IV

sur les règles et conditions des partages. De ce silence de la loi est née la question de savoir si l'ascendant était astreint aux règles imposées par les articles 826 et 832, quant à la composition des lots, ou s'il était libre de répartir ses biens a son caprice, et d'attribuer à ses enfants des biens de nature différente , de donner, par exemple, tous les immeubles à l'un des enfants, et les meubles ou l'argent comptant à l'autre, ou même d'attribuer à l'un d'eux tous les biens héréditaires , en le chargeant de payer à l'autre une valeur en argent.

Cette question doit être résolue , ce nous semble , par une distinction entre les partages entre-vifs et les partages testamentaires. Dans le premier de ces actes, les pouvoirs de l'ascendant ne doivent pas être soumis à des restrictions, parce qu'il n'agit pas seul, qu'il n'impose pas sa volonté , que le partage est l'œuvre de l'ascendant et de tous ses descendants, qu'il résulte d'une convention entre personnes capables ou dûment autorisées, convention contre laquelle il est impossible de trouver aucune cause de nullité ou de rescision des conventions en général , ou en particulier des partages. Si on examine, en effet, les objections qui pourraient s'élever contre la force que nous attribuons au consentement des descendants , on ne trouve pas une raison décisive pour infirmer la convention intervenue. Dira-t-on qu'il s'agit d'un pacte sur une succession future? On ne tiendrait pas compte alors de l'article 1075, qui, autorisant le partage par donation entre-vifs, c'est-à-dire par convention, autorise exceptionnellement ce genre de pacte, ainsi que l'ont fait par exemple les articles 761 et 918. Bien plus, on négligerait de prendre en considération l'effet actuel et immédiat de la donation , on la traiterait comme ne devant avoir son effet qu'à la mort de l'ascendant, tandis que par le dépouillement actuel du donateur, les donataires sont investis de la propriété, et partagent par leur convention non pas des biens dont ils seront propriétaires dans l'avenir , mais un patrimoine qui leur appartient dès à présent, non pas une succession future, mais des biens actuellement acquis.

Si l'acte qui nous occupe n'est pas nul comme pacte sur une succession future, il doit bien plus sûrement résister à toutes les autres attaques qu'on pourrait diriger contre lui. Redoute-t-on l'influence de l'ascendant, pense-t-on que les descendants n'ont

pas eu leur liberté, qu'ils ont accepté de mauvaises conditions, dans la crainte de voir leur père faire à leurs frères et sœurs les avantages permis? Ceci ne tendrait à rien moins qu'à rendre impossible tout contrat, non-seulement entre un père et son fils, mais entre une personne et son héritier présomptif. Celui-ci pourrait toujours attaquer l'acte, sous prétexte qu'il a craint de mécontenter son parent et d'être privé par lui de sa succession, et si ce n'est pas cette considération d'intérêt qui a pu agir, si ce n'est que la crainte révérentielle, l'article 1114 déclare formellement qu'elle n'est point une cause de rescision .

Les règles générales sur les contrats ne permettent donc pas d'annuler lacté dont il s'agit. Il ne faut pas, du reste, oublier, quand on discute cette question, que si, en droit, les partages doivent donner à chaque copartageant des parts égales non-seulement en valeur , mais encore en nature de biens , il faut bien reconnaître que la seconde égalité est d'un intérêt bien secondaire comparée à la première, et qu'on peut concevoir facilement que des héritiers y aient renoncé sans qu'ils aient subi pour cela de la part de l'ascendant une pression irrésistible.

En réalité, dans la plupart des hypothèses, l'action en rescision fondée sur la différente nature des valeurs, dissimulera une action en rescision intentée hors des cas où cette action est permise. C'est-à-dire qu'il s'agira d'une lésion inférieure au quart ou d'une lésion qui n'existait pas lors du partage, mais qui résulte de circonstances postérieures, ayant modifié la valeur respective des lots. Dans ces deux hypothèses, l'intérêt véritable du demandeur en nullité n'est pas de nature à faire prononcer la nullité d'après les principes de notre chapitre. Au contraire ^Jeur intérêt apparent, celui qui sert de prétexte à leurs actions, comme dans les autres cas l'intérêt unique des demandeurs, est assez minime pour qu'on puisse sans danger respecter les principes sur la validité des conventions (1).

