La loi applique ici aux donations par contrat de ma

usufruit), mais lui conserver son caractère viager pour respecter les intentions du testateur (V. M. Troplong, n. 2574, et un arrêt de la C. I. de Rouen, 9 avril 4 853 , cité par cet auteur). Les objections qui nous déterminent contre cette opinion sont : 1° la nécessité d'une double estimation de la rente viagère, en premier lieu pour savoir si, estimée en capital, elle est excessive; en second lieu pour apprécier quelle doit être la rente pour rester dans les limites du disponible ; 2° la différence faite par cette doctrine entre les libéralités en usufruit et celles en rentes viagères; celles-là, moins onéreuses pour les héritiers, restreintes cependant à la moitié; celles-ci , plus lourdes , pouvant s'élever à une valeur d'un quart en pleine propriété et un quart en usufruit, en sorte que par le résultat des estimations et suivant l'âge du donataire, la rente pourrait absorber plus de la moitié de la jouissance des biens , et ne laisserait plus aux réservataires la moitié en jouissance que l'article a voulu avant tout leur assurer.

riage le principe qui rend habile aux conventions matrimoniales celui qui est habile a se marier (v. art. 1398). Ainsi, le mineur, quoique en général incapable de donner (voy. art. 903 et 904), peut faire cette espèce de donation; mais il ne le peut sans le concours et l'assistance des personnes dont le consentement est nécessaire pour le rendre habile à se marier. Du reste, avec cette assistance, sa capacité est la même que celle du majeur. V. art. 1095, 1309, 1398 5 et remarquez que la loi ne se contente pas de l'intervention du tuteur ou curateur, et qu'elle ne paraît pas même exiger cette intervention.

276. La crainte qu'un sentiment d'affection mutuelle ne portât trop facilement les époux a se dépouiller l'un envers l'autre, et surtout la crainte que les donations qu'ils pourraient se faire ne fussent point l'œuvre d'une volonté bien libre, avait d'abord fait proscrire entièrement , a Rome, les donations entre époux (v. Ulp., L. 1 , Paul, L. 2-, Ulp., L. 3, ppio, ff. De don. int. vir. et ux.). Mais dans le dernier état du droit romain, elles valaient si elles étaient confirmées a la mort 5 cette confirmation s'induisait même de l'absence de révocation (v. Ulp., L. 32, if. dict. Ht.). Notre Code a adopté l'équivalent de cette jurisprudence , a l'égard des donations faites pendant le mariage , en les permettant, mais les déclarant essentiellement révocables. Ainsi la faculté de révoquer ne dépendra nullement de la qualification qui serait attribuée a la donation ; car il arrivera souvent qu'elle soit qualifiée entre-vifs, sans acquérir par la un caractère qu'elle ne peut obtenir , et sans être pour cela frappée de nullité.

Cette faculté est tellement essentielle, que, pour ne point l'entraver , la loi déroge ici à la règle générale qui soumet à la nécessité de l'autorisation les actes de la femme mariée.

Du reste, à raison même de cette faculté, et en outre par les autres motifs qui s'appliquent à toutes donations entre époux , ces donations ne sont pas susceptibles de révocation de plein droit par survenance d'enfants. "V. art. 1096; et remar-

quez que , le caractère d'irrévocabilité cessant , il va sans dire que ces donations peuvent comprendre les biens a venir, et qu'elles peuvent se faire sous toute condition dépendante de la volonté du donateur (v. au surplus, art. 947).

276 bis. I. Il est nécessaire de déterminer d'abord le caractère de la donation entre époux , les effets que nous devons lui attribuer découleront de ce caractère.

