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43i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

commande pas, et qu'il s'agit en définitive d'une hypothèque résultant de la volonté d'un testateur ou donateur.

214 bis. III. Il n'est pas difficile d'ailleurs d'apprécier les raisons des restrictions auxquelles est soumise cette hypothèque. II est naturel , d'abord , que les biens libres du mari garantissent la femme par préférence à des biens sur lesquels elle ne peut exercer une hypothèque que par dérogation aux principes du droit. Secondement , en ce qui touche la créance que peut garantir cette hypothèque , le capital des deniers dotaux , il eût été imprudent de donner la garantie hypothécaire aux intérêts , parce qu'il eût été facile, au moyen d'une entente entre les époux, après une séparation de biens par exemple, de diminuer les droits des appelés en laissant courir les intérêts pour augmenter le chiffre des répétitions de la femme (1); et de plus, en bornant la garantie au capital en deniers , la loi a permis de protéger la dot qui peut être le plus facilement dissipée, et non pas la dot composée de corps' certains, parce que celle-ci n'aura pu être dissipée que du consentement de la femme. C'était la raison que donnaient les commentateurs de l'ordonnance à propos des articles 49 et 50 , qui refusaient la garantie hypothécaire à la créance de la femme résultant de l'aliénation d'un de ses biens, ou d'un engagement par elle contracté pour son mari.

L'ordonnance de 1747 employait, comme le Code, le mot dot, et cependant elle n'avait pas exclusivement en vue la dot constituée sous le régjme dotal, car dans l'article 49 elle parlait des propres des pays coutumiers; il est impossible, par conséquent, de supposer que les rédacteurs du Code Napoléon n'ont songé dans l'art. 1054 qu'à la femme mariée sous le régime dotal ; le mot dot est assez souvent employé, soit par les auteurs, soit par la loi, sous les régimes autres que le régime dotal, pour qu'il ne soit pas permis d'attribuer à l'article 1054 un sens exclusif. (Voyez notamment arc. 1392, 1443.)

214 bis. IV. S'il est facile de comprendre la pensée du disposant qui soumettrait à des restrictions l'hypothèque de la femme en lui donnant un caractère subsidiaire, et en l'affectant uniquement à la restitution du capital des deniers dotaux, on a

(I) V. cependant Ordonn. 1747, art. 44, t. ■■;«.

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 105 i. 435

plus de peine à saisir comment c'est la loi qui soumet à ces restrictions la volonté d'un donateur ou testateur disposant de la quotité disponible. Pourquoi ne pourrait-il pas attribuer à la femme une hypothèque non subsidiaire, et pour toutes ses créances? Bien plus, pourquoi ne pourrait-il pas réserver également un droit d' hypothèque à tout autre créancier du grevé? Maitre de ne rien laisser aux appelés, ne peut-il pas amoindrir, dans l'acte même qui les gratifie, les effets de sa libéralité?

La rédaction de l'article 1054 ne permet guère, cependant, d'attribuer cette puissance à la volonté du disposant, et bien qu'on ait essayé de considérer cet article comme n'ayant pas d'autre but que de supprimer l'ancienne hypothèque légale, et de donner le sens présumé de la clause qui réserverait l'hypothèque de la femme sans autre explication, il est ciair, cependant, que sa pensée est restrictive, et qu'il est destiné à faire obstacle à la volonté du disposant; et, ainsi entendu, il n'est pas pour cela dénué de motifs. D'abord il n'est pas sans exemple que le législateur interdise des clauses détruisant les effets d'un acte que la partie était maîtresse de ne pas faire ; il ne permet pas , en général , de détruire un droit par l'acte même qui le constitue. Puis il existe ici une raison spéciale à la matière : c'est uniquement dans l'intérêt des enfants du grevé qu'on a admis les dérogations au droit commun qui résultent de la création d'une substitution : or, si on avait laissé au disposant toute liberté quant à la réserve d'une hypothèque pour la femme du grevé ou pour tout autre créancier, il serait arrivé bien souvent que la substitution , ou au moins l'espèce d'inaliénabilité qui frappe les biens substitués eût profité à des tiers. Car, si on suppose la substitution antérieure au mariage, ou à la création de la dette à laquelle l'hypothèque serait réservée , le grevé ne pouvant pas aliéner définitivement le bien au profit d'un tiers, la femme mariée longtemps après la substitution , le créancier de longtemps postérieur à cette substitution auraient acquis le premier rang d'hypothèque par l'effet de l'impossibifité d'aliéner résultant de la substitution.