(1) V. C. R. Nîmes, 11 février 1823, 2* motif; C. R. Caen, 27 mai 1843, Dev. 1843-2-575. La distinction que nous indiquons entre les partages entre-vifs et les partages testamentaires n'est pas consacrée par la jurisprudence; loin de là , presque tous les arrêts qui ont posé le priacipe sur la nécessité de l'égalité en nature de biens dans les partages d'ascendants, ont statué à propos de partage entre-vifs. Il est vrai de dire que dans les considérants de ces arrêts, et particulièrement dans

243 bis. XVIII. Si maintenant nous supposons un partage testamentaire , nous nous trouvons en présence de la véritable question sur les pouvoirs de l'ascendant , puisque l'acte émane de lui seul , et qu'on ne peut objecter aux descendants l'adhésion donnée par eux au testament fait par le disposant. Ici les principes sur le partage reprennent leur empire, et la règle sur l'égalité en nature de biens apparaît comme une règle fondamentale , dérivant non-seulement des articles 826 et 832 , mais de la nature même du droit de copropriété. La copropriété d'une masse de biens emporte nécessairement la copropriété de chacun des objets composant cette masse ; partager l'ensemble sans donner à chacun des copropriétaires une part dans chaque nature de biens, sinon une part dans chaque bien, c'est porter atteinte à son droit de propriété, c'est substituer arbitrairement une opération à une autre, un échange à un partage. Quand la loi a donné à l'ascendant le droit de partager ses biens , on doit supposer qu'elle n'a pas voulu lui permettre de faire sous le nom de partage un acte d'une autre nature, qu'elle l'a seulement mis à la place de l'autorité judiciaire qui eût fait le partage après sa mort, c'est-à-dire qu'elle ne l'a pas dispensé de l'observation des règles essentielles du partage, dont rien dans ses termes n'annonce qu'elle a voulu proscrire l'application (1).

243 bis. XIX. L'application aux partages d'ascendants des articles 826 et 832, suppose qu'en fait la succession se compose d'objets partageables et dont il est facile de faire des lots à peu près

ceux de la Cour de cassation , on trouve presque toujours discutée la question de principe , mais non pas l'objection tirée du consentement de l'ascendant. (V. C. c, Cass. 11 mai 1847; Dev. 1847-1-513. — C. c, Cass. 18 décemb. 1848; Dev. 1849-1-257; C. c, Rej. 2&*février 1855; Dev. 1855-1-785. — C. c, Rej. 25 février 1856; Dev. 1856-1-307.— C. c, Rej. 11 août 1856; Dev. 1856-1-781. — C. Rejet, 9 juin 1857; Dev. 1857-1-685.) Les seuls arrêts qui aient envisagé et discuté la question à notre point de vue, sont, dans notre sens , les deux arrêts de Nîmes et de Caen cités plus haut, et en sens contraire deux autres arrêts, l'un de Caen , 1 5 juin 1 835 ; Dev. 38-2-521 ; l'autre de la Cour d'Agen , 30 janvier 1 856 , Dev. 1856-2-193. La jurisprudence peut donc être considérée comme n'ayant pas dit son dernier mot sur la question ainsi envisagée.

(1) V. tous les arrêts cités n. 143 bis. XVII, qui posent le principe à propos de partages entre-vifs ; et spécialement en ce qui concerne les partages testamentaires : C. c, Cass. 18 déc. 1855; Dev. 1856-1-305; et C. I. RoueD , 20 février 18 S7; Dev. 1 857-2-536.

égaux, sauf à compenser par des soultes les différences légères qui peuvent exister clans la valeur des différents lots (art. 833); mais il peut arriver, au contraire, que les biens soient impartageables, que des lots égaux ne puissent être composés. En pareille hypotbèse il faut, pour être logique, appliquer l'article 827 , et soumettre à une licitation l'objet ou les objets impartageables. On ne saurait, en effet , reconnaître au disposant le droit de faire par lui-même une opération analogue à la licitation, et d'attribuer à l'un de ses héritiers le bien impartageable, en donnant aux autres l'argent comptant ou les valeurs mobilières existant dans la succession , ou même à défaut de semblables valeurs , en imposant à l'héritier qui reçoit le bien en nature, l'obligation de payer une certaine somme à ses cohéritiers. JNTous avons , en effet , reconnu avec une jurisprudence constante que l'ascendant n'avait pas le pouvoir de composer à sa fantaisie les lots de ses héritiers, et nous avons trouvé cette restriction à ses droits, non pas dans le chapitre sur les partages d'ascendant, mais dans celui sur les partages en général. Or, où puiserait-on le droit de faire un choix dans les dispositions de ce chapitre, d'appliquer les articles 826 et 832 et de repousser l'article 827? Ce dernier consacre, comme les précédents, un droit fort important pour les copropriétaires , celui d'éviter les conséquences d'une estimation ou expertise souvent difficile , et de faire fixer la valeur des biens par une enchère; pourquoi dépouillerait-on les cohéritiers de ce droit, quand on leur conserve précieusement celui d'obtenir des lots en nature? Pour être conséquent , qu'on accorde à l'ascendant une latitude que justifieraient son titre d'ascendant, l'affection qu'il a pour ses enfants , et la connaissance qu'il peut avoir de leur position, de leur caractère et de leurs besoins : qu'on refuse, en un mot, de l'astreindre à aucune des conditions des partages ordinaires. Mais si on impose aux pouvoirs de l'ascendant certaines limites, si on le soumet à l'article 826, peut-on logiquement le soustraire à l'article 827 ? Si on compare ses pouvoirs à ceux de la justice quand il s'agit de la composition des lots, peut-on l'autoriser, quant à la licitation , à faire ce que ne pourrait faire un jugement ? Ces considérations prennent plus de force encore quand on réfléchit que , si la succession ne contient pas de valeur mobilière pour composer les lots de ceux qui n'auront pas l'immeuble, la doctrine que nous combattons a pour effet de contraindre un des