Bien que qualifié donation , cet acte ne peut être compris dans les termes de la définition que le Code Napoléon donne de la donation entre-vifs (art. 894). Celle-ci est essentiellement irrévocable, la libéralité entre époux essentiellement révocable ; elle paraît , au contraire, à raison de ce caractère, se rapprocher beaucoup plus des dispositions testamentaires, mais elle ne peut pas leur être assimilée, car elle suppose le concours de la volonté du donateur et du donataire, c'est par conséquent une convention, un acte qui doit produire immédiatement des effets. La donation entre époux n'est donc ni un legs , ni une donation entre-vifs proprement dite ; c'est un acte mixte, dont la nature participe de celle de ces deux actes. Quelle est cependant celle qui domine ? A quelle matière devra-t-on plutôt emprunter des règles , à celle des donations , à celle des legs ? Tout se borne à examiner si une donation est plus sérieusement dénaturée dans son essence par la condition de révocabilité , qu'un legs , par l'acquisition du caractère de convention et par la production d'un effet immédiat. Or il est clan' qu'en théorie pure, en l'absence de dispositions positives de la loi , une donation pourrait se comprendre avec le caractère de révocabilité. Elle contiendrait toujours une libéralité, moins certaine il est vrai, moins grande par conséquent, mais réelle toutefois et procurant au gratifié un avantage immédiat. Si le Code Napoléon reproduit une règle de l'ancien droit qui prohibe, en thèse ordinaire, les donations révocables, il consacre un principe arbitraire qui peut avoir et surtout qui a pu avoir ses raisons d'être, mais dont on comprendrait parfaitement qu'un législateur débarrassât la matière des donations entrevifs. Supposez, au contraire, s'il est possible, des legs qui auraient leur effet du vivant du disposant, et vous aurez complètement dénaturé la disposition; non pas seulement qu'un pareil acte soit contraire aux règles de la législation positive, au texte de l'ar-

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 1096. 53o

ticle 895, mais parce qu'il contredit l'idée première et nécessaire du legs , libéralité post mortem , idée qui n'a pas sa source dans des prescriptions plus ou moins arbitraires de la loi , mais dans la nature même de cette libéralité.

276 bis. IL La donation entre époux se rapproche donc plutôt de la donation entre-vifs que du legs , et elle doit être en général régie par les principes auxquels sont soumises les donations, à une exception près cependant , les règles qui découlent du caractère d'irrévocabilité n'ont point d'empire sur la donation entre époux ; ainsi cette donation échappe aux conséquences restrictives de la règle donner et retenu' ne vaut, elle peut notamment avoir pour objet des biens à venir ou des biens présents et à venir. (V. art. 947.)

Les règles de forme applicables à la donation entre époux sont celles qui régissent la donation entre-vifs. Ainsi elle doit être faite par acte notarié, acceptée expressément (l'art. 1087 ne lui est point applicable;; si elle a pour objet des meubles, elle doit être accompagnée d'un état estimatif de ce mobilier, et si elle porte sur des biens susceptibles d'hypothèque, elle doit être transcrite; les tiers, en effet , sont intéressés à connaître une mutation de propriété qui peut devenir définitive si le donateur décède sans avoir révoqué.

276 bis. III. C'est également d'après les principes des donations entre-vifs qu'il faut décider les questions relatives à la capacité du donateur et du donataire. Il existe une différence entre la donation entre-vifs et le testament quant a la capacité de donner ; le mineur âgé de seize ans au moins peut faire un testament et léguer la moitié des biens dont il eût pu disposer s'il eût été majeur. La donation, au contraire, ne peut être faite par un mineur, sauf le cas prévu par les articles 1095 et 1398. L'époux mineur ne peut faire à son conjoint une donation , même dans les limites fixées par l'article 904; malgré la révocabilité de cette disposition, qui la rend moins compromettante pour le donateur, elle doit néanmoins être traitée comme une donation , car ce n'est pas seulement la révocabilité du testament qui est la cause déterminante de l'article 904 , c'est que le testament suppose la pensée d'une mort prochaine , et que le disposant est peut-être dans la nécessité de se hâter, s'il veut laisser des souvenirs d'affection ou des témoignages de reconnaissance.

