‹ Cours analytique de Code civil (volume 4)Chapitre 106 sur 127 · IV. 2i · texte numérisé non relu

IV. 2i

tout. La loi, en conséquence, les déclare solidairement responsables, mais seulement du compte du mobilier qui leur a été confié. Au surplus, leurs fonctions peuvent être divisées par le testateur, et chacun alors, en se renfermant dans la sienne, ne répond que de ce qui s'y rapporte. V. art. 1033-, voy. pourtant art. 1995.

178 bis. L'article suppose que tous les exécuteurs testamentaires ont accepté, parce qu'il traite une question de responsabilité collective, mais il n'a pas pour objet de régler l'effet produit sur la disposition du testateur par le refus de l'un des exécuteurs nommés. Ce serait exagérer la portée d'un article étranger à la matière de la nomination des exécuteurs testamentaires , que de conclure de cet article, que le refus d'un des exécuteurs nommés, prive tous les autres de leurs pouvoirs. Certainement on peut concevoir que le disposant ait entendu créer une exécution collective et ait placé sa confiance, non pas dans un seul de ses mandataires individuellement, mais en tous collectivement', cette intention toutefois ne peut guère être présumée, et jusqu'à preuve contraire, on doit donner effet à la disposition du testament, en laissant l'exécution à celui des exécuteurs nommés qui a seul accepté.

179. Tous frais faits par l'exécuteur testamentaire, relativement a ses fonctions, ne tendant qu'a assurer l'exécution des dernières volontés du défunt, sont évidemment des charges de sa succession, et doivent conséquemment être acquittés par elle. Cette règle comprend notamment les frais de scellés, d'inventaire et de compte. V. art. 1034.

179 bis. Quand le défunt ne laisse pas d'héritiers à réserve, il est simple et naturel que les frais faits par l'exécuteur testamentaire sont supportés par la succession et diminuent par conséquent la part même des héritiers; il s'agit de l'accomplissement d'une volonté du défunt, et cette volonté était souveraine dans l'espèce. Mais quand l'hérédité est advenue à des héritiers réservataires, le droit de ceux-ci peut faire obstacle à l'application pure et simple de l'article. Car cette application pourrait conduire à une diminution de la réserve par la volonté du testateur, tandis qu'il est constant que cette volonté ne peut avoir une telle puissance. Des

distinctions sont alors nécessaires. Parmi les frais dont il s'agit, il en est qui ont été faits dans l'intérêt même des héritiers, les frais de scellés dans le cas prévu par l'article 1031 : ils doivent grever la succession tout entière. Les dépenses nécessitées par l'inventaire peuvent aussi être considérées comme faites dans un intérêt commun et doivent diminuer la masse héréditaire; mais les frais de compte ne sont occasionnés que par la saisine de l'exécuteur testamentaire, c'est-à-dire qu'ils sont la conséquence de la volonté du testateur, d'une disposition accessoire aux legs. Il en est de même des frais des procès soutenus par l'exécuteur testamentaire à propos de la validité d'une des dispositions du testament; ces dépenses n'ont pas ete faites dans l'intérêt commun des héritiers et des légataires. Elles ne sauraient, par conséquent, diminuer la réserve des héritiers; elles sont une charge du disponible, et les héritiers ne doivent y contribuer que dans la proportion de ce qui leur revient sur ce disponible.

SECTION VIII

De la révocation des testaments et de leur caducité.

180. Le testament valable dans le principe peut être infirmé par l'incapacité de droit survenue dans la personne du testateur. Voy. ci-dessus chap. n.

En outre, les dispositions testamentaires peuvent être révoquées par le changement de volonté du testateur (art. 1035- 1038).

Elles peuvent rester sans elfet par un événement indépendant de sa volonté et de sa capacité, auquel cas elles sont caduques (art. 1039-10-13). A ce sujet, la loi pose les règles relatives au droit d'accroissement (art. 1044, 104-5).

Enfin la révocation ^encourue par le fait du légataire peut être prononcée en justice, après la mort du testateur (art. 1046,1047).

De la révocation des dispositions testamentaires.

181 . Œuvre dune volonté ambulatoire , le testament peut évidemment perdre sa force par une volonté contraire. Cette rèsle s'applique également au testament entier, et à chacune des dispositions dont il se compose.

La puissance de la volonté contraire doit être la même, soit que cette volonté ait été formellement exprimée, soit qu'elle se- manifeste par quelque acte qui la suppose. En d'autres termes , la révocation peut être expresse ou tacite. Mais, dans aucun cas. la loi ne doit avoir égard a l'expression ou manifestation qu'autant qu'elle ne laisse aucune incertitude sur la volonté.

Ainsi, la révocation expresse est assujettie a certaines formes substantielles. Quant à la révocation tacite, la loi elle-même détermine les actes qui doivent la produire.

181 bis. 1. Les dispositions testamentaires sont essentiellement révocables. Le testateur ne pourrait même pas, par une déclaration expresse de volonté , attacher à un testament le caractère d'irrévocabilité. Cette clause tendrait , en effet , à faire prédominer une volonté plus ancienne sur une volonté plus récente, c'est-à-dire à faire perdre au testament son caractère d'acte de dernière volonté, pour en faire une sorte de donation entre-vifs, dénuée des garanties spéciales à ce genre d'acte. La révocabilité des testaments est la garantie légale contre les suggestions et les entraînements. Le testateur ne pourrait pas sans danger dépouiller sa disposition de ce caractère essentiel .

181 bis. IL Le testateur ne pourrait pas plus créer par sa volonté une sorte d'irrévocabilité conditionnelle, en déclarant nul, par avance , tout testament régulier du reste, qui ne contiendrait pas une phrase déterminée, par exemple qui ne commencerait pas par ces mots : Au nom du Père, du Fils et du Saint-Esprit. Ces clauses, connues autrefois sous le nom de clauses dérogatoires, déjà proscrites par l'article 76 de l'ordonnance de 1735, doivent être consi-

dérées comme contraires à l'esprit du Code Napoléon, puisqu'elles tendraient à rendre, jusqu'à un certain point, le testament irrévocable, et qu'elles présentent ce grave danger de faire traiter comme non avenu , un testament très-sérieusement fait par un testateur, qui aurait oublie la clause dérogatoire contenue dans un testament déjà ancien.

181 bis. III. Il est cependant certaines dispositions contenues dans le testament, qu'on doit considérer comme irrévocables, et par conséquent comme conservant leur valeur malgré la révocation du testament : nous voulons parler des dispositions qui ne seraient pas des libéralités, mais de simples constatations de fait : ainsi une reconnaissance de dette, une reconnaissance d'enfant naturel. Ces déclarations, bien que contenues dans un testament , ne sont pas en effet des legs , des donations testamentaires ; elles sont des aveux, la confession d'un fait, et on ne comprend pas comment le caprice du testateur détruirait la force probante d'un aveu. Il est vrai que le testateur aurait pu cacber, sous la forme d'une reconnaissance de dette, une libéralité testamentaire qui deviendrait ainsi irrévocable. Mais , comme la fraude peut toujours être combattue, les héritiers auraient le droit, après la révocation du testament , de démontrer que la prétendue reconnaissance de dette était un véritable legs et a pu par conséquent être révoquée . l;. Quant à la reconnaissance d'enfant, elle peut toujours être contestée d'après l'article 339 C. jN\, et les héritiers puiseraient dans cet article le droit de la contrôler et de la combattre.

182. Nul doute que la révocation expresse ne puisse être contenue dans un testament postérieur, en quelque forme qu'il soit valablement fait. A défaut de testament , la loi se contente d'un acte devant notaires, passé dans la forme ordinaire ; mais elle exige la présence réelle du notaire eu second ou des deux témoins au moment de la lecture de l'acte par le notaire et de la signature par la partie (L. 21 juin 1843, art. 2). En l'absence de lune de ces formes, la déclaration de changement de volonté serait sans effet. V. art.»l(J3o.

1 82 bis. En se contentant, pour la révocation, d'un acte notarié défi) V. Pothier. ch. VI. sect. n , § 2.

nué des formes du testament, la loi a voulu faciliter la révocation qui profite aux héritiers naturels plus que le testament qui les dépouille. Il est important de ne pas perdre de vue l'esprit du législateur sur ce point, pour prendre parti sur la validité d'un acte qui soulève des doutes sérieux, l'acte olographe contenant révocation. Un testateur écrit, date et signe un acte qui révoque son testament , mais qui ne désigne aucun légataire pour recueillir tout ou partie de ses biens. Cet acte peut-il avoir l'effet que le testateur a prétendu lui donner? De nombreux auteurs lui refusent cet effet; ce n'est pas, disent-ils, un testament, puisqu'il ne contient aucune attribution de biens, c'est une révocation qui ne satisfait pas aux conditions de forme exigées par l'article 1035. Nous rejetons cette solution comme directement contraire à l'esprit de l'article. Comment concevoir, en effet, que la loi, moins exigeante pour la révocation notariée que pour le testament notarié, ne se contente pas, pour la révocation , de la forme olographe qu'elle accepte pour le testament? A priori, on peut donc reconnaître que le législateur aurait consacré une inconséquence, s'il avait repoussé la révocation olographe en admettant le testament olographe. Mais le texte ne nous contraint pas à faire ce reproche au législateur, car on peut bien dire que l'acte est validé par la partie de l'article qui autorise les révocations par testament. Cet acte est un testament. Le testament , en effet, est un acte par lequel une personne dispose de ses biens pour le temps où elle ne sera plus. Or, disposer c'est agir en maître, et priver une personne d'une chose c'est agir en maître sur cette chose. Le mot disposer est plus large que le mot donner, et n'est pas synonyme du mot attribuer.