héritiers à acheter un immeuble , et à payer de ses biens personnels le prix à ses cohéritiers, quand ses ressources pécuniaires sont peut-être au-dessous d'une pareille obligation. Les arrêts qui ont traité la question n'ont pas envisagé ce côté de la difficulté, parce qu'ils ont été rendus dans des espèces où l'estimation était favorable à l'héritier qui recevait l'immeuble, et sur l'action de ceux qui étaient réduits à une part en argent; mais il est permis de croire que, le cas échéant, les tribunaux hésiteraient à considérer comme inattaquable un prétendu partage qui ferait d'un des héritiers un acheteur malgré lui (1).

244. Une autre conséquence de l'article 1076, qui, pour n'être pas exprimée, n'en est pas moins certaine , c'est que le renvoi aux règles des testaments prive les père et mère de la faculté précieuse de faire conjointement, a cause de mort, le partage de leurs biens (v. art. 968). En outre, la communauté, qui ordinairement subsiste entre eux, et qui ne peut, en général, se liquider tant qu'ils vivent tous deux, laissant dans l'incertitude la consistance et la nature des biens qui composeront la succession du prémourant, la faculté de partager ses biens entre ses enfants n'existe vraiment dans sa plénitude que pour le parent survivant. Si donc les deux époux d'accord veulent prévenir, pendant leur vie, les difficultés auxquelles pourront donner lieu, après leur mort, la liquidation et le partage tant de leur communauté que de leurs successions respectives, ils n'ont d'autre moyen que de faire accepter par leurs enfants un partage entre-vifs, et de se dépouiller ainsi de leur vivant.

245. C'est un principe en matière de partage , que l'omission de quelques-uns des objets a partager n'annule pas l'opération pour le surplus (v. art. 887). Cette règle reçoit ici son application. V. art. 1077.

245 bis. I. L'opération prescrite par l'article 1077 est un supplément au partage et non pas un nouveau partage comprenant tous les biens , même ceux qui avaient été l'objet des dispositions

(1) V. en sens contraireC. c. Rej. 9 juin 1857, Dev. 1857-1-685; C.R.Caen, 15 juin 1835, Dev. 1838-2-321.

de l'ascendant; les termes de l'article 1077 , rapprochés de ceux de l'article 887, ne laissent aucun doute sur ce point. Il serait, par conséquent , impossible d'astreindre les descendants à rapporter ce qu'ils ont reçu. En effet , non-seulement ce rapport aurait pour résultat nécessaire l'anéantissement de l'acte fait par l'ascendant, mais les règles mêmes du rapport ne permettent pas d'accepter cette solution, car le donateur peut dispenser ses donataires de l'obligation de rapporter, et on doit voir sans difficulté cette dispense, manifestée en termes exprès, sinon sacramentels, dans les expressions de l'acte par lequel l'ascendant a attribué à chacun de ses enfants tel ou tel bien , pour lui tenir lieu de lot après sa mort.

245 bis. II. Si nous considérons les descendants comme dispensés par la volonté du défunt du rapport des biens compris dans leur lot, nous bornons cette solution au cas où il s'agit du rapport véritable imposé par l'article 843 , et dont la clause de préciput libère l'héritier ; mais nous ne retendons pas à ce qu'on a improprement appelé dans la doctrine et dans la jurisprudence le rapport fictif ; nous considérons les biens compris dans le partage entre-vifs comme soumis à la règle de l'article 922, c'est-à-dire que nous exigeons, quand il s'agit du calcul de la quotité disponible, que la valeur de ces biens soit additionnée avec celle des biens existants en nature pour composer la masse sur laquelle on détermine une portion disponible et une réserve. C'est cette opération sur le papier, ce calcul de la valeur des biens, qu'on a quelquefois appelé rapport fictif, et qu'on a proscrit, précisément parce qu'on a été entraîné par cette dénomination à lui supposer des effets analogues à ceux du rapport.

C'est en invoquant le principe de l'irrévocabilité des donations et des partages qu'on a contesté l'application de l'article 922 au cas qui nous occupe. L'ascendant est dépouillé, a-t-on dit, de la propriété; soumettre ces biens à un rapport même fictif, c'est attenter à la propriété du descendant, c'est donner au donateur le droit de revenir sur l'acte qu'il a fait et d'en diminuer les effets par des actes de sa volonté. C'est laisser en suspens, jusqu'à la mort du père , le sort de la famille que le partage avait dû fixer. Enfin, c'est violer l'article 1077, puisqu'on soumet à un nouveau partage les biens déjà partagés.