276 bis. IV. Si, à l'exception de l'aptitude spéciale du mineur à faire un testament, les règles sur la capacité de donner et de recevoir sont les mêmes, soit qu'il s'agisse d'une donation , soit qu'on traite d'un testament , il n'est pas cependant indifférent de distinguer ces deux différents actes, relativement à la fixation des époques où la capacité est requise, soit chez le donateur, soit chez le donataire. Aussi la décision que nous avons donnée sur le caractère dominant de la libéralité entre époux n'est-elle pas sans influence sur ce point. La capacité des deux parties est requise au moment de l'acte, conformément aux règles sur les donations; les circonstances postérieures qui pourraient priver l'une d'elles du droit de donner et de recevoir à titre gratuit, par exemple la condamnation à une peine afflictive et infamante perpétuelle, n'auraient aucun effet sur un acte consommé. Si une décision contraire peut être trouvée dans les textes du droit romain et dans les anciens auteurs qui subissaient l'influence directe du droit romain, c'est que , d'après le sénatus-consulte proposé par Caracalla , la donation ne valait pas dans son principe , mais était réputée confirmée par le prédécès du donateur sans révocation ; son effet était donc , en quelque sorte, reporté, avec le premier instant de son existence, au jour du décès du donateur. Il en est autrement aujourd'hui , la donation vaut par elle-même ; soumise , il est vrai , à des chances de révocation, elle est soustraite à ces chances par la mort du donateur; mais ce n'est pas alors qu'elle prend naissance, qu'elle crée des droits , et on ne saurait pas plus exiger la capacité du donataire à cette époque que lors de la défaillance de toute autre condition résolutoire.

276 bis. V. L'effet de la donation entre époux est de rendre le donataire immédiatement propriétaire ou créancier, s'il est donataire de biens présents ; de le saisir immédiatement du droit éventuel aux biens, s'il est donataire de biens à venir ou de biens présents et à venir. Nous l'avons déjà dit, l'acte dont nous parlons est qualifié par son auteur et par la loi elle-même, acte de donation; et , d'après le sens naturel des mots , il est impossible de la considérer comme ne conférant qu'un droit éventuel, réalisable seulement à l'époque de la mort; de plus, la nécessité de l'acceptation du donataire du vivant du donateur, démontre que l'acte doit avoir des effets actuels , car s'il ne devait conférer au donataire que des

droits ajournés au décès du donateur, c'est à cette époque seulement que l'acceptation eût été nécessaire.

Le donataire est immédiatement investi d'un droit, mais comme la donation est révocable , son droit de propriété ou de créance est soumis à une condition résolutoire, la révocation par le donateur. Il faut dès lors appliquer les règles sur la propriété ou les créances conditionnelles. Ainsi le donataire aura la jouissance intérimaire du bien donné , il en gardera les fruits ; enfin , il conservera la chose alors même qu'elle subirait une altération profonde, de nature à détruire le droit éventuel d'un légataire.

276 bis. VI. A la condition résolutoire qui affecte certainement la donation entre époux, la révocation, nous n'ajouterons pas une autre cause de résolution, le prédécès du donataire. La donation doit conserver son entier effet, malgré cet événement, pourvu qu'il ne s'agisse pas d'une de ces donations, qui, par leur nature, sont soumises à la révocation en cas de prédécès du donataire, comme les donations de biens à venir. Mais pour les donations de biens présents, auxquelles s'applique notre décision, il se présente cependant une difficulté, parce que nous nous retrouvons en présence des causes de doute qui dominent la matière. La donation entre époux est-elle subordonnée comme les legs à la survie du donataire, n'est-elle pas comme les donations entre-vifs indépendante de cette circonstance? Nous avons discuté la question a son point de vue général : si nous l'envisageons sous son point de vue spécial, nous trouvons des motifs puissants en faveur de l'opinion qui considère les donations entre époux comme révoquées par le prédécès du donataire. On peut faire militer en ce sens les souvenirs du droit romain , et présenter comme considération décisive la volonté présumée de l'époux donateur, qui a bien pu consentir à se dépouiller pour son conjoint, mais qui certainement n'a point eu l'intention d'enrichir une famille étrangère. On ajoute un argument tiré du texte même du Code, l'article 1092 décide que la donation de biens présents faite entre époux par contrat de mariage, ne sera point censée faite sous la condition de survie du donataire. Disposition inutile, dit-on, reproduction d'une règle générale qui ne peut avoir été inspirée que par une comparaison tacitement faite par le législateur entre cette donation et celle faite pendant le mariage.

Enfin, on voit dans l'article 1089 la preuve que le législateur

associe d'ordinaire ces deux idées, révocabilité et révocation de plein droit par le prédécès , de ce que les donations faites dans les termes de l'article 1086 sont révoquées au cas de prédécès, on conclut que celles faites entre époux, plus facilement révocables, doivent être au moins exposées à la même chance de résolution.

