses mains,- soit le dépôt à la caisse des consignations des fonds provenant de la vente.

17G bis. XIV. La partie de l'article 1031 qui est bien certainement applicable à l'exécuteur testamentaire non saisi , est celle qui concerne le pouvoir de veiller à l'exécution des legs et d'intervenir en justice pour soutenir la validité du testament.

Quant à la disposition sur le compte, elle est absolument inapplicable, car pour être débiteur d'un compte il faut avoir eu une gestion; c'est, du reste, ce qui est surabondamment prouvé par les termes de l'article qui parle d'un compte de gestion, et qui fixe l'époque de la reddition de ce compte à la fin de l'année, c'est-à-dire à l'expiration du temps de la saisine.

177. L'exécution testamentaire, comme tout autre mandat, est un oflice de confiance nécessairement personnel. Ainsi, les pouvoirs qu'elle renferme fioissent à la mort et ne se transmettent pas aux héritiers. V. art. 1032, et à ce sujet, art. 2005.

177 bis. La loi est muette sur les autres événements qui peuvent mettre fin à l'exécution testamentaire. Il faut cependant citer : 1° l'exécution complète du testament; 2° la démission de l'exécuteur pour causes légitimes ; 3° la révocation prononcée en justice dans les cas graves. Les héritiers ou légataires ne peuvent, en effet, révoquer un mandataire qu'ils n'ont pas nommé, mais ils pourraient faire intervenir la justice pour écarter un exécuteur testamentaire infidèle ou incapable, ou même qui , tombé en faillite ou en déconfiture depuis la mort du testateur, ne présenterait plus les garanties de solvabilité sur -lesquelles celui-ci avait compté (1).

178. La mission des exécuteurs testamentaires est en eénéral considérée comme indivisible. Si donc il y en a plusieurs qui aient accepté, un seul a qualité pour agir au défaut des autres. Ils doivent dès lors se surveiller mutuellement; ce qui entraîne naturellement la responsabilité de chacun pour le

(1) V Pothier, ch. V, sect. p; art. 1*r.