Tous ces raisonnements pourraient avoir une grande valeur s'il

s'agissait d'un véritable rapport. Mais l'imputation des biens partagés dans la niasse active, aux ternies de l'article 922, ne présente aucun des caractères du rapport. C'est une simple opération arithmétique qui laisse les choses dans l'état où elles sont, et qui par conséquent n'est en rien contraire soit à l'irrévocabilité des donations , soit à la stabilité des partages.

Comment craindre, en effet, que l'application de l'article 922 à l'espèce, permette à l'ascendant de révoquer sa donation par des libéralités postérieures? Le calcul que nous proposons de faire augmente , il est vrai , le chiffre nominal du disponible en augmentant le chiffre de l'actif héréditaire ; mais qu'arrivera-t-il quand il s'agira d'attribuer à un légataire ou à un donateur postérieur cette quotité disponible ainsi fixée et augmentée? Ou les biens non compris dans le partage sont suffisants pour parfaire les droits de ce légataire ou de ce donataire, et alors notre calcul n'aura pas porté attainte aux droits acquis des enfants copartagés, il aura seulement diminué ou anéanti leurs droits sur les biens non partagés, ce qui en réalité n'est pas un résultat déplorable, puisqu'il tend à donner encore , même après le partage entre- vifs , une certaine sanction à la puissance paternelle ; ou les biens non partagés seront insuffisants pour compléter le droit du nouveau donataire, mais alors les enfants précédemment investis ne verront pas leurs lots diminuer et les donations par eux reçues réduites, parce qu'en vertu des principes sur la réduction , les donations plus récentes ou les legs doivent souffrir d'abord de l'insuffisance du disponible.

Les mêmes raisons détruisent les arguments tirés de l'article 1077 et de la nécessité d'assurer les partages d'ascendants contre toute chance d'instabilité. Il n'y a pas lieu à nouveau partage, puisqu'il s'agit non d'un rapport mais d'un simple calcul; l'acte de l'ascendant reste immuable comme pacte de famille, puisque l'insuffisance même du disponible ne permettrait pas de dépouiller les enfants lotis.

Enfin, en s' attachant aux textes, l'article 922 exige cette imputation des biens donnés : la loi n'a jamais distingué les biens partagés par l'ascendant des biens donnés; loin de là, dans l'article 1076, elle soumet les partages entre-vifs aux règles des donations; dès lors, rien n'autorise à faire sur ce point une distinction qui tendrait à dépouiller presque entièrement l'ascendant du droit

de disposer à titre gratuit de la portion des biens qui lui reste, après qu'il a fait le partage entre ses descendants (1).

246. Mais un partage ne peut être valable s'il n'est fait entre tous les ayant droit. Ainsi, celui qui est fait par l'ascendant , entre-vifs ou par testaments , est absolument nul , s'il ne comprend pas tous les enfants appelés, au jour de sa mort, a recueillir la succession, soit de leur chef, soit par représentation.

C'est une conséquence de ce principe , que les enfants compris dans le partage ne restent pas indéfiniment exposés a l'action de ceux qui n'y sont pas compris , jusqu'à ce qu'il plaise a ceux-ci de les attaquer , et qu'ils puissent eux-mêmes en provoquer un nouveau. Y. art. 1078.

246 bis. I. L'acte de l'ascendant perdrait son caractère si quelqu'un des héritiers avait été omis , puisque cet héritier n'aurait pas pu être dépouillé de son droit indivis sur chacun des biens de la succession , et de la chance qui lui appartient , en vertu des règles sur la copropriété, d'avoir une part dans chaque bien ou dans chaque nature de biens. Mais pour que le partage soit infecté du vice d'omission , il faut qu'en réalité un droit héréditaire ait été méconnu; il ne suffira pas, par conséquent, qu'un enfant existant lors du partage ait été omis; s'il est mort avant l'ascendant, il n'a jamais eu de droit à la succession de celui-ci , et le partage ne peut être attaqué comme violant un droit qui n'a pas existé. Il faut dire la même chose quand l'héritier omis survit au défunt mais renonce à la succession , ou est exclu comme indigne , malgré les termes de l'article qui semblent prendre en considération le simple fait de l'existence d'un descendant omis ; il résulte avant tout des dispositions de l'article, qu'il s'agit d'une nullité du partage et non de la donation ou du testament : or comment déclarer nul un partage à cause de l'omission d'une personne qui n'a pas droit et n'a jamais eu droit à une part?