On peut, il est vrai , élever une objection contre cette manière d'entendre l'article, c'est que, traduit ainsi, le mot testament s'appliquerait à tout acte de révocation, et que cependant l'article 1035 distingue les testaments et les actes de révocation. Mais il est facile de voir que cette distinction était nécessaire, puisqu'il s'agissait de valider une révocation dénuée des formes du testament et qui, par conséquent, n'eût pas été valable si la loi n'en avait fait une mention spéciale (1)»

(1) C. c, rejet, 17 mai 1814, C. c, 7 juin 1832, C. R., Bordeaux, 17 mars 1846. Dev. 1846-2-524.

183. La révocation tacite résulte, en général, d'un fait du testateur qui suppose en lui l'intention de révoquer. Cette intention ne peut s'induire de cela seul que le testateur aurait fait un second testament : car le principe du droit romain qui s'opposait a l'existence simultanée de plusieurs testaments, n'a aucune application chez nous, où chaque testament peut ne comprendre qu'une partie des biens (v. art. 895). Ainsi, les dispositions postérieures n'annulent les précédentes qu'en ce qu'elles ont de contraire ou d'incompatible avec elles. Y. art. 1036.

183 bis. I. Les dispositions nouvelles du testateur révoquent les ancienues, quand elles prouvent que ses intentions ont changé à l'égard du premier légataire. La preuve de ce fait résulte de la contrariété ou de l'incompatibilité des dispositions : deux mots qui expriment à peu prés la même idée et entre lesquels une distinction est inutile, car des dispositions contraires sont nécessairement incompatibles. On peut cependant penser que le législateur a considéré comme contraires les legs qui prescriraient directement l'inverse l'un de l'antre. Exemple : Je donne ma maison à Pierre, je donne ma maison a Jean; et comme incompatibles les dispositions qui, sans prescrire exactement la même chose au profit de deux personnes différentes, ne peuvent cependant s'exécuter toutes deux. Exemples : Je lègue ma maison à Pierre,,., je lègue à Pierre un droit de vue sur la même maison. Ou bien, j'ai légué à Pierre, mon débiteur, sa libération ; plus tard je lègue à Paul ma créance contre Pierre.

Déterminer si deux dispositions sont incompatibles ou peuvent se concilier, c'est, à bien dire, faire œuvre de juge de fait plutôt que de juge de droit. Toute la difficulté réside dans l'appréciation de la volonté du testateur, et de véritables renies de droit ne sauraient être données sur ce point. En effet, à l'exception de quelques hypothèses assez rares, comme la dernière que nous avons citée, il sera toujours possible de concilier les deux dispositions, en traitant les légataires comme légataires de la même chose et en partageant entre eux la chose léguée. Que les legs soient universels, a titre universel ou particuliers, il n'y aura jamais impossibilité de droit de partager la chose léguée entre les deux légataires, et c'est

la volonté du testateur qu'il faudra rechercher, pour savoir si les deux legs doivent être exécutés ou si le second seulement doit recevoir son effet. Nous devons donc nous contenter d'indiquer quelques présomptions sur la volonté du testateur. Ainsi , des legs à titre universel ou particulier contenus dans un second testament, ne seront pas ordinairement considérés comme révoquant, même en partie, un legs universel compris dans un premier acte. Il sera plus naturel de les envisager comme des charges imposées au premier légataire, mais qui laisseraient son droit intact au cas où elles deviendraient caduques.

Un legs, universel, au contraire, révoquerait un legs universel, parce que le testateur ayant disposé de la même chose, sans que la réunion des deux dispositions dans le même acte montre l'intention d'unir les légataires, il est probable qu'il a voulu donner au premier légataire un remplaçant et non uu colégataire.

De même un legs universel doit être présumé révoquer un legs à titre universel , parce qu'il dispose de la totalité du patrimoine dont le testateur avait déjà donné une fraction, tandis qu'un legs à titre universel et un legs particulier peuvent facilement être envisagés comme s' étant conciliés dans la pensée du testateur avec un legs à titre universel contenu dans le premier testament.

Enfin, quand le legs le plus ancien est un legs particulier, il n'y a pas présomption que le testateur ait voulu le révoquer en faisant des legs universels ou à titre universel. Il est constant qu'il ne l'a pas révoqué en faisant un legs particulier d'un autre objet; mais s'il a légué le même objet , on peut dire que probablement il a changé de volonté, et que le premier légataire ne peut pas être traité comme colégataire du second.

183 bis. II. Dans cette recherche par simples présomptions de la volonté du testateur, nous avons toujours supposé que les deux dispositions s'adressaient à deux légataires différents. La question devient tout autre quand les deux legs sont faits au profit d'un seul et même légataire.

C'est encore une question d'fntention ; mais il ne s'agit plus de savoir si deux légataires sont conjoints ou si l'un exclut l'autre. Il faut reconnaître si les deux legs peuvent être cumulés ou si le second modifie le premier, soit en l'augmentant , soit en le diminuant. L'interprétation du testament ne présente pas de difficultés

quand il s'agit de deux legs universels ou à titre universel ; il est clair que le testateur aura répété ou changé sa disposition, suivant que le second testament reproduira ou changera la fraction léguée antérieurement, et on aurait difficilement l'idée de cumuler les deux fractions indiquées dans les deux testaments. Mais quand il s'agit de legs particuliers , on pourra se trouver plus embarrassé. S'il a été légué deux corps certains différents , il serait difficile de ne pas attribuer au légataire les deux objets; si le même corps certain a été donné deux fois, il sera évident, au contraire, qu'il y a répétition du même legs. Mais si les deux legs ont pour objet des sommes d'argent, on peut élever des doutes plus sérieux sur l'intention du testateur. Les deux sommes peuvent être égales ou inégales, et il y aura lieu de se demander si le légataire doit cumuler les deux sommes ou si la dernière seulement peut être exigée. Les circonstances seules pourront déterminer les juges sur ce point. On peut seulement observer que les actes constitutifs d'obligation doivent s'interpréter en faveur des débiteurs, et que.par conséquent les tribunaux ne devraient admettre qu'avec une grande réserve le cumul des deux sommes léguées , surtout quand elles sont de même importance et qu'une répétition peut paraître probable.

184. L'intention de révoquer , une fois manifestée , expressément ou tacitement , dans un testament postérieur, détruit entièrement le premier, qui ne pourrait revivre que par l'effet d'une nouvelle volonté. On sent dès lors que le sort de la révocation ne doit pas dépendre de l'exécution que reçoit ou non le testament postérieur, par suite d'événements indépendants de la volonté du testateur. La loi fait l'application de cette règle au cas d'incapacité ou de refus de l'institué. V. art. 1037.

184 bis. I. La révocation expresse et même tacite est le résultat de la volonté du testateur, et non pas seulement de l'impossibilité de concilier les deux actes. L'article 1037 tire de cette idée une conséquence remarquable : la révocation expresse ou tacite subsiste, quoique l'acte qui la contient ne produise pas tous ses effets. Le premier légataire reste dépouillé nonobstant l'incapacité ou le refus du second. La volonté de révoquer est constante, et cela suffit

pour que la première disposition n'ait pas d'effet, quoique la seconde ne s'exécute pas.

184 bis. II. L'article suppose l'incapacité ou le refus du légataire, et sa règle doit être étendue à tous les cas où la volonté de révoquer un legs résultera clairement d'une disposition dénuée d'effet. Ainsi, lorsque le second testament contiendra une substitution prohibée, il ne recevra pas son effet, le legs même fait au grevé restera inutile (art. 896), et cependant ce legs suffira pour révoquer celui contenu dans le précédent testament , parce que la volonté de révoquer sera évidente. On argumenterait au besoin en ce sens,, de l'article suivant, qui considère comme suffisante pour révoquer un legs, une aliénation nulle de la ebose léguée.

184 bis. III. Mais si la nullité de la disposition ne détruit pas la preuve du changement de volonté, au moins faut-il que le second testament soit l'expression d'une volonté sérieuse et certaine, qu'il soit valable en la forme, car la loi ne saurait attacher l'effet révocatoire à un acte qui, dénué des conditions essentielles de son existence, n'est pas réputé l'expression d'une volonté libre. Ainsi un testament sous seing privé qui ne serait pas écrit en entier par le testateur, un testament par acte public qui serait reçu par un notaire seul et sans assistance de témoins, ne pourraient révoquer un précédent testament, non-seulement parce qu'ils ne pourraient investir le second légataire, mais parce qu'ils «ne contiendraient pas une manifestation suffisante de la volonté de révoquer.

184 bis. IV. Jusque-là pas de doute : l'acte ne satisfait ni aux conditions exigées pour les testaments ni à celles exigées pour les révocations. Mais il peut arriver qu'un testament contenant révocation expresse ou tacite de précédentes dispositions, soit nul comme testament et satisfasse comme révocation aux conditions des lois du 2.5 ventôse an XI et du 21 juin 1843. En ce cas on pourrait ,■ par analogie de l'article 1037, considérer la révocation comme valable en décomposant l'acte en deux actes, 1° un testament qui est nul; 2° un acte de révocation valable conformément à l'article 1035. C3 serait abuser de notre article en allant plus loin que son texte. Certes il peut arriver qu'un acte contienne des dispositions valables et d'autres nulles, mais il faut pour cela que ces dispositions n'aient pas entre elles une liaison intime. Or, ce lien existe ici : le testateur a révoqué sa première disposition , mais il a révoqué

pour donner. Si le legs est nul parce que la volonté n'est pas présumée avoir été libre, cette volonté a-t-elle été libre quant à la revocation? L'analogie avec l'hypothèse de l'article 1037 n'est qu'apparente, car, dans le cas prévu par cet article, il ne s'élève aucun doute sur le caractère sérieux et libre de la volonté du testateur. Au contraire, quand le testament est nul pour vice de forme, le testateur a été privé des garanties qui le protégeaient contre les suggestions et les violences. On peut dire qu'il y a présomption qu'il a agi sous une influence étrangère, et par conséquent la révocation du premier legs, préliminaire indispensable du second, est entachée du même vice que le second legs lui-même , et doit être comme lui destituée d'effets. Voilà ce qui explique comment le texte de l'article 1037 traite d'une manière restrictive des cas où le second legs reste sans exécution par l'incapacité ou le refus du légataire , et non pas d'une manière générale de tous les cas où le second testament ne peut produire d'effets (1).