215. Les substitutions donnent lieu a diverses mesures, dont les unes tendent a assurer la conservation des droits des appelés (art. 1051-4068); les autres à prévenir contre

toule surprise les tiers qui pourraient traiter avec le grevé (art. 1069-1072).

216. Les mesures prescrites dans l'intérêt des appelés sont : 1° la nomination d'un tuteur chargé de faire toutes les diligences pour que la charge de restitution soit bien et fidèlement acquittée (art. 1055-1057 ; voy. art. 1073) ; 2° l'inventaire (art. 1058-1061 ) -, 3° la vente du mobilier (art. 1062- 1064)-, 4° l'emploi des deniers (art. 1065-1068).

217. La nomination du tuteur peut être faite par l'auteur de la disposition , soit dans l'acte même, soit dans un acte postérieur, pourvu qu'il soit authentique. Cette tutelle ne peut, en général , être refusée. A cet égard , on suit les mêmes règles qu'en cas de minorité. V. art. 1055.

217 bis. I. La nomination d'un tuteur chargé de contrôler les actes du grevé est exigée par le Code Napoléon dans toutes les substitutions; l'ordonnance (art. 5, tit. Il) ne prescrivait la nomination d'un curateur que si le premier substitué n'était pas encore né. Ce premier substitué était réputé surveiller le grevé dans son propre intérêt, et en même temps dans l'intérêt de tous les appelés à venir. Aujourd'hui la loi ne s'est pas contentée de cette garantie ; alors même qu'il existe un appelé et que cet appelé est majeur, la nomination du tuteur est requise. En effet , dans le système de la loi, il n'est jamais certain que l'appelé existant aura seul des droits; le grevé peut avoir d'autres enfants, et de plus les appelés étant toujours les enfants du grevé, leur position serait difficile s'ils étaient obligés de contrôler et quelquefois d'attaquer les actes de leur père ; le plus souvent les substitutions périraient par suite de la déférence des enfants du grevé pour leur père. Les volontés du disposant n'ont chance d'être exécutées qu'à la condition que la surveillance de leur exécution sera confiée à des étrangers.

217 bis. IL Cette tutelle, au reste, n'a pas tous les caractères d'une véritable tutelle; celui qui en est investi n'est pas chargé de représenter une personne , il a une mission spéciale relativement à un bien déterminé, et par suite il n'y a pas lieu d'appliquer ici toutes les règles des tutelles. Le renvoi fait par l'article n'a trait qu'aux causes de dispense. La nomination d'un subrogé tuteur

notamment ne doit pas avoir lieu , car le tuteur à la substitution ressemble plutôt à un subrogé tuteur qu'à un tuteur, puisque sa mission est toute de surveillance. Bien plus, et par la même raison, on ne saurait considérer ce tuteur comme tenu hypothécairement sur ses biens; l'article 2023, d'ailleurs, qui établit l'hypothèque légale , et qui doit être entendu avec circonspection , ne statue que sur les tuteurs des mineurs et interdits, et on ne peut pas dire qu'il ait eu en vue les tuteurs aux substitutions, puisque ceux-ci peuvent être nommés dans l'intérêt d'appelés majeurs.

217 bis. III. Il est difficile d'expliquer pourquoi la nomination du tuteur à la substitution ne pourra pas être faite par un testament olographe, puisque la disposition et par conséquent une nomination du tuteur concomitante auraient pu être contenues dans un acte semblable. Mais en présence des termes formels de l'article, on ne peut admettre la validité d'une nomination de tuteur par un testament olographe postérieur, à moins qu'il ne s'agisse d'une substitution testamentaire, et que le testateur ne prenne soin de révoquer son premier testament , de refaire la substitution et de nommer le tuteur par l'acte même qui désormais sera le titre créateur de la substitution.

218. Si le donateur n'a pas pourvu aux intérêts des appelés par la nomination du tuteur a l'exécution, la loi y pourvoit en imposant au grevé lui-même l'obligation de faire nommer ce tuteur-, toutefois, cette obligation ne commence pas pour le grevé avant la mort du disposant , ni dans aucun cas avant l'époque où la disposition aura été connue. L'obligation doit être accomplie dans le délai d'un mois. Si le grevé est mineur, cet accomplissement regarde son tuteur. V. art. 1056, et à ce sujet, art. 1074.