Ces arguments ne nous paraissent pas décisifs, et nous ne pensons pas qu'il y ait lieu de créer, dans le silence du texte, une nouvelle cause de résolution de la donation. D'abord quant à l'argument tiré de l'article 1092, il consiste uniquement dans un raisonnement par exclusion, qui doit avoir moins de force que jamais, parce qu'on peut comprendre quelles donations le législateur avait en vue , quand il déclarait que la donation de biens présents par contrat de mariage , n'était pas soumise à la condition de survie. Sans aller chercher bien loin la donation qui est venue se placer dans l'esprit des rédacteurs de l'article 1092 , en regard de la donation dont traite cet article , il est bien naturel de penser que si une comparaison a été faite, c'est entre la donation prévue dans l'article 1092 et celle prévue dans l'article 1093, la donation de biens à venir. Pour celle-ci , la condition de survie est indispensable , et dès lors on comprend que, pour la première, on ait dit qu'il en était autrement.

On parle aussi de l'intention du donateur. S'il fallait attacher une grande importance à cette considération , il faudrait généraliser la solution que nous discutons, et l'appliquer à toutes les donations; car on peut dire que presque jamais le donateur ne veut gratifier les héritiers du donataire. Ici même , à propos de notre question , cette considération a moins de puissance qu'en toute autre matière, car il ne faut pas oublier que le donateur peut révoquer et que rien ne lui défend d'user de ce droit, même après la mort du donataire. Et, par conséquent, la lutte ne s'engagera pas entre lui et les héritiers du donataire, mais entre ses héritiers et les héritiers de celui-ci. S'il n'a pas usé lui-même après la mort du donataire du droit de révoquer, c'est qu'il a persévéré dans sa volonté, à moins qu'on ne suppose un cas rare , celui de deux morts presque simultanées; la loi ne s'occupe pas des hypothèses extraordinaires, elle régit les événements habituels de la vie, et peut très-bien ne s'être pas préoccupée de celui que nous supposons.

La révocabilité de la donation et la possibilité d'user du droit de

révocation après le décès du donataire , sont également les raisons de la différence entre la donation faite sous des conditions potestatives (art. 1086) et celle faite entre époux. Si la loi a déclaré la première révoquée au cas de prédécès, c'est que malgré le caractère potestatif de la condition , comme cette condition ne dépend pas exclusivement de la volonté du donateur, on a pu craindre qu'après la mort du donataire , le donateur ne fût pas complètement le maître de révoquer ; mais comme une semblable crainte est impossible, quant à la donation entre époux, qui est révocable ad nutum, on a jugé inutile d'admettre la révocation de plein droit.

Restent donc, contre notre opinion, les souvenirs du droit romain ; ils doivent être impuissants à créer une cause de révocation, car ainsi que nous l'avons déjà dit, notre système est bien de celui du droit romain. Chez nous, la donation est valable dans son principe , sauf révocation , tandis qu'en droit romain , la libéralité ne devenait valable que par une confirmation présumée au moment de la mort , et cette différence, dans la théorie sur la donation entre époux, explique parfaitement pourquoi le Code n'a pas reproduit la règle qui subordonnait la validité de la donation à la survie du donataire (1).

276 bis. VIL L'article 1096 s'est occupé de la révocation des donations pour survenance d'enfant, il ne parle pas des autres causes de révocation des donations , l'inexécution des conditions et l'ingratitude. Les dispositions qui les concernent doivent s'appliquer à la donation entre époux. Elles auront, il est vrai, moins d'intérêt à cause de la faculté réservée au donateur de révoquer ad nutum, mais elles auront pour les héritiers de celui-ci un intérêt sérieux.

276 bis. VIE. Les donations entre époux pendant le mariage sont soumises aux règles sur la quotité disponible (V. art. 1094 et 1098) , la solution des difficultés auxquelles peut donner naissance la détermination de cette quotité, ne dépend pas de la nature spéciale des donations entre conjoints. Il en est autrement quant au mode d'opérer la réduction , c'est-à-dire quant à l'application des dispositions de la sect. 2, ch. III, du titre des Donations. Si on assimile les donations entre époux aux donations entre-vifs ordi-

(4)C. C. cass., 48 juin 4845; Dev., 4845-4-638.