184 bis. V. Le testament révoqué ne peut revivre que par l'effet d'une nouvelle volonté; il n'est pas cependant réduit à néant, il a une existence de fait, il constate d'une manière positive l'état de la volonté du testateur à une certaine époque. Il suffit donc d'une nouvelle manifestation de volonté rétractant la révocation pour faire revivre ce testament. Et comme cette nouvelle manifestation, si elle ne contient aucun legs, que ne contenait pas le testament révoqué, tend à réhabiliter un ancien testament valable et non pas à créer de nouvelles libéralités testamentaires, il n'est pas nécessaire qu'elle soit revêtue des formes du testament.

Quand le testateur rétracte ainsi purement et simplement , sans nouvelles libéralités, la révocation de son testament, le résultat de cet acte ne peut être douteux. En effet, la révocation du testament avait pour but de rendre la succession aux héritiers" ab intestat; rétracter cette révocation, c'est nécessairement, dans la pensée du testateur, la leur enlever de nouveau , et elle ne peut leur être enlevée qu'au profit des légataires institués dans le testament ancien. Si ces légataires ne recouvraient pas leurs droits , les héritiers ab intestat conserveraient la succession; par conséquent la révocation,

(1) V. C. c, rejet, 20 février 1821 , C. c, rejet, 2 mars 1836, Dev. 1836- 4-174. — c. R., Bordeaux. 25août1832, Dev. 1833-2-16.

bien que rétractée, produirait ses effets, et le nouvel acte serait complètement dénué de sens.

184 bis. VI. Mais quand le testament avait été révoqué par un second testament contenant des libéralités au profit de légataires nouveaux, il peut être difficile de prendre parti sur l'effet d'un nouvel acte révocatoire. L'acte qui révoque ce second testament fait-il revivre le premier, en anéantissant non-seulement les libéralités contenues dans le second , mais encore la partie de cet acte qui révoquait le premier? Ou bien les deux testaments deviennent-ils inutiles, par une interprétation qui appliquerait la clause qui révoque le second seulement aux libéralités que cet acte contenait, et non pas à la révocation du premier acte ? C'est là bien certainement une question d'intention, et la difficulté sera évitée toutes les fois que le testateur se sera expliqué sur les conséquences de l'acte par lequel il révoque son second testament. Quand il s'agira d'interpréter la volonté, les juges devront décider d'après les circonstances de fait, tenir compte notamment de l'ancienneté du premier testament, que le testateur peut avoir oublié quand il révoquait, 'sans explication, le plus récent. Et si les faits accessoires, si les relations, par exemple , du testateur avec ses héritiers et ses légataires ne peuvent pas éclairer les juges, comme la volonté du testateur sera au moins ambiguë, et qu'une volonté incertaine ne suffit pas pour valider une disposition testamentaire , le doute devra s'interpréter en faveur des héritiers légitimes investis par la loi, au détriment des légataires dont le droit ne sera pas suffisamment établi (1).

18o. La révocation tacite ne résulte pas seulement d'un testament postérieur. L'intention est également manifestée par l'aliénation de la chose léguée ; et la loi voit cette intention dans une aliénation quelconque. Ainsi, ni la faculté de rachat réservée dans une vente , ni la subrogation réelle produite par un échange, n'empêcheraient l'application du principe. Il est clair qu'il faut étendre a toute aliénation résoluble ce qui est dit ici de la vente à réméré. Bien plus, la nullité de l'aliénation ne l'empêcherait pas d'emporter révocation ; et cette révocation subsisterait, quand même, par l'effet de la

(1) C. c, rejet 7 février 1843, Dev. 1843-1-513.

résolution ou do la nullité, le testateur aurait recouvré le bien de son vivant. V. art. 1038.

185 bis. I. L'aliénation de l'objet lègue, quand cet objet est un corps certain, est le signe d'un changement de volonté, et par conséquent entraine la révocation du legs. Il faut seulement que l'aliénation ait été volontaire. Ainsi la vente sur saisie, et l'expropriation pour cause d'utilité publique, ne feraient pas présumer la volonté de révoquer, et le legs pourrait produire son effet si la chose rentrait dans le patrimoine du testateur avant l'époque de sa mort.

En considérant toute aliénation de la chose léguée comme une revocation de legs, le Code Napoléon a voulu éviter les difficultés et les procès qui naissaient autrefois sur la signification des aliénations consenties par le testateur, et sur l'intention qui les avait déterminées. On ferait revh re ces difficultés et on violerait le texte même de la loi, si on cherchait l'intention de révoquer dans des actes qui ne seraient pas de véritables aliénations. Ainsi, quand la translation de propriété ne sera pas consommée , quelque probable que puisse paraître un changement de volonté, on ne devrait pas dire que le legs est révoqué. Si, par exemple, on suppose que le testateur a fait une donation non acceptée , l'aliénation n'est pas parfaite, l'intention seule apparaît ; encore peut-elle changer : le tiers n'a pas acquis de droit. Par conséquent, on est en dehors des termes de l'article 1038, sans qu'on puisse invoquer soit l'article 1036, soit l'article 103-3. Des lors le legs n'est pas révoqué.

Il faut en dire autant des actes d'aliénation sous condition suspensive, si la condition ne se réalise pas. Il n'y a pas eu aliénation, et l'intention de révoquer est elle-même douteuse , car la revocation a pu, dans la pensée du testateur, être subordonnée, comme la translation de propriété, à l'arrivée de la condition.

185 bis. II. Si l'aliénation sous condition résolutoire et celle qui est entachée de nullité emportent, d'après l'article, révocation du legs, c'est qu'elles ont été considérées par le testateur comme consommées, et que l'anéantissement ultérieur de l'acte ne détruit pas la volonté de révoquer antérieurement manifestée. Aussi, en ce qui touche les aliénations nulles , doit-on nécessairement restreindre l'application de l'article au cas ou la volonté d'aliéner, et par conséquent de révoquer, ne peut être l'objet d'un doute ; par exemple,

quand l'acte d'aliénation est une donation au profit d'un incapable, ou une vente rescindable pour cause de lésion , ou une aliénation d'immeuble dotal. Mais ou arriverait à des conséquences contraires aux principes les plus élémentaires du droit et de la r;iisoo,si, exagérant la portée de l'article, on attachait l'effet re\ocatoire à une aliénation nulle à raison d'un vice du consentement. Comment une volonté impuissante pour transférer la propriété pourrait-elle avoir la force de révoquer un legs? Si on suppose que le testateur, interdit depuis son testament, a aliéné l'objet légué, pourrait-on soutenir que l'acte d'aliénation a révoqué la disposition testamentaire? Si l'aliénation est entachée du vice de violence ou d'erreur, est-il possible d'attribuer aucun effet a un pareil acte?

Il faut rapprocher de ces hypothèses, celle où l'acte d'aliénation serait une donation nulle en la forme. Les formes sont, en matière de donation , exigées comme garantie de la sincérité et de la liberté du consentement. En l'absence des formes légales, il y a en quelque sorte présomption de captation, et des lors l'intention de révoquer le legs n'est pas plus certaine que l'intention de gratifier le donataire.

186. Le Code a gardé le silence sur une autre espèce de révocation, résultant de l'état matériel de l'acte qui contient les dernières volontés.

186 bis. Il n'y avait pas nécessité de s'expliquer sur la révocation qui resuite de la destruction matérielle du testament. La question de fait domine ici la question de droit. Si le testament u'existe plus, s'il a été brûlé ou raturé de telle sorte qu'il soit désormais impossible de le lire, la loi et la justice n'ont pas à statuer sur le sort d'un acte qui ne peut être produit devant les tribunaux.

Mais la destruction peut n'être pas complète, le testament lacéré ou raturé peut cependant être encore lisible en entier, la signature seule ou la date peuvent avoir été effacées, c'est peut-être un testament mystique dont les sceaux ont été rompus sans que l'écrit intérieur ait été détruit. Dans tous ces cas il n'y a pas impossibilité matérielle de connaître et d'exécuter le testament, mais les altérations que l'écrit a subies peuvent être le signe d'un changement dans les intentions du testateur, et ce changement doit emporter révocation, puisqu'il se manifeste par un fait qui dénature le testament et le prive des conditions essentielles a son existence.

C'est la volonté du testateur qui donne à la destruction partielle de l'acte la force révocatoire : si donc il était prouvé que l'altération est le résultat d'un accident, ou provient du fait d'une personne étrangère , le testament resterait valable. Seulement , quand le testament sera trouvé en la possession du testateur, la présomption sera que les altérations émanent de son fait ; tandis que si le testament est trouvé chez une autre personne, on devra plutôt présumer que le testateur n'a pas consenti à la destruction partielle de son testament.

De la calucité des dispositions testamentaires, et du droit d'accroissement.

187. La loi indique quatre causes de caducité : 1° prédécès de l'institué (art. 1039-1041), 2° perte de la chose (art. 1042); 3° et 4° incapacité ou refus de l'institué (art. 1043). Ensuite elle détermine les cas où la disposition, qui ne peut recevoir son exécution au profit d'im légataire, se trouve néanmoins préservée de la caducité , par l'accroissement en faveur d'un autre légataire (art. 1044, 1045).

188. La disposition testamentaire étant essentiellement personnelle, comme l'affection qui la produit, ne "peut passer aux héritiers du légataire qu'autant que le droit s'est ouvert dans la personne de celui-ci. Cette ouverture n'ayant jamais lieu avant la mort du testateur, il est clair qu'il y a caducité, si le légataire .ne survit pas a celui-ci. Yoy. art. 1039; et remarquez que la caducité par prédécès n'a pas besoin d'être prouvée par 1 héritier; c'est a celui qui réclame le legs du chef du légataire à prouver qu'il a survécu (v. art. 135).