(4) V. C. I. d'Amiens, 4 2 juillet 4 855, Dev. 4 856-2-97. — Jug. du trib. de Cambrai , 4 3 juin 4 856 , confirmé par arrêt Ç. I. Douùi , 4 2 fév. 4 857, Dev. 4 857- 2-497. — C. I. Colmar, 24 mars 4 857, Dev. 4 857-2-499. — En sens contraire, Ce, Rejet. 4 février 4 845 , Dev. 4 843-1-305. — CI. Rouen , 25 janvier 4 855 , Dev. 4 856-2-98.

246 bis. IL L'omission des descendants des enfants prédécédés appelés à la succession de leur aïeul par représentation , aurait les mêmes conséquences que l'omission d'un héritier au premier degré; c'est ce que dit l'article et ce qui ne pouvait faire difficulté, puisque ces petits-fils sont héritiers, et par conséquent ont droit à une part dans la succession; mais pour qu'il en soit ainsi, il faut que l'enfant prédécédé que représentent ces descendants n'ait pas lui-même reçu une part dans le partage d'ascendant, c'est-à-dire que la branche tout entière ait été omise. Autrement le fait que les descendants ne seraient pas personnellement apportionnés, serait sans influence sur la validité du partage.

En effet, ou il s'agira d'un partage testamentaire, ou il s'agira d'un partage entre-vifs. Dans le premier cas, nous avons déjà dit que le lot du père était attribué par représentation à ses enfants, qui dès lors ne peuvent plus se plaindre du partage ; dans la seconde hypothèse, les petits-fils représentant leur père, peuvent être véritablement dépouillés, surtout s'ils ont renoncé à la succession paternelle ; mais ce n'est pas une raison pour qu'ils attaquent le partage, car leur souche a été lotie, et d'ailleurs s'ils faisaient tomber l'acte de l'ascendant, ils devraient dans le nouveau partage rapporter la libéralité faite à leur père (v. art. 848), ce qui pour eux produirait le même effet que le maintien du partage d'ascendant.

246 bis. III. Les enfants légitimes ne sont pas toujours propriétaires exclusifs de la succession paternelle , les enfants naturels viennent en concours avec eux; bien qu'ils ne soient point héritiers, ceux-ci sont propriétaires d'une part de la succession; en cette qualité ils ont droit de demander un partage, c'est-à-dire d'exiger un lot composé en biens héréditaires et déterminé par un tirage au sort; par conséquent le partage fait par l'ascendant méconnaîtra le droit d'un copropriétaire s'il omet un enfant naturel, et cette omission doit entraîner la nullité de ce partage.

247. Le partage fait par l'ascendant peut, comme tout autre acte de ce genre , être attaqué pour lésion de plus du quart, et ce, quand même le copartageant ne se trouverait pas, par l'effet de celte lésion, privé de sa réserve-, car la nature de l'acte ne permet pas de considérer l'avantage résultant pour les autres de la plus-value de leurs lots , comme

une libéralité permise dans les limites de la quotité disponible. La différence dans la valeur des lots est regardée comme le résultat d'une erreur, qui, lorsqu'elle est considérable , doit vicier l'acte entier.

Toutefois, il est un cas où la plus-value du lot d'un des copartageants est considérée par la loi comme un avantage fait à dessein 5 c'est lorsque le montant de cette plus-value, réuni à celui des dispositions par préciput faites à son profit, excède la quotité disponible. La double circonstance du préciput et de l'avantage résultant du partage , faisant alors supposer la fraude , suffit pour vicier une opération qui doit avoir l'égalité pour base ; c'est donc la une seconde cause de rescision. V. art. 1079.

247 bis. I. L'article n'a pas seulement pour but de protéger la réserve de chaque enfant, car un des cohéritiers peut être lésé de plus du quart sans que pour cela sa réserve soit atteinte ; il a donc l'action en rescision dans un cas où il n'aurait pas l'action en réduction. Exemple : Un père a deux enfants, et un patrimoine d'une valeur de 240. Quotité disponible 1/3, c'est-à-dire 80. La réserve de chaque enfant est de 80. Si le père partage ses biens entre ses enfants sans annoncer l'intention d'avantager l'un d'eux , et qu'il donne à l'un un lot valant 155, et à l'autre un lot valant 85, ce dernier aura l'action en rescision, parce qu'il est lésé de 35 et que le quart de sa part ab intestat serait de 30 , tandis que sa réserve n'est pas entamée, et loin de là, puisqu'il aurait pu être réduit à 80 par des libéralités de son père.

A l'inverse, un héritier peut recevoir dans le partage un lot supérieur à sa part augmentée du quart, sans que les autres héritiers puissent se plaindre, parce que chacun d'eux n'aura pas subi une lésion de plus du quart. Exemple : Un père a quatre enfants, et un patrimoine d'une valeur de 240 : la part de chaque enfant devrait être égale à 60. Il donne à l'un d'eux un lot de 90 et à chacun des trois autres un lot de 50. Bien que le premier ait reçu plus d'un quart en sus de sa part, le partage n'est pas rescindable, car aucun des trois autres cohéritiers n'est lésé de plus du quart de la sienne.