540 cours analytique de code civil, liv. m.

naires , elles ne doivent être réduites qu'après les legs et les donations plus récentes. Mais, nous l'avons dit, ces donations, dont le caractère dominant est bien celui des donations entre-vifs, diffèrent cependant de celles-ci par leur révocabilité, et on ne doit les soumettre aux règles qui régissent les donations, qu'autant que ces règles n'ont pas leur fondement dans le principe de l'irrévocabilité des donations. Or , c'est précisément en présence d'une règle de cette nature que nous nous trouvons ; si les donations sont réduites seulement à leur date, c'est parce qu'elles sont irrévocables et que le donateur ne peut pas directement ou indirectement porter atteinte à une libéralité déjà faite. Nous avons établi, à propos des donations autorisées par l'article 1086 (n° 265 bis. II), que la donation révocable devait être préférée aux legs , parce qu'elle avait une existence antérieure à celle des legs, mais que comparée à une donation entre-vifs, elle ne pouvait la primer; en effet, le donateur par sa seconde libéralité a renoncé au droit de confirmer la première , en tant que cette confirmation pourrait nuire au nouveau donataire. Le principe de l'irrévocabilité recevrait une rude atteinte si le donateur pouvait, à son gré, en révoquant ou en ne révoquant pas la donation la plus ancienne , augmenter ou diminuer la donation postérieure en date. Les raisons qui nous ont déterminé au n° 265 bis. II, se représentent ici, et nous ne pouvons mieux faire que d'y renvoyer le lecteur.

276 bis. IX. La loi est muette sur la manière d'opérer la révocation. Il faut, par conséquent, chercher les règles sur ce point dans une matière qui présente avec celle-ci de grandes analogies , dans le chapitre de la révocation des testaments. Nous admettrons, dès lors, la révocation expresse et la révocation tacite. Pour la révocation expresse, elle devra être contenue dans un testament ou dans un acte notarié. Si des doutes sur ce point ont été autrefois possibles, ils doivent cesser en présence de la loi du 21 juin 1843, qui soumet les actes contenant révocation de donation, comme ceux contenant révocation de testament, à la nécessité de la présence du notaire en second ou des témoins. Placer cet acte, quand il est notarié, dans la catégorie des actes qui requièrent le plus sévèrement l'accomplissement des formalités, c'est bien constater qu'un simple écrit privé serait insuffisant. Mais aussi comme le testament olographe peut aussi bien qu'un acte notarié, révoquer

un testament antérieur, il n'y a pas de raison pour qu'on refuse au testament olographe la force de révoquer la donation entre époux.

Les faits«d'où on voudra induire une révocation tacite devront être appréciés par les tribunaux , qui s'inspireront nécessairement des idées contenues au chapitre de la révocation des testaments, sans cependant qu'ils soient liés par des dispositions qui ne s'appliquent pas directement aux libéralités sur le sort desquelles ils statueront.

277. La qualité des parties ne faisant point cesser les motifs qui font proscrire , en général , les testaments doubles (v. article 968), et ces motifs se trouvant applicables aux donations révocables dont il s'agit ici, la loi établit, d'une manière générale, pour les époux, la prohibition de s'avantager mutuellement pendant le mariage par un seul et même acte. Y. article 1097.

278. La faculté de disposer au profit de son conjoint . soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, est réduite dans des limites plus étroites, lorsque le donateur est une personne veuve , ayant des enfants , qui se remarie ou qui s'est remariée. L'intérêt des enfants du précédent mariage, trop souvent sacrifiés par le parent qui contracte une nouvelle union, méritait a cet égard une protection spéciale , que les anciens législateurs ne leur avaient pas refusée (1).