189. Si la disposition est conditionnelle , l'ouverture du droit est suspendue jusqu'à l'événement de la condition. Il ne suffit pas alors que le légataire survive au testateur, il faut encore qu'il survive a l accomplissement de la condition. Mais , pour l'application de ce principe, on doit distinguer avec grand soin si la disposition est vraiment conditionnelle

ou si elle est seulement à terme : or, la distinction en cette matière tient moins à la nature des choses qu'à l'intention du testateur.

190. A cet égard, il faut d'abord reconnaître, en principe, qu'une disposition testamentaire peut être réputée conditionnelle , par cela seul qu'elle est faite a terme incertain (v. Papin, L. 75, ff. , De coud, et rfem.), soit qu'il y ait incertitude absolue, ou qu'il soit seulement incertain quand l'événement arrivera, et si ce sera du vivant du légataire (v. Pomp., L. 1, § 2 -, Pap., L. 79 5 ppio et §4. , tï. De cond. et demonstr.; Paul, L. 12, § 1 , ff. De leg. 2°; Ulp., L. 4, ppio et § 1 , ff. Quand, dies leg. ced.).

191. Mais toute disposition dont l'exécution est subordonnée à un événement incertain n'est pas par cela même et nécessairement conditionnelle. Il y a toujours lieu à rechercher l'intention du testateur , pour juger si c'est la disposition elle-même, ou seulement son exécution qu'il a voulu suspendre jusqu'à l'événement. V. act. 1040 et 1041.

192. C'est encore un point de doctrine constant, quoique le Code ne s'en soit pas expliqué , qu'une condition qui n'est pas exprimée dans le testament, mais qui résulte, soit de la nature des choses , soit des principes du droit , ne rend pas , à proprement parler , conditionnelle la disposition testamentaire qui lui est subordonnée. Cette observation s'appliquerait, par exemple, à un legs de fruits à naître. V. Papin, L. 99; Pomp., L. 1, § 3, ff. De cond. et dem.; Paul, L. 6, § 1, ff. Quand, dies leg. ced.

193. Le legs est caduc, si la chose léguée périt pendant la vie du testateur; peu importe que ce soit ou non par son fait. 11 est évident alors que le droit ne peut s'ouvrir, faute d'objet. Le résultat est , en général , le même , si la chose périt par cas fortuit après la mort du testateur-, alors cependant, il n'y a pas proprement caducité 5 mais l'héritier, débiteur de corps certain, est libéré par la perte de la chose due, pourvu, bien entendu , que cette perte ne provienne ni de son fait ni de sa

faute. Toujours suivant la règle générale, la demeure même de l'héritier ne ferait point obstacle à sa libération, si la chose eûl dû également périr entre les mains du légataire. Ce n'est pas que le débiteur en demeure ne soit toujours en faute, mais c'est que sa faute ne fait aucun tort au créancier, qui dans aucun cas n'aurait pu sauver la chose. Y. art. 10i2. 1138, 1302.

193 bis. I. L'article prévoit deux hypothèses, dans la première seulement il y a caducité. Quand la chose périt du vivant du testateur, le legs en effet devient inexécutable, le droit du légataire n'a jamais existé, le legs est véritablement caduc.

Il est nécessaire, pour qu'il en soit ainsi, que le legs ait pour objet un corps certain , car les questions de perte ne peuvent jamais s'élever à propos des quantités; mais il n'est pas indispensable que la perte soit une destruction matérielle de tous les éléments de la chose. Il suffit que cette chose soit tellement dénaturée qu'on puisse dire qu'elle a perdu son individualité et qu'elle est devenue un autre objet. Les exemples de ce changement de nature abondent dans les textes du droit romain, et Pothier cite, d'après la loi 88 De lefjatis 3°, le cas ou des ballots de laine légués ont été convertis en drap et en vêtements.

A l'inverse, les molécules matérielles, qui composaient la chose, peuvent être entièrement changées, sans que la chose soit considérée comme détruite. Ainsi, un bateau, par des réparations successives, ne se composera plus d'aucune des planches qui existaient lorsqu'il a été lé rué ; un couteau aura perdu d'abord la lame, puis le manche successivement remplacés par une autre lame et un autre manche. (Y. Pothier, ch. YI, sect. iv, art. Ier, § 2.) Ces différents objets auront conservé leur individualité malgré les changements subis par leur composition matérielle, le légataire, par conséquent, pourra exercer ses droits que la caducité n'aura pas atteints.

193 bis. II. La loi ne fait pas de distinction fondée sur la nature de l'événement qui a détruit la chose léguée. Du -vivant du testateur, quand l'objet n'est pas encore dû, peu importe que cet objet périsse par cas fortuit ou par le fait du testateur. Celui-ci n'est pas débiteur, et, investi du droit de révoquer son legs, il a bien le droit de le rendre inexécutable par la d^ïtruetion de la chose. Il y a plus, si c'est un tiers qui a détruit l'objet légué, il peut être débi- IV. 25

teur de dommages-intérêts envers le testateur, mais non pas envers le légataire, qui n'est pas et ne sera jamais investi de son droit; et rien ne permet de considérer l'espérance qu'avait ce légataire de recueillir le bénéfice de la disposition comme s'étant convertie en un droit sur cette créance de dommages-intérêts, puisque le legs pouvait toujours être l'objet d'une révocation, que le testateur peut avoir jugés inutile, depuis la destruction de la chose.

193 bis. III. Ce que nous disons du fait d'une personne étrangère, nous l'appliquons au fait de l'héritier présomptif. Du vivant du testateur, étranger au patrimoine, il n'est ni propriétaire du patrimoine, ni débiteur des legs, en sorte que s'il a détruit un objet de la succession , il ne peut être tenu envers le légataire en vertu de l'article 1302; et quant à l'obligation à des dommages-intérêts en vertu de l'article 1382, il l'a contractée envers le testateur, mais elle s'éteindra par confusion à la mort de celui-ci.

193 bis. IV. Il était inutile de parler dans un chapitre sur la caducité, du cas où la perte delà chose léguée arrivait après l'ouverture du legs. Ce n'est plus là un cas de caducité, le legs a produit son effet, les droits du légataire sont nés, et si la perte de la chose détruit ses droits , c'est qu'indépendamment de tous les principes sur la caducité des legs, il ne peut être ni créancier ni propriétaire d'une chose qui n'existe pas (V. art. 1138, 1302). La loi s'est laissé entrainer à faire un rapprochement entre deux hypothèses qui paraissent identiques au premier aperçu , mais qui cependant sont régies par des principes différents ; en sorte que la distinction entre elles peut présenter une grand intérêt. Supposons, en effet, la perte survende du vivant du testateur, le legs est caduc et n'a jamais produit d'effets, le légataire ne peut rien exiger, ni ce qui reste de la chose ni les accessoires , car ces restes ou ces accessoires n'étaient pas l'objet légué, et le droit ne peut pas prendre naissance sur un objet autre que celui légué par le testateur. Si , au contraire, la perte est postérieure au décès , le legs a produit son effet , le légataire a eu droit à la chose et à ses accessoires ; devenu propriétaire de la chose, il a certainement droit à ce qui en reste, quand même ces restes seraient devenus un objet tout autre que la chose léguée; propriétaire d'un objet principal et d'objets accessoires, il ne peut perdre la propriété des objets accessoires par la destruction de l'objet principal. Pothier applique ces principes à un animal

mort dont il ne reste que le cuir, aux planches provenant d'un bateau dépecé, et à un cheval légué avec son harnais (1).

193 bis. V. L'article 1042. § 2, contient donc seulement, mais entérines un peu embarrassés, l'application du principe qui sera posé et expliqué plus tard sur l'article 1302 ; la seule différence importante à signaler entre les deux articles, c'est l'emploi du mot fait dans l'article 1042 et son omission clans l'article 1302, omission qui pourrait faire croire qu'à la différence du droit romain , le droit français ne considère pas le simple fait du débiteur comme engageant sa responsabilité. Mais on verra plus tard que telle n'a pas été l'intention des rédacteurs du Code civil , et que leur volonté sur ce point est manifestée par l'article 1245.

194. Quoique le droit du légataire s'ouvre à son profit sans aucun acte de sa volonté , il peut toujours le repousser par un acte de sa volonté contraire. Le droit, au surplus, ne peut s'ouvrir en sa faveur , s'il n'est pas capable de recevoir. Au cas de refus ou d'incapacité , la disposition est donc caduque. V. art. 1043.

194 lis. I. Deux dernières causes de caducité du legs : incapacité du légataire survenue depuis la confection du testament : répudiation du légataire.

Si le légataire était incapable lors de la confection du testament et n'est pas devenu capable avant la mort du testateur, le legs a été nul dans son principe , et il est impossible de le qualifier de legs caduc. L'article suppose au contraire que le légataire était capable et qu'il a cessé de l'être, supposition qui, hors le cas de prédécès prévu par l'article 1039, se réalisera rarement dans les principes du droit actuel , puisque la condition presque unique pour recueillir par testament est d'exister. On peut croire, cependant, que les rédacteurs du Code ont songé au cas où la capacité se perd par la mort civile, cas qui sj confond avec celui de prédécès, et à l'hypothèse où le légataire français est devenu étranger, hypothèse qui a perdu son intérêt depuis la loi du 14 juillet 1819. Aujourd'hui on peut supposer que le légataire a été condamné à une peine afilictive perpétuelle et qu'il a perdu par conséquent îe droit de rece-

(<) V. Pothier, ch. IV, sect. iv. art. *.", § 3.

voir par testament en vertu de la loi du 31 mai 1854, article 3.