218 bis. I. En imposant au grevé l'obligation de provoquer la nomination d'uja tuteur, la loi l'a dispensé de faire des diligences à cet effet du vivant du disposant. Car celui-ci est le meilleur surveillant , il a certes qualité pour intervenir dans l'intérêt de l'exécution de ses volontés, et il a d'ailleurs le droit de nommer un tuteur. Si le disposant a nommé un tuteur , il est probable qu'il a entendu lui confier immédiatement la mission de contrôler les

actes du grevé, et à moins d'une réserve expresse tendant à retarder le commencement de son pouvoir jusqu'à la mort du donateur, l'obligation et le droit de veiller commenceraient du vivant même du donateur. Jl faut seulement remarquer que ce tuteur n'est du vivant du donateur que le mandataire de celui-ci, et que par conséquent le droit qu'il a d'intervenir n'exclurait pas l'intervention du donateur, et que de plus celui-ci pourrait le dépouiller de ses pouvoirs par une révocation du mandat.

218 bis. II. Quand le disposant n'a pas nommé de tuteur, la loi charge le grevé de provoquer cette nomination , et elle sous-entend évidemment que cette nomination aura lieu d'après les règles du titre de la minorité auquel elle vient de renvoyer dans l'article précédent. Il peut, néanmoins, se présenter une difficulté quant à la composition du conseil de famille , si les appelés ne sont pas nés et surtout si le grevé n'est pas marié. Car il est impossible de trouver les parents de la ligne maternelle des enfants à naitre. On est alors obligé de composer le conseil en partie avec des amis , car les parents paternels ne pourraient le composer ^îtièrement, d'abord en vertu des règles générales, puis parce que ces parents paternels auraient le même intérêt que le grevé, et qu'il serait dangereux qu'ils composassent seuls le conseil.

Si maintenant on suppose que plusieurs appelés sont déjà conçus, mais qu'ils sont nés de deux mariages du grevé, la composition du conseil est encore plus difficile à régler , car les différents appelés ont des parents paternels communs , mais des parents maternels différents , et si on veut conserver l'unité du conseil de famille, il est nécessaire d'appeler trois parents de chaque famille, au risque de dépasser le nombre six , qui est le chiffre normal aux termes de l'article 407 , ou bien de prendre un parent dans chacune des deux familles , et de donner ensuite pour la troisième place la préférence au plus âgé des deux parents qui sont les plus proches chacun dans sa famille. Tout ceci est nécessairement très-arbitraire, puisque l'hypothèse n'a pas été prévue.

219. La loi attache tant d'importance à l'accomplissement de celte obligation, qu'elle punit de déchéance le grevé qui néglige d'y satisfaire. Cette déchéance doit naturellement entraîner l'ouverture du droit des appelés (art. 1053). L'ouver-

ture, du reste, doit être déclarée par jugement. Les diligences, ace sujet, peuvent être faites non-seulement par les appelés capables, ou, en cas d'incapacité, par les personnes chargées en général de les représenter ou assister-, c'est-à-dire, pour les mineurs non émancipés et les interdits , par leur tuteur ■ et pour les mineurs émancipés, par leur curateur-, mais encore, pour le cas de capacité comme pour celui d'incapacité, par tout parent, ou même par le procureur impérial. V. article 1057. Et remarquez la compétence attribuée au procureur impérial près le tribunal de l'ouverture de la succession. Il s'ensuit que c"est ce tribunal qui doit déclarer l'ouverture du droit ; nous en concluons également que c'est dans son ressort qu'il doit être procédé a l'établissement de la tutelle.

219 lis. I. La sanction de l'obligation imposée au grevé par l'article 1056, est la déchéance de son droit, déchéance qui entraine l'ouverture du droit des appelés (V. art. 1053). Cette déchéance est prononcée par la loi d'une manière impérative, et les tribunaux ne pourraient pas refuser de la déclarer , alors même que le grevé serait mineur, car il résulte de l'article 1074 que les grevés ne sont pas restituables contre l'inobservation des formalités prescrite par la loi. Il est vrai que dans la seconde partie de l'article, l'emploi du mot fourra semble autoriser à envisager la déchéance comme simplement facultative; mais il est impossible d'admettre que le législateur s'est donné à lui-même un démena, comme aussi de penser que la déchéance étant nécessaire, l'ouverture du droit des appelés ne serait que facultative, ce qui serait contraire à l'article 1053. De plus, en décomposant l'article, on constate que sa disposition principale concerne la déchéance; que sa seconde partie , entièrement relative à l'exécution de la première , ne peut avoir pour but de modifier celle-ci, et qu'enfin la tournure facultative de la phrase est nécessitée par son but principal , qui est d'énumérer les personnes à qui est conféré le pouvoir de orovoquer la déchéance.