247 bis. II. Dans le second cas prévu par l'article 1079, une simple lésion de beaucoup, peut-être, inférieure au quart, donne à l'enfant le droit d'attaquer le partage; c'est qu'alors à cette circonstance d'une erreur réelle ou préteudue sur la valeur des lots , se joint une autre circonstance très-significative , l'attribution ostensible de tout le disponible à l'un des enfants, à celui précisément qui profite de l'appréciation erronée des objets composant chaque lot. Exemple : Un père a deux enfants et un patrimoine valant 60; il donne par préciput 20 à l'un des enfants, et dans le partage, au lieu de lui attribuer un lot d'une valeur de 40, représentant exactement sa part de réserve et la libéralité par préciput , il lui alloue un lot valant 42. Le second enfant, qui n'a plus que 18, n'est pas lésé du quart, mais il peut attaquer le partage, parce que les faits font présumer que l'ascendant a agi avec intention , et que son estimation inexacte des lots a eu pour but d'avantager l'un des enfants , au delà des limites déterminées par la loi.

Le partage , au reste , est seul vicié en pareil cas , et la disposition par préciput doit être respectée , parce que le testateur avait le droit de la faire, et qu'elle est entièrement indépendante de la répartition des lots.

247 bis. III. Cette seconde disposition de l'article 1079 contient une exception à la première partie de l'article et à la règle générale des partages, aussi doit-on, sans hésiter, en restreindre l'application au cas strictement prévu. Si donc on supposait à peu près les mêmes faits , mais avec cette différence que le disponible aurait été donné à un étranger, bien que l'enfant réduit à un lot de 18 pût dire que sa réserve est entamée , cependant , comme cette atteinte à la réserve résulte non pas des libéralités, mais du partage, et que dans l'opération du partage l'enfant n'est pas lésé du quart de sa part , cet enfant n'a aucun moyen pour faire modifier les dispositions de son ascendant. Il est dans la position d'un héritier, qui , partageant après la mort de son auteur le patrimoine réduit par des libéralités à la seule réserve , subirait par l'effet de ce partage une lésion inférieure au quart : il ne pourrait attaquer ni les libéralités ni le partage, et cependant, en résultat définitif, il serait privé d'une portion de sa réserve.

247 bis. IV. Dans les deux hypothèses prévues par l'article 1079, le vice du partage consiste dans l'inégalité des lots. Ce vice peut

être réparé. Aucune des dispositions du chapitre sur les partages d'ascendant ne contient la prohibition d'appliquer ici l'article 891 ; l'héritier qui veut éviter un nouveau partage pourra donc offrir à l'héritier lésé le supplément de sa part. Les raisons qui justifient l'article 891 existent aussi bien pour les partages d'ascendants que pour les partages ordinaires. Il ne saurait donc exister de doute sur ce point, si ce n'est dans le deuxième cas de l'article 1079, parce qu'il s'agit d'une rescision propre au partage d'ascendant, et résultant de la combinaison des principes de la réserve avec ceux du partage. On doit cependant assimiler les deux cas. Dans le deuxième comme dans le premier, le vice consiste dans la lésion ; si dans le deuxième , à la question de lésion se mêle celle de réserve , c'est que pour admettre une rescision quand la lésion est inférieure au quart, il faut une circonstance aggravante. Mais nous avons déjà remarqué que le vice de l'acte ne consistait pas dans l'atteinte portée à la réserve, puisque l'héritier pouvait être quelquefois impunément privé d'une portion de sa réserve : que la libéralité par préciput restait valable et que le partage seul était infirmé; d'où cette conséquence nécessaire, qu'il faut appliquer les règles sur le partage, et admettre notamment les moyens qui, de droit commun , font obstacle à l'action en rescision.

247 bis. V. La loi s'est contentée d'indiquer les causes qui permettent d'attaquer le partage fait par l'ascendant; il faut déterminer, dans le silence du texte, la durée des différentes actions en nullité du partage, et le point de départ des délais pendant lesquels ces actions peuvent être intentées.

1° Pour fixer la durée de l'action, il faut distinguer quel est le vice du partage,"et pour chacun des vices, si le partage a été fait par testament ou entre- vifs.

Nous avons considéré comme vices entachant le partage, la composition des lots contraire à l'article 832 , l'omission d'un des héritiers, la lésion de plus du quart, et la lésion simple dans le cas de l'article 1079 2°. Il faut reprendre ces diverses hypothèses.