194 bis. II. On ne trouve pas de règles sur la répudiation des legs, et il ne faut p s appliquer aux légataires les règles édictées pour les héritiers. Tout au plus pourrait-on exiger des légataires universels et à titre universel une renonciation au greffe , parce que les créanciers ont toujours intérêt à connaître leurs intentions. Cependant le silence de la loi sur ce point nous a paru indiquer clairement que cette obligation ne saurait leur être imposée, et nous avons va dans ce fait la preuve de notre théorie sur l'obligation du légataire aux dettes, obligation qui, envers les créanciers, n'est que subsidiaire, et ne détruit pas l'obligation principale de l'héritier (1).

Quant aux légataires particuliers, il n'y a pas de raison pour les contraindre à renoncer au greffe, et on doit reconnaître, avec l'ancien droit, que leur renonciation n'est assujettie à aucune forme et qu'elle peut même se faire tacitement (2).

195. La caducité, provenant de décès, incapacité ou refus du légataire , et généralement tout événement qui , sans détruire la chose léguée , met le légataire dans l'impossibilité de la recueillir, doit naturellement profiter a ceux qui, chargés par la loi ou par le testateur d'acquitter le legs, s'en trouvent par la dispensés.

196. Cette règle cesse, néanmoins, dans le cas où la volonté expresse ou présumée du testateur, attribue a un autre légataire le profit de la caducité. Cette volonté est expresse dans le cas de substitution vulgaire (v. art. 898); la loi la présume dans certains cas , pour faire accroître à l'un ou à quelques-uns de plusieurs légataires appelés a une même chose , la part non recueillie par les autres.

196 bis. On appelle droit d'accroissement le droit qui appartient à un légataire, en vertu de la volonté présumée du défunt, de profiter de la part de son colégataire quand celui-ci ne la recueille pas.

La première condition pour que la question d'accroissement s'élève, c'est que les deux legs aient le même objet, que les léga-

(1) V. ci-dessus . sur l'art. 1009, n. 1o2 bis. I et V.

(2) V. Pothier, ch. VI, sect. ni . § 3.

taires soient ce-légataires. Cette condition est pour ainsi dire sousentendue dans la loi, parce qu'il est impossible de supposer aucun rapport entre deux légataires de choses différentes, et que d'ailleurs depuis le droit romain, ou se trouvent les premiers principes de la matière, la question n'a jamais été posée sans qu'on supposât une même chose léguée. (Y. § 8, De leqalis, Instit. si eadem ru duobus legata sit. V. aussi Pothier , ch. vi, sect. v, § 4.) Le texte même du Code Napoléon, sans être explicite, est au moins rédigé dans ce sens; car dans l'article 1044, bien qu'on suppose plusieurs légataires, le mot legs est toujours employé au singulier, ainsi que l'expression chose léguée, dans ce même article et dans l'article 1045.

197. Le Code admet l'accroissement entre colégataires lorsque le legs est fait conjointement (art. 1044 . al. 1). 11 le répute fait conjointement dans deux cas :

1° S'il est fait par une seule et même disposition, sans assignation de parts (art. 104-i in fin.);

2° Lorsqu'il a pour objet une chose qui n'est pas susceptible d'être divisée sans détérioration ; auquel cas, il n'importe que la chose ait été donnée a chacun séparément, pourvu que ce soit par le même acte (art. KMo).

Des termes de la loi, on semble autorisé a conclure a contrario les propositions suivantes :

1° L'accroissement n'aurait pas lieu, si le legs fait a plusieurs ne l'était pas conjointement;

2° Il ne serait pas , en général , réputé fait conjointement s'il n'était pas fait par une seule et même disposition;

3° Fut-il fait par une seule et même disposition, il ne serait pas encore réputé fait conjointement, si le testateur avait assigné les parts de chaque légataire;

4° Si la chose donnée séparément a plusieurs , par le même acte, est susceptible d'être divisée sans détérioration, le legs ne sera pas réputé fait conjointement; et par conséquent il n'y aura pas lieu à accroissement.

198. Si ces propositions sont vraies, il en résulte que, soif

dans la théorie même du droit d'accroissement, soit dans l'acception des mots qu'il emploie, le Code civil s'est entièrement éloigné des anciens principes puisés dans le droit romain.

Anciennement, en effet, quand une même chose était léguée à plusieurs, pour attribuer le tout à l'un a défaut de l'autre, on ne distinguait pas si le legs était fait conjunctim ou disjunctim (Just., Inst., § 8, De légat.). Quant au sens de ces expressions, dont les mots conjointement et séparément sembleraient être la traduction : conjunctim signifiait que les légataires appelés à la même chose (conjuncti re), l'étaient par un seul et même membre de phrase, auquel cas, ils étaient conjoints re et verbis; disjunctim signifiait, au contraire, que les légataires étaient appelés par deux phrases distinctes ; ils étaient alors conjuncti re tantum (v. Just., Inst. , d. §8, eod.). Du reste , on comprend que l'assignation de parts entre légataires appelés par un seul et même membre de phrase, pouvait bien faire douter sur l'existence du droit d'accroissement faute de conjonction re; mais, comme il y a toujours au moins conjonction verbis, on n'aurait pas dit du legs, qu'il n'était pas fait conjointement.

D'un autre côté, quand la chose était léguée par deux dispositions différentes du même acte, disjunctim, on admettait bien alors, et sans aucune distinction sur la nature de la chose, l'accroissement, ou pour mieux dire, le non-décroissement; mais on n'eût pu, dans aucun cas, dire que le legs fût fait conjunctim.

198 bis. La législation romaine a subi des vicissitudes qui ont laissé dans les textes de Justinien des traces nombreuses, et qui n'ont pas peu contribué à embarrasser les principes de la matière.

Dans le premier état du droit romain , en effet , avant le règne d'Auguste, la question d'accroissement était indépendante de la conjonction ou de la disjonction, elle se rattachait à la forme du legs et a la nature du droit qu'il conférait au légataire; était-ce un legs de propriété {per vindicationem) ou un legs de créance {per

Juinnationem) (1)? A cette époque on se contentait de donner aux mots conjunctim et disjunctim leur sens naturel , et on n'avait pas encore trouvé un intérêt à distinguer plusieurs espèces de conjoints. L'intérêt de la distinction est né des lois Caducaires sous le règne d'Auguste. A cette époque, le droit d'accroissement a changé de nature, les parts caduques, attribuées au peuple, étaient accordes par préférence aux: colégataires, à la condition qu'ils eussent des enfants et qu'ils fussent conjoints (2). La condition première imposée aux légataires, avoir des enfants, montre bien qu'il ne s'agissait plus alors de la théorie du droit d'accroissement fondée sur la volonté présumée, mais d'une législation arbitraire tendant à récompenser les patres et à frapper les cœlibes et les orbi mariés sans enfants). La seconde condition, la conjonction des colégataires, à fait naitre l'intérêt d'une étude sur les conjonctions, et de distinctions sur ce point (3). En multipliant les conjoints, et en admettant trois espèces de conjonctions, on supprimait véritablement les disjoints, puisqu'on arrivait à appeler conjuncti re ceux qu'on avait toujours appelés disjuncti. De là naissaient des difficultés inconnues jusque-là sur le point de savoir quels conjoints avaient droit à l'accroissemeut", on ne pouvait pas le refuser aux légataires désignés dans la. même phrase, qui, de tout temps, étaient qualifiés conjuncti, et qu'on désignait alors sous le nom c\e conjuncti re et verbi.s. Mais on était forcé de dénier ce droit aux légataires inscrits dans deux phrases séparées, bien qu'on eût touvé moyen de leur donner la qualification de conjuncti re tantum. Ils étaient en réalité les anciens disjuncti. C'étaient eux que les lois caducaires avaient exclus, en donnant le droit de réclamer les parts caduque aux seuls conjoints, et la nécessité de se soumettre aux prescriptions impérieuses le la loi, triomphait de toute considération empruntée à l'intention du testateur.

Quant aux légataires de la troisième catégorie, ceux qui avaient reçu la même chose dans la même phrase , mais avec assignation de parts (Conjuncti verbis tant um', il n'y avait pas entre eux unité d'objet légué, en principe pur ils n'auraient jamais eu le droit d'accroissement; mais les jurisconsultes décidaient avec hésita V. Gaïus, Comm II , §§ 199 et 205.

(2) V. Gaïus, Comm. II, §§ 206-208.

(3) V. Paulfr. 142, De rerborutu signif. D,

tation, cependant, qu'ils seraient préférés au peuple et qu'ils profiteraient des parts caduques (1).

Justiuien abrogea les lois caducaires et revint à l'ancien système qui ne distingue pas si les légataires sont conjoints ou disjoints (V. § 8, Instit., De legatis). Mais les textes du Digeste, empruntés à des jurisconsultes contemporains de la législation caducaire, ont malheureusement conservé de nombreuses traces des distinctions auxquelles cette législation avait donné naissance; et il a été, par suite , difficile aux anciens jurisconsultes français de distinguer nettement les différentes périodes du droit. Ils ont appliqué les principes de Justinien , tout en conservant les expressions qui étaient nées sous l'empire des lois caducaires. C'est ainsi que Pothier, après avoir expressément accordé l'accroissement aux disjuncti, leur donne dans le paragraphe suivant la qualification de conjuncti re tantum et les indique comme une deuxième classe de colégataires conjoints (2).

Les rédacteurs du Code Napoléon ont eu l'intention de simplifier, et ils ont obtenu ce résultat, d'abord en débarrassant la matière des expressions latines désignant les trois espèces de conjonction , puis en posant nettement le principe que l'accroissement est le résultat de la conjonction.