219 bis. II. Nous avons expliqué (n° 212 bis. III, IV) quels étaient les effets de cette déchéance, et notamment ce qui arriverait s'il n'existait pas d'appelés. Il est clair, en effet, que même dans

ce cas l'article ne doit pas être privé de sa sanction , les appelés non conçus doivent être dans la pensée de la loi et du disposant aussi bien protégés que les appelés existants , car ils ne sont pas comme ceux-ci protégés par l'affection naturelle du père pour ses enfants. Que s'il semble étrange en pareil cas de faire profiter les héritiers du disposant d'une déchéance qui n'a pas été introduite dans leur intérêt , il ne faut pas oublier que le but de la loi est de contraindre le grevé par la crainte de perdre la libéralité qui lui est faite, et que la donation peut être considérée comme ayant été faite sous la condition de provoquer les mesures protectrices des appelés, ce qui ferait dériver le droit dont il s'agit des principes généraux sur les donations et les legs. ,

220. Si la consistance des biens a restituer n'est pas suffisamment établie par la disposition même, il est nécessaire de la constater par un inventaire et une prisée. La loi, supposant que la disposition à la charge de restituer est a cause de mort, ne prescrit l'inventaire qu'après le décès du disposant , et ne dispense d'y procéder qu'au cas de legs particulier-, elle veut que l'inventaire comprenne tous les biens et effets composant la succession ; quant à la prisée , elle n'est prescrite que pour les meubles et effets mobiliers, ce qui parait devoir s'entendre de tout le mobilier corporel-, ici, au surplus, comme dans tous les cas, la prisée doit être faite h juste prix. V. art. 10o8. Et remarquez que l'inventaire n'est certainement pas prescrit pour le cas où la disposition , même à titre universel , ne comprendrait que des immeubles.

220 bis. I. L'inventaire est prescrit par l'article 1058 pour assurer la restitution exacte des biens substitués; aussi l'article soustrait-il à sa règle tous les cas où par la nature même de la libéralité, les biens substitués sont suffisamment déterminés dans l'acte même. Ainsi, quand il s'agit d'un legs particulier, l'objet légué est spécialei lent désigné, et une constatation nouvelle devient inutile. Il en est de même au cas de donation entre-vifs , que la loi passe avec raison sous silence, parce que la donation déterminera les biens donnés s'il s'agit d'immeubles, et que même, si elle a pour objet des meubles, elle devra en contenir un état descriptif et estima-

TIT. II. DONATIONS ESTKE-VIFS ETTESTAM. ART. 10o7-1060. 444

tif (art. 948). Dans un cas seulement, celui d'institution contractuelle, il faudra appliquer la règle de notre article, parce que la disposition se rapproche singulièrement des dispositions testamentaires, et que, même en l'absence de notre article, la raison obligerait à constater régulièrement quels sont les biens dont le grevé devient débiteur.

220 bis. II. La loi suppose un legs universel ou à titre universel, et elle prescrit dans les deux cas l'inventaire de toute la succession ; pour savoir en effet quelle était la fraction, il faut connaître l'entier , c'est-à-dire le patrimoine ; les legs à titre universel peuvent cependant n'être pas des legs d'une fraction arithmétique, ils peuvent avoir pour objet soit tous les meubles, soit tous les immeubles. A l'égard de ce dernier legs , M. Demante décide que l'inventaire est inutile; cependant ceci paraît une inconséquence si on admet que dans l'inventaire de toute la succession il faut comprendre les immeubles, ce que fait croire le texte du $ 220, qui fait ressortir dans l'article une antithèse entre l'expression biens, employée à propos de l'inventaire, et le mot meubles, écrit à propos de la prisée. Si l'inventaire de toute la succession doit comprendre les immeubles, ce qui est toujours utile pour éclairer plus tard les appelés sur les biens dont ils doivent poursuivre la restitution (l), un pareil inventaire doit être exigé par la même raison, quand il s'agit du legs à titre universel de tous les immeubles.

221. C'est le grevé que la loi charge d'abord de requérir l'inventaire; il doit y faire procéder dans le délai ordinaire (y. art. 795), et y appeler le tuteur a l'exécution, son contradicteur légitime; celui-ci ne doit pas se dispenser d'y assister. Quant aux frais , ils sont naturellement pris sur les biens dont l'inventaire tend à assurer la restitution. V. art. 1059.

222. A défaut du grevé, la charge de l'inventaire retombe naturellement sur le tuteur a l'exécution, qui doit y faire procéder dans le mois, a partir de l'expiration du délai accordé au grevé; il doit , bien entendu, y appeler le grevé, ou si celui-ci est incapable, son représentant légal. V. art. 1060.