247 bis. VI. Nous avons établi, n° 243 bis. XVII, XYIII, que la violation de l'article 832 dans la composition des lots ne viciait pas le partage par acte entre-vifs , mais seulement le partage testamentaire; le descendant qui veut attaquer ce partage jouit alors du délai de trente ans, délai général des prescriptions, toutes les fois

qu'une disposition spéciale n'a pas assigné à l'action une autre durée (art. 2262). Or, on ne saurait trouver ici la règle spéciale fixant le délai de la prescription , car il ne faut pas appliquer l'article 1 304 sur les actions en rescision, il est particulier aux rescisions de conventions , et il s'agit de la rescision d'un acte qui n'est point une convention, qui émane au contraire de la volonté de l'ascendant seul, et qui en conséquence échappe à la règle de l'article 1304.

247 bis. VII. L'omission d'un des héritiers produit, aux termes de l'article 1078, la nullité du partage à l'égard de l'enfant omis et aussi à l'égard des enfants apportionnés. L'action qui compète aux descendants omis n'est pas une véritable action en nullité du partage. Cette opération, à laquelle ils ont été étrangers, est non avenue à leur égard, c'est une action en pétition d'hérédité qui se prescrit dans les conditions de la pétition d'hérédité, c'est-à-dire par trente ans; et à l'égard des autres cohéritiers, bien qu'il ne s'agisse pas dune action en revendication de leur part héréditaire, le délai doit être le même, car la disposition de l'article 1078 qui les concerne a pour but de les soustraire à l'incertitude où les laisserait la crainte dune attaque de la part de l'enfant omis; et pour que ce but soit atteint , il faut qu'ils aient l'action en nullité aussi longtemps qu'ils sont exposés à la pétition d'hérédité.

Il n'y a pas lieu, du reste, de distinguer ici le partage entrevifs et le partage testamentaire , car la nature de l'acte de partage est sans influence sur le droit de l'enfant omis à réclamer une part héréditaire; son droit est le même, quel que soit l'acte qui l'a dépouillé, et n'a, dans tous les cas, commencé qu'au décès de l'ascendant dont il revendique la succession.

247 bis. VIII. Restent les deux causes de nullité indiquées par l'article 1079. Dans le premier des deux cas prévus par cet article, celui de lésion de plus du quart, l'action contre un partage entrevifs est une véritable action en rescision d'une convention, et par conséquent doit durer dix ans, d'après l'article 1304. Au contraire, s'il s'agit d'attaquer un partage testamentaire, comme l'article sur la rescision des conventions ne peut être appliqué aux testaments, le droit d'intenter l'action durera trente ans (art. 2262).

ISous assimilerons quant au délai l'action fondée sur la deuxième partie de l'article 1079 , à l'action en rescision pour lésion proprement dite. On pourrait cependant hésiter, dans le cas de partage

entre-vifs , à adopter le chiffre de dix ans comme étant celui de la durée de l'action, parce qu'on pourrait considérer cette action comme tendant plutôt à la réduction dune libéralité excessive qu'à la rescision d'un partage. Mais nous avons déjà démontré, qu'il ne fallait pas confondre le droit de l'héritier avec le droit de demander la réduction, qu'il s'agissait uniquement d'une rescision de partage , rescision admise pour une lésion inférieure au quart , et dans une circonstance particulière. De là, nous devons nécessairement conclure qu'il faut appliquer dans le deuxième cas de l'article 1079 les règles que nous avons données pour le premier cas.

247 bis. IX. 2° La détermination du point de départ de ces différents délais présente peu de difficulté quand on suppose un partage testamentaire. C'est du jour du décès de l'ascendant que l'acte produit son effet; de ce jour seulement il peut être attaqué , et, par suite , de ce jour seulement court le délai pour intenter l'action.

247 bis. X. Mais quand le partage est fait entre- vifs, il devient nécessaire de faire des distinctions, suivant la nature du vice qui permet d'attaquer l'acte de l'ascendant. Parmi les causes de nullité du partage, il en est, en effet, qui supposent nécessairement le décès de l'ascendant, et qui ne peuvent donner lieu à une action qu'après ce décès. Quand il s'agit, par exemple, de l'omission d'un héritier, l'action de l'héritier omis est, nous l'avons dit, plutôt une pétition d'hérédité qu'une demande en nullité de partage; cette action suppose en sa personne la qualité d'héritier, et ne peut être prescrite qu'à partir de l'ouverture de la succession; l'action correspondante des cohéritiers, dans la même hypothèse, doit, comme nous l'avons dit, avoir la même durée, et par conséquent la prescription de leur action doit avoir le même point de départ que celle de l'action qui appartient à l'enfant omis.

247 bis. XL II faut rapprocher de cette hypothèse, quant au point de départ du délai de prescription, l'action fondée sur la deuxième partie de l'article 1079; le descendant, il est vrai, s'appuie sur la lésion pour demander la nullité du partage, mais comme il ne peut invoquer la lésion qu'autant que les règles sur la réserve ont été violées en faveur d'un des descendants et à son préjudice, l'action ne peut être intentée qu'après le décès de l'ascendant, puisqu' alors seulement on peut apprécier le chiffre de la réserve et du disponible ; comme aussi alors seulement , l'enfant

peut se présenter en qualité d'héritier réservataire; le délai de la prescription ne peut, par conséquent, commencera courir qu'après le décès de l'ascendant.