499. Quoi qu'il en soit, il est certain que le Code civil borne l'accroissement au cas où le legs est fait conjointement, et que par legs fait conjointement, il entend, en général, celui qui est fait a plusieurs , par une seule et même disposition. Maintenant, si par une seule et même disposition, il veut dire un seul et même membre de phrase, il en résultera que, sauf la restriction admise pour le cas d'assignation de parts, il accorde l'accroissement l\ la conjonction verbis; et que, sauf l'exception établie en raison de l'indivisibilité de la chose

(1) V. Paul fr. 89, De Irgatis 3° D., qu'il faut comprendre en faisant attention qu'il s'agit ici du droit de préférence accordé parles lois caducaires aux colégataires conjoints ayant des enrants , sur les héritiers ou légataires ayant des enfants et enfin sur le peuple. Ce qui explique les mots prœferlur, prceferatur, esse potiorem , dont la traduction libre serait: avoir le droit de revendiquer les parts caduques, ce qu'on appelle ïaio sensu le droit d'accroissemeut.

(2J Potnier, ch. VI , sect. v , § 4.

léguée . il refuse l'accroissement a la conjonction re tantum. En d'autres termes, d'après ce système, l'accroissement aurait lieu entre conjoints re et verbis; il n'aurait jamais lieu entre conjoints verbis tantum, et i! n'aurait lieu entre conjoints re tantum que dans le cas où la chose qui leur est séparément léguée n'est pas susceptible d'être divisée sans détérioration (V. art. lOii, 10io;; et remarquez la bizarrerie de ce résultat à l'égard des conjoints re tantum, qui, appelés chacun par son titre à recueillir la chose entière, n'auraient pas, a proprement parler, besoin d'accroissement , pour conserver la totalité l'on a défaut de l'autre.

199 bis. I. Les conjoints re tantum, c'est-à-dire les légataires qui ont reçu la même chose dans des phrases séparées , étaient autrefois considérés comme ayant une vocation à la totalité de la chose léguée , bien supérieure à celle des conjoints re et verbis qui , rapprochés dans l'expression comme dans la pensée du testateur, ont reçu de lui une sorte d'assignation de parts tacite. C'est relativement à ces légataires qu'on a pu surtout dire avec Cujas : Jus accrescendi non ideo introduction est ut plus legatarius habeat , quam testator dure voluit, sed ne minus habeat. Aussi donnait-on souvent à leur droit le nom de jus non decrescendi.

Mais les rédacteurs du Code Napoléon, (fui, d'une part, acceptaient la conjonction comme base de l'accroissement, et de l'autre dépouillaient les légataires qui nous occupent de leur titre de conjuncti re tantum, les ont privés de l'accroissement en qualité de disjoints. Il est de plus probable, que même s'ils ont accepté les dénominations usitées autrefois, ils ont considéré ces légataires comme moins conjoints que ceux qui Tétaient doublement re et verbis, et qu'enfin s'ils se sont préoccupés des textes du droit romain , ils ont pu se laisser séduire par une interprétai ion erronée de la loi 89 De lecj. 3°, ou ils ont trouvé que le conjoint re et verbis cœteris prœjertur, et que le conjoint re tantum non est potior , ce qui semblait impliquer que ce dernier avait un droit moindre que le précédent au bénéfice de l'accroissement.

199 bis. II. Cette décision du Code Napoléon sur les disjoints est généralement critiquée. Mais il faut observer que, quand on fait reproche aux rédacteurs du Code d'avoir injustement sacrifié les

conjoints re tan tu m, c'est qu'on se place au point de vue des jurisconsultes romains et de l'ancien droit français, et qu'on ne se rend pas un compte assez exact du changement important que le Code Napoléon a fait subir à la matière. Ce changement est radical, en effet, car si on compare le Code au texte de Pothier, on voit dès l'abord (ch. VI, sect. v, § 3) l'accroissement accordé dans Pothier aux conjoints et aux disjoints, tandis que le Code Napoléon fait de la conjonction la première condition du droit d'accroissement.-Cela suffit pour dénoter l'intention formelle de substituer une théorie nouvelle à la théorie ancienne.

La théorie romaine adoptée par les anciens jurisconsultes français, était-elle en effet entièrement irréprochable et satisfaisante pour la raison? D'abord en attribuant l'accroissement aux di.yuncti coiijanrti re), elle partait de cette idée que le testateur avait voulu laisser la totalité à chaque légataire, et que, partant, ce légataire, au cas de caducité, gardait la totalité jure non decresrendi. Mais à moins de supposer que le testateur ignorait, quand il écrivait une ligne, ce qu'il avait écrit deux lignes plus haut, n'est-il pas évident que dans ce cas, comme dans le cas de conjonction re et verhis, le testateur a compris que chaque légataire aurait une part de la chose , et par conséquent lorsqu'on parle de droit de non-décroissement à l'égard de ces légataires, ne fait-on pas prédominer la lettre du testament sur la volonté indubitable du testateur?

Puis, en admettant même l'idée que nous venons de combattre, n'y a-t-il pas alors inconséquence a attribuer l'accroissement aux conjoints re et verbis? Car ceux-là, bien certainement, n'ont pas reçu une vocation au tout , le testateur n'a pas pu ignorer que le legs se partagerait entre eux, et il ne peut être question à leur égard de non-décroissement.

190 bis. Ul. Quelle a pu être la théorie substituée par le Code Napoléon à cette théorie ancienne ? Si , comme nous venons de le faire, on se détache des idées anciennes sur le jus non decresrendi , et si on se demande quelle influence rationnelle la conjonction peut exercer sur l'accroissement, voici comment on peut expliquer la pensée des rédacteurs du Code. En principe, le legs caduc doit profiter à celui qui devait l'acquitter, à moins que le testateur n'ait modifié cette règle par une substitution vulgaire. Or la loi a pu considérer le rapprochement de deux légataires dans la pensée du

testateur, leur union dans l'expression de cette pensée, comme établissant entre eux une certaine relation et produisant une sorte de substitution vulgaire tacite, tandis qu'une relation semblable ne peut être signalée entre des légataires institués se parement, et entre lesquels cette séparation même rend impossible toute idée d'association. Et s'il est vrai, comme nous l'avons dit, que. le testateur a dû comprendre qu'il donnait seulement à chaque légataire une vocation à la moitié de la chose, il est tout naturel que, légataire de la moitié dans la pensée du testateur, privé du bénéfice de la substitution tacite qui résulte de la conjonction , le disjoint n'ait aucun droit aux parts vacantes de ses colégataires.

Voilà la règle générale et sa raison d'être ; la loi y déroge quand la chose léguée est indivisible matériellement, à peu près comme elle déroge aux règles sur la division des créances quand l'objet dû est indivisible. L'indhisibilité matérielle de la chose doit nécessairement créer entre les légataires des relations, et dès lors il est plus difficile de croire que le testateur a voulu les traiter comme étrangers l'un à l'autre; l'association qui ne résulte pas des termes du testament, résulte ici et plus énergiquement de la nature de la chose, en sorte qu'on a pu encore les traiter comme des substitués vulgairement.

Si on interprète ainsi la pensée du législateur, on se soustrait à la nécessité de lui adresser un grave reproche ou de torturer les expressions de la loi pour les mettre en harmonie avec les idées préconçues qu'on emprunte au droit romain. En effet, les auteurs, en général , signalent comme une inconséquence l'attribution de l'accroissement aux conjoints et le refus de ce droit aux disjoints. M. Demaste qualifie ce résultat de bizarre, et M. Durainton déclare que la décision de la loi ne se justifie par aucune raison plausible (t. IX, n. 510) (1).

199 bis. IV. Un savant professeur a voulu trouver dans les articles du Code la consécration des idées que les auteurs précités regrettent de voir méconnues ; mais il n'a obtenu ce résultat qu'en ajoutant au texte de la loi, et en changeant la signification d'expressions dont le sens est fixé depuis des siècles. D'après Proudhon (Traité

(I) V. aussi Zaehariae, Aubry et Rau , édit. 1844, t. 5, § 726, n, 32. — Delvincourt, t. 3 , p. 93, n. 2.

de l'usufruit , n. 554-749 , les colégataires disjoints jouissent d'un droit de non-décroissement antérieur et supérieur à la loi positive, effet immédiat de la disposition du testateur, et les articles 1044 et 1045 n'en ont pas parlé et n'avaient pas besoin d'eu parler (n. 587 et G7 3 . L'article 1044 consacre le droit des conjuncti re et vcrbis , appelés à la même chose dans la même phrase sans assignation de parts n. 702 et 703). Quant à l'article 1045, il admet exceptionnellement à l'accroissement les légataires que l'article précédent excluait, les conjuncti vcrbis tanlum , désignés dans la même phrase avec assignation de parts (n. 7 37).

199 bis. Y. Ce système, séduisant pour ceux surtout qui regrettent la théorie ancienne sur les disjuncti, est repoussé par ceux-là mêmes qui adressent au législateur le reproche d'avoir méconnu les principes.

En effet , il part de cette idée que les rédacteurs du Code ont considéré comme inutile une disposition sur les disjuncti, conjecture très-hasardée en présence du droit romain et des anciens auteurs, qui s'expliquaient très-catégoriquement sur ce point.

En second lieu, le texte de l'article 1045 répugne à l'interprétation de Pkoudhon , et sa simple lecture démontre qu'il traite des disjuncti. D'abord le mot séparément est la traduction du mot disjunctim ; c'est celui que Pothier emploie quand il oppose les disjuncti aux conjuncti. Le traduire par avec assignation de parts, c'est lui donner un sens tout nouveau, quand rien dans la loi ne montre l'intention de changer la valeur d'une expression consacrée par un long usage. Le mot séparément n'est pas le seul , d'ailleurs , dont le sens naturel proteste contre l'interprétation de Proldhon ; cet auteur est obligé de comprendre les mots : par un seul et même acte, comme s'il y avait par une seule et même disposition; il s'agit, selon lui, d'un seul et même acte de volonté, d'une seule manifestation d'intention (n. 742 j. i\'est-ce pas détourner le mot acte de son sens naturel? A-t-on jamais appelé acte une disposition, une phrase du testament? Le mot acte n'est-il pas, au contraire, le mot technique et usuel, à la fois, pour désigner le testament tout entier?