247 bis. XII. Il ne faut pas chercher le point de départ de la prescription quand la nullité serait fondée sur la violation de l'article 832, puisque nous avous coDsidéré le partage entre-vifs comme n'étant pas astreint à la composition égale des lots en nature de biens; mais il faut se fixer sur le point de départ du délai, quand le vice est la lésion de plus du quart.

Si on recherche à quelle époque l'acte est consommé, et à quelle époque il est porté atteinte aux droits du descendant apportionné, on constate que ces deux faits se sont produits le jour de l'acte, et on arrive nécessairement à cette conclusion : que la prescription doit courir du jour de cet acte, et non pas du jour du décès de l'ascendant. Le partage, en effet, a été accompli d'une manière irrévocable lors delà donation faite par l'ascendant et acceptée par les descendants ; comme l'acte qualifié partage n'annonçait pas de la part du disposant l'intention d'avantager un des enfants, il leur reconnaissait par là même leur droit à l'égalité; de ce jour, si l'égalité a été rompue par une fausse appréciation de la valeur des lots, il a été porte atteinte -au droit que chaque descendant avait de recevoir une portion égale à celle des autres, de ce jour est née l'action, et la prescription a commencé à courir. Si on reculait le point de départ de cette action jusqu'au décès du disposant, ce ne pourrait être que sous l'influence d'une idée qui attacherait l'action en rescision pour lésion à la qualité d'héritier, et qui refuserait à l'acte, du vivant de l'ascendant, les caractères d'un partage. Mais nous avons établi , n° 243 bis. XV , que dans la pensée même de son auteur cet acte était avant tout un partage, qu'il était inutile d'attendre le décès de l'ascendant pour lui reconnaître ce caractère, car sans être un partage d'hérédité, c'était par la volonté du disposant un partage de choses communes , parce que la double dénomination donnée à l'acte sous-entendait au moins, dans la volonté de l'ascendant, une attribution collective des biens, préliminaire de la répartition en lots. Ce n'est donc pas comme portant atteinte à leurs droits héréditaires que les descendants attaquent ce partage, c'est parce qu'il méconnaît les droits égaux qu'ils tenaient du testateur lui-même sur le patrimoine donné et partagé.

Ce n'est pas contre la volonté du donateur qu'ils protestent, c'est sa volonté qu'ils veulent faire respecter, en faisant réparer une erreur qui la vicierait dans ses conséquences. Ce qui prouve, en effet, que l'action en rescision pour lésion n'a pas un but contraire à ce que la loi considère comme la volonté vraie de l'ascendant, c'est qu'elle est admise même quand la réserve n'est pas entamée. Si cependant les lotissements faits par l'ascendant étaient envisagés comme de véritables libéralités iodhiduelles au profit de chaque descendant, ils seraient inattaquables aussi bien après la mort de l'ascendant que de son vivant, quand la réserve ne souffrirait aucune atteinte. Admettre la rescision pour lésion, c'est donc reconnaître que le lotissement est une opération secondaire, que l'attribution collective est l'acte principal , que l'égalité était dans les intentions de l'ascendant, et que la lésion suppose une erreur d'appréciation ou de calcul qui doit être réparée, pour que la volonté même du disposant ne soit pas méconnue.

Il faut ajouter, comme argument général, qu'en principe l'action en rescision contre un acte nait et se prescrit à partir de l'acte, sauf les exceptions contenues dans l'article 1304, et parmi lesquelles on ne trouve rien qui concerne le partage d'ascendant (1).

On a cependant fait des objections sérieuses contre ce système. Elles peuvent se résumer ainsi : d'abord les descendants ne peuvent pas se plaindre, du vivant de l'ascendant, puisque celui-ci pouvait ne leur rien donner; leur droit de se plaindre découle de leur qualité d'héritiers, c'est lors du décès seulement qu'ils ont acquis droit à l'égalité avec leurs cohéritiers, et que nait l'action en rescision pour lésion. Secondement, l'importance du patrimoine peut varier du jour de la donation à celui de la mort, à cette époque seulement on pourra déterminer la quotité des droits de chacun. Enfin , les enfants ne pourraient attaquer le partage du vivant de leur père, retenus qu'ils seraient et par le respect qu'ils lui doivent, et par la crainte des avantages qu'un père irrité pourrait faire aux autres enfants.

Nous avons répondu d'avance à la première objection, en démontrant que le droit à l'égalité était indépendant de la qualité d'héritier, et résultait de la qualité de copartageant ou copartagé

(1) V. Ce, Rej. 12 juillet 4 836, Dev. 1836-1-534; C.c.,Rej. 4 février 1845, Dev. 1845-1-305.