199 bis. VI. Il ne reste plus qu'une observation pour compléter les idées sur les légataires auxquels appartient le droit d'accroissement. L'article 1044 refuse l'accroissement aux légataires qui ont reçu la même chose avec assignation de parts; mais des doutes

TIT II. DONATIONS ENTRE-VIFS ETTESTAM. ART. 10i4. l(Mo. 397

sérieux s'élèvent sur ce qu'on doit entendre par une assignation de parts. Tout le inonde s'accorde à reconnaître que si le testateur a dit : « Je lègue mon champ à Pierre et à Paul chacun pour moitié, » il y a une vocation divisée à la chose léguée, et qu'où se trouve exactement dans l'hypothèse prévue par le texte. Mais il n'en est pas de même quand, par la tournure de phrase, l'assignation de parts semble être plutôt faite pour régler le partage, en cas de concours, c'est-à-dire l'exécution probable du legs, que pour limiter l'institution elle-même, quand le testateur a ainsi rédigé sa disposition : « Je donne mon champ à Pierre et à Paul , pour par eux en jouir et disposer par parties égales. » On dit qu'en pareil cas le testateur a conféré, par la disposition première et principale, à chaque légataire une vocation intégrale ; que la seconde disposition n'est qu'accessoire, qu'elle règle l'hypothèse probable du partage, et qu'elle doit être regardée comme non avenue si cette hypothèse ne se realise pas. Le grand vice de ce raisonnement, c'est qu'il attache des effets importants à l'ordre des mots dans la phrase, tandis que très-probablement on aurait écrit indifféremment l'une ou l'autre phrase. Dire qu'il y a loin de la formule : Je lègue mon champ à Pierre et à Paul chacun par moitié, à celle-ci : je lègue mon champ à Pierre et à Paul pour qu'ils se le partagent par moitié, n'est-ce pas s'occuper des mots 'plus qu'il n'est d'usage en droit français? >' est-ce pas violer les règles sur l'interprétation des actes, qui imposent à l'interprète l'obligation d'accepter comme sens exact celui qui résulte de lacté entier? n'est-ce pas aussi interpréter une disposition dans le sens où elle est inutile plutôt que dans celui où elle aurait une valeur, puisque la désignation des parts est tout à fait insignifiante si elle n'a pas pour effet de proscrire le droit d'accroissement et si elle règle seulement un partage, qui se réglerait aussi bien d'après les principes généraux du droit.

Il faut donc s'en tenir au texte; dès qu'il y a assignation de parts l'accroissement n'a pas lieu, la loi ne distingue pas comment est faite l'assignation, nous n'avons pas le droit de distinguer. Mais il faut reconnaître que la volonté du testateur est souveraine, et qu'elle pourrait, tout en assignant des parts, établir expressément le droit pour les légataires de profiter des parts les uns des autres (1).

(I) V. Proudhon , Usufruit . n. 709 ; mais en sens contraire, M. Duianton, IX, 505. — Zachariae, Aubry et Rau , t. V, "726, texte et notes. 29-30. C. cass.,

199 bis. VII. Quand on a déterminé le sens des articles 1044 et 1045, il est nécessaire d'examiner s'ils sont rédigés en vue de toute espèce de legs, si la règle qu'ils contiennent s'applique quel que soit l'objet légué. Des difficultés s'élèvent quant aux legs universels et aux legs d'usufruit.

Eu ce qui touche le legs universel, si on applique la disposition de nos articles, comme le patrimoine est facilement divisible, on dira que l'accroissement n'est possible qu'entre légataires institués dans la même phrase, en sorte que si le testateur a institué des légataires universels dans des phrases séparées, il n'a fait en réalité que des legs à titre universel.

On conteste ce résultat et on veut accorder l'accroissement aux légataires universels disjoiuts malgré l'article 1045, parce que, dit-on, l'expression légataire universel indique bien chez le testateur l'intention d'appeler celui qu'il gratifie à la totalité de son patrimoine, et que a dès lors ce legs attire à lui par l'énergie de l'universalité la part des défaillants (1). »

Mais parler de l'énergie de l'universalité, c'est traiter la question par la question, car si on refuse au légataire le droit d'accroissement, le prétendu legs universel n'est plus qu'un legs à titre universel mal qualifié , comme serait , par exemple , le legs ainsi conçu : J'institue Pierre mon légataire universel pour moitié. Invoquer l'intention du testateur, c'est faire revivre ies anciennes idées sur le jus non decrescendi , et nous avons vu que le législateur n'en a pas tenu compte. Comme nous l'avons déjà dit , le testateur en écrivant deux fois dans le même testament qu'il léguait l'universalité, a du comprendre qu'il ne léguait chaque fois qu'une fraction de cette universalité , et , par conséquent , le législateur a pu comme lorsqu'il s'agit de legs particuliers, refuser à un légataire le droit de profiter de la fraction attribuée à l'autre, sauf l'effet d'une substitution vulgaire expresse ou de la substitution tacite qui, aux termes de nos articles, résulte de la conjonction.

Si on détruit la base du raisonnement qui admet à l'accroissement les prétendus légataires universels disjoints, il est presque inutile d'insister sur l'argument puissant tiré de la généralité des art. 1044

49 oct. 1808; C. cass., 48 décemb. 1832. Dev 1833-1-36; C. I., Douai, 22 janvier 1856, Dev. 4 857-2-37.

(4) V. M. Troplong, n. 2188.

et 1045, qui, placés après des chapitres sur les différentes espèces de legs, doivent être considérés comme régissant tous les legs sans distinction. On essaye, il est vrai, de se soustraire à cet argument de texte, en prétendant que les jurisconsultes romains et Pothier ont toujours raisonné en vue de legs particuliers, et que les rédacteurs du Code îNapoléon ont dû avoir la même pensée, démontrée du reste par l'emploi répété du mot chose , qui s'applique mieux , dit-on , à l'objet d'un legs particulier qu'à l'objet d'un legs universel ; mais d'abord le mot chose s'applique aussi bien au patrimoine, objet incorporel du legs universel, qu'à l'objet matériel d'un legs particulier. Puis quant à la tradition du droit romain et de Pothier, il ne faut pas y attacher une grande importance. En droit romain, il s'agissait non pas de legs universel, mais d'institution d'héritier, et les principes étaient tout autres. Pothier raisonnant toujours d'après les textes du Digeste , a été naturellement entraîné à prendre pour exemple des legs particuliers, mais les règles qu'il donne n'ont rien d'exclusif. Il n'y a donc pas là une tradition suffisante pour autoriser une distinction en présence d'un texte général comme celui des articles 1044 et 104.5 (1).

199 bis. VIII. Les articles s'appliquent aussi et sans distinction aux legs d'usufruit. On empruntait, il est vrai, autrefois aux textes du droit romain une règle particulière pour ce genre de legs; mais aujourd'hui cette règle n'a plus de raison d'être, et cela explique le silence du Code en présence des explications détaillées de Pothier sur ce point.

On trouve, en effet, dans Pothier (2) la règle suivante : après que tous les légataires d'usufruit ont concouru et partagé entre eux l'usufruit , le droit d'accroissement ne laisse pas encore d'avoir lieu, car à mesure que chacun des colégataires mourra, la portion qu'il avait dans l'usufruit accroîtra à ses colégataires , au lieu de s'éteindre et de se consolider avec la propriété. Pothier trouve cette décision et le motif sur lequel il l'appuie dans la loi 1 , § 3 , De usufructu decrescendo, D. Mais le motif donné par le jurisconsulte romain , quia ususfrwchis e/uolidie constituituv et legatur , est tout romain , rien ne nous autorise en droit français à considérer le legs d'usufruit comme la réunion de plusieurs legs sans cesse

] (1) V. C. Turin, 13 août 1808.

(2) V. Pothier, ch. VI, sect. v, § 3.

renaissants. Le legs d'usufruit, comme tout autre, est ouvert au jour du décès du testateur; à cette époque les droits sont fixés, s'il existe plusieurs légataires il naît plusieurs droits d'usufruit distincts les uns des autres, et d'après les règles du titre de l'usufruit que rien ne contredit dans notre chapitre , puisqu'il ne peut plus être question de caducité quand les legs ont produit leur effet, l'extinction d'un de ces droits doit profiter au nu propriétaire et non à un autre.

On a cependant essayé de rajeunir cette doctrine en l'appuyant sur des arguments autres que ceux de Pothier. On est remonté au principe attribué au droit d'accroissement; les colégataires , a-t-on dit, sont appelés au tout; ils ne sont réduits à une fraction qu'à raison de l'impossibilité de donner plusieurs entiers à plusieurs légataires. Quand il s'agit d'un legs de propriété, cette impossibilité est perpétuelle : une fois les legs ouverts, le sort des légataires est définitivement fixé. Mais s'il s'agit d'un droit viager , l'impossibilité pour chaque légataire de recueillir le tout n'est pas perpétuelle, elle cesse par ia mort de l'autre légataire, et alors la vocation au tout reprend toute sa puissance, et assure au survivant la totalité de l'usufruit.

Cette argumentation a pour base cette idée que le droit d'accroissement est un droit de non-décroissement. Nous avons démontré que ce n'était pas l'idée des rédacteurs du Code , puisqu'ils ont refusé .l'accroissement aux disjoints qui invoquaient surtout autrefois le principe du non-décroissement; dans le système qui nous a paru être celui du Code Napoléon, tout se réduit à une question de substitution vulgaire tacite , résultant de la conjonction; or, l'effet d'une substitution vulgaire doit être réglé définitivement à l'ouverture du droit, et quand le premier légataire a recueilli , on ne peut pas, après sa mort, appeler celui qui lui avait été substitué, à moins d'un legs d'usufruit successif qui ne peut pas être présumé en l'absence d'une phrase formelle du testament.

199 Us. IX. Le texte des articles 1044 et 1045 a laissé dans l'ombre un certain nombre de points sur lesquels des doutes existaient dans l'ancien droit, et qu'il faut cependant traiter pour avoir des idées complètes sur l'accroissement. Ainsi tout n'est pas dit quant aux personnes qui jouissent de l'accroissement, quand on a établi que ce droit appartient aux légataires conjoints, et qu'on

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 1044. 10io. iO 1

a défini avec les articles 1044 et 104"> les colégataires conjoints. Il est important, de décider à quelle époque est requise la capacité du légataire, pour qu'il puisse profiter du droit d'accroissement.

On admet généralement que le légataire, qui a été capable de recueillir le legs, peut profiter de l'accroissement, quand même il serait devenu incapable avant la caducité de la disposition faite au profit d'un colégataire. Ainsi un légataire a survécu au testateur, mais il est mort avant la répudiation de son colégataire ; on admet alors que ses héritiers profiteront de l'accroissement, parce qu'ils ont trouvé dans la succession du légataire , avec sa part du legs, la chance de voir cette part s'accroître par des événements postérieurs. Ce n'est pas, dit-on, en vertu d'une nouvelle disposition que l'accroissement s'opère, c'est parce que le légataire avait été appelé au tout; et quand l'accroissement a lieu, ce légataire n'acquiert pas une seconde part; il conserve la sienne telle qu'elle lui a été donnée. Cette décision s'appuie sur l'autorité du droit romain où l'on oppose le droit d'accroissement qui réunit les portions vacantes aux parts recueillies, et le droit résultant d'une substitution, qui ne peut profiter qu'au substitué personnellement, et à la condition qu'il soit capable lors de l'événement qui donne ouverture à la substitution 1 .

Si le Ccde Xapoléon avait reproduit la théorie ancienne sur l'accroissement, il faudrait admettre cette solution. Mais, nous l'avons dit , la théorie est toute nouvelle ; en prenant pour base de l'accroissement la conjonction , le Code a rompu avec les traditions, et cette innovation doit entraîner des conséquences, quant aux questions accessoires dont la solution dépend du principe premier.

Nous avons repoussé le système qui trouve la base du droit d'accroissement dans un non-décroissement, et c'est encore en vertu de ce principe de non-décroissement, qu'on arriverait à considérer les différentes parts, comme toutes acquises au légataire, le jour du décès. En réalité le jour du décès, le légataire n'a rien pu acquérir, si ce n'est la fraction que lui a laissée le testateur en l'associant a d'autres légataires, ou les fractions des colégataires morts ou incapables à cette époque. Quant aux fractions sur les-

M) V. Papin. fr. 23 De Yulg. et pupill. substit. Marcianm fr. 9, De suis et legil. Julian. fr. 26, § 4 De condil, et demonst. V. aussi Du Caurroj-, t. {", a. 611.

quelles un colégataire avait des droits, il n'a pu acquérir qu'un droit éventuel, il n'en était légataire, dans la pensée du testateur, que sous la condition de la défaillance du colégataire. Il faut donc lui appliquer la règle sur les legs conditionnels (art. 1040), et exiger qu'il soit capable lors de l'événement de la condition. C'est la règle ancienne sur les substitués vulgairement , que nous devons appliquer aux colégataires conjoints , puisque nous voyons dans la conjonction, une sorte de substitution vulgaire tacite. Il faut d'autant moins hésiter à adopter cette solution, qu'elle est probablement conforme à l'intention du testateur. C'est le légataire qu'il a voulu gratifier et non pas l'héritier de celui-ci, et dans sa pensée, il est probable qu'il eût préféré à cet héritier, soit un troisième colégataire conjoint, s'il en existe, soit ses propres héritiers ab intestat.

199 bis. X. Jusqu'à présent nous avons supposé seulement deux colégataires conjoints -, les règles sont les mêmes quand le legs est fait conjointement à un plus grand nombre de légataires, la part du défaillant se partage également entre les colégataires capables et acceptants. Cependant, s'il résultait des termes du testament, l'intention de diviser les légataires par groupes , de manière à faire entre quelques-uns , des substitutions vulgaires exclusives des autres légataires, il faudrait respecter l'intention du testateur, et faire profiter de la part vacante, les seuls légataires qui appartiendraient au même groupe , en un mot qui lui seraient plus spécialement substitués. Ainsi, quand le testateur aura institué les enfants de son frère et ceux de sa sœur, on pourra parfaitement interpréter sa volonté , en ce sens qu'il a voulu diviser par souches le bénéfice de son legs, en sorte que les enfants du frère profiteront seuls de l'incapacité de l'un d'entre eux, et les enfants de la sœur de la défaillance d'un enfant de la sœur. Il en serait de même si on avait dit : Je lègue mon domaine à Pierre et à Paul ainsi qu'à Jean et à François, on pourrait voir dans cette phrase l'intention de conjoindre plus étroitement Pierre à Paul , et Jean à François , que ces quatre légataires ensemble. Enfin, cette intention apparaîtrait, si le testateur avait d'abord institué deux légataires dans la même phrase et un troisième dans une phrase séparée, la chose étant indivisible (art. 1045), on pourrait facilement encore considérer les deux premiers légataires comme substitués l'un à l'autre

au détriment du troisième, qui n'aurait l'accroissement que si les deux premiers venaient à manquer.

199 bis. XI. Enfin le Code n'a pas déterminé à quelles charges serait assujetti le légataire qui profite de l'accroissement. Il peut arriver, en effet, que le testateur ait imposé une certaine chargea l'un des conjoints, et que la part de ce conjoint devenue caduque, il y ait lieu de se demander si la charge affecte encore la part entre les mains du colégataire qui profite de l'accroissement. Exemple : Je lègue ma maison à Pierre et à Paul , à la charge par Paul de payer 1 ,000 francs à mon créancier Jean. Le legs fait à Paul étant caduc, Pierre qui recueille tout l'objet légué, doit-il supporter la charge dont était grevé son colégataire ?

En droit romain on faisait sur ce point une distinction , que plusieurs auteurs ont adoptée sous l'empire même du Code Napoléon , mais que nous croyons devoir rejeter. L'accroissement, dit-on , doit avoir lieu sans charges, d'après la loi unique au Code de caducis tollendis, dans le cas de conjonction re tantum, c'est-à-dire dans l'hypothèse de l'article 1 045. Chaque légataire a reçu la totalité, et quand l'un d'eux garde tout l'objet légué, c'est en vertu de son propre droit plutôt qu'en vertu du droit de son colégataire; il ne doit donc pas être tenu des charges qui ne lui ont pas été directement imposées. Au contraire , quand la conjonction a heure etverbis (art. 1044 . le testateur a rapproché les deux légataires, leur a en quelque sorte assigné des parts, et c'est par un bienfait de la loi que le légataire profite de la part de son conjoint , or ce bienfait peut avoir pour compensation matérielle l'assujettissement aux charges (1).

Cette distinction empruntée au droit de Justinien, était déjà l'objet de contestations sérieuses dans l'ancien droit français, Ricard et Pothier la rejetaient positivement , et il est probable que les rédacteurs du Code ont voulu consacrer l'opinion de Pothier , puisque l'autre doctrine tend à établir des distinctions entre des hypothèses que le Code assimile (art. 1044, 1045). C'est d'ailleurs à ce résultat qu'on est nécessairement conduit, si ou réfléchit sur l'intention du testateur, et sur les conséquences de la théorie nouvelle de l'accroissement admise par le Code Napoléon.

L'intention du testateur, en effet, repousse le système de Justi-

(<) V. DuCaurroy, t. 1 , n. 754-755.

-iOi COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. III.

nien , car il aurait pour conséquence dans une des hypothèses prévues, d'attribuer au légataire qui profite de l'accroissement, un legs plus considérable que les deux legs réunis. La succession ab intestat , ou plus généralement le débiteur de legs, ne doit pas être tenu d'une somme plus forte quand un des legs est caduc que si les deux legs recevaient leur effet, et c'est cependant ce qui arriverait si l'accroissement donnait jamais lieu à l'extinction de la charge.

Enfin, dans le système que nous avons établi sur les art. 1044 et 1045, la distinction de Justinien est théoriquement inadmissible. Elle repose sur la distinction du jus non decrescendi et du jus accrescendi. Nous avons montré le peu de fondement de cette distinction, nous avons vu que dans tous les cas le testateur avait prévu la division du legs, et qu'il n'avait fait autre chose qu'appeler les légataires éventuellement à défaut les uns des autres. On ne peut donc pas légitimer, par la volonté du testateur une différence, au point de vue des charges, entre le cas de l'article 1044 et celui de l'article 1045. Substitué vulgairement à son colégataire, le colégataire doit prendre entièrement la place de celui-ci , et ne peut pas avoir plus de droits que celui-ci n'en tenait de la volonté du testateur (1).

199 Us. XII. Il faut cependant faire des restrictions : la première est relative à la nature des charges. Si elles étaient essentiellement personnelles , comme celle d'embrasser telle profession , de faire tel acte de la profession du légataire , il est incontestable que la volonté du testateur n'avait pas été de transmettre ces charges au légataire qui proiite de l'accroissement.

La seconde restriction a pour objet de protéger le légataire contre les conséquences de la doctrine qui lui impose les charges de la part caduque. On a toujours admis, même en droit romain, que dans le cas où l'accroissement avait lieu cum onere, il n'était pas forcé. Pothier insiste sur ce point , en décidant que l'accroissement aura toujours lieu avec charges. Nous devons d'autant moins hésiter à adopter cette opinion protectrice du légataire , que si l'accroissement a son germe dans une sorte de substitution , il est naturel qse le substitué manifeste sa volonté d'accepter, postérieurement

(1) V. C. Turin, 26 août 1806, et sur les effets de la substitution vulgaire quant aux charges, Pothier, Donat. testam., ch. V, sect. n, § 3.

à l'ouverture de la substitution, et qu'il ne soit pas lié par l'acceptation d'un premier legs, qui ne se confond pas avec celui-là.

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