Notre Code , adoptant sur ce point les principes de l'édit des secondes noces, basé lui-même sur la loi hac edictall, borne la faculté de disposer au profit du nouvel époux, à une part d'enfoui légitime; la loi ajoute le moins prenant : car il serait possible que l'un des enfants se trouvât . par l'effet des avantages faits à ses frères on sœurs, réduit a une part moindre ; et dans ce cas, le conjoint ne doit pas avoir plus que lui. Mais notre Code ae se borne pas là, et par une limitation nouvelle, il ne permet

{]) Tôt. tit.} Cod., De s(c. nvpl. ; v. gpécialeœeut Léo et Anthcm., L. Lac edictali 6 h. tit. ; Édit de François II. juillet 1560, vulgairement appelé Édit des secondes noces.

dans aucun cas d'excéder le quart des biens. V. art. 1098, et remarquez :

1° Qu'à la différence de l'édit, qui ne comprenait que les femmes veuves , bien qu'il reçût dans la pratique une application plus générale, la loi actuelle dispose expressément pour l'homme comme pour la femme ;

2° Que la prohibition ne s'applique qu'aux veufs qui ont des enfants , mais que sous le nom d'enfants , on doit évidemment comprendre les descendants , a quelque degré que ce soit ;

3° Que dans les termes second ou subséquent mariage, la loi embrasse le cas de plusieurs mariages successifs , et qu'en déterminant ensuite ce qu'on peut donner a son nouvel époux , elle semble autoriser la donation d'une part d'enfant au profit d'un troisième ou quatrième époux , sans distinguer si l'un des nouveaux n'a pas déjà reçu entre-vifs une valeur égale à une part d'enfant.

Remarquons, 4° que quelque parti qu'on prenne sur cette question, les nouveaux époux ne pourront jamais recevoir, entre eux tous , plus du quart des biens , puisque la loi , supposant plusieurs donations, veut qu'en aucun cas ces donations n'excèdent le quart.

Remarquons enfin que la disposition de l'article 1098, quoique conçue en termes prohibitifs , n'aurait pas pour effet d'entraîner la nullité entière des donations qui*excéderaient la mesure fixée. La loi qui emploie ici les mêmes expressions que dans les articles 913 et 915, n'entend certainement pas en tirer une conséquence plus rigoureuse (v. art. 913, 915, 920). Il y aurait donc seulement lieu a réduction, lors de l'ouverture de la succession.

278 bis. I. L'article 1098 établit une règle de quotité disponible, par conséquent , malgré le sens apparent des termes de la loi , ce n'est pas au moment du second mariage , mais au moment du décès qu'il faut considérer s'il existe des enfants issus de la précédente union. En effet, le but de la disposition est de protéger les droits héréditaires des enfants du premier lit , et ces droits sont né-

cessairement subordonnés à la survie des enfants. C'est, du reste , une règle générale que le calcul de la quotité disponible ne doit pas dépendre du nombre et de la qualité des héritiers au moment de la donation, mais de leur nombre et de leur qualité au jour du décès.

Nous devons également, à raison du but que l'article s'est proposé , le considérer comme inapplicable dans le cas où tous les enfants du premier lit renonceraient à la succession ou en seraient déclarés indignes. L'article n'aurait plus sa raison d'être, puisque ces enfants seraient sans droit, et ce serait abuser de ses dispositions que de chercher à en faire profiter, dans ce cas, les enfants du second mariage.

278 bis. H. Toutes les libéralités sont atteintes par l'art. 1098, mais aussi toutes les libéralités sont autorisées dans les limites qu'il détermine : donation de biens présents , donation de biens à venir, legs, etc. Il ne faudrait pas conclure de la mesure adoptée par la loi , que le second conjoint ne puisse recevoir autre chose qu'une part d'enfant. Dans cette limite, toute espèce de libéralité est possible ; ainsi , l'époux peut recevoir une somme d'argent , un immeuble , en un mot des biens présents, et la libéralité ne sera réduite qu'autant qu'elle sera d'une valeur supérieure à la part d'enfant ou au quart suivant les hypothèses.

278 bis. III. Toutefois il arrive souvent que dans l'impossibilité d'apprécier d'avance le disponible, soumis quant à son chiffre à des éventualités qui dépendent du nombre des enfants futurs , le conjoint déclare donner une part d'enfant; s'il s'est exprimé ainsi dans un testament , il a fait un legs à titre universel ; s'il a donné entre-vifs , c'est une donation de biens à venir, et dans ce second cas même la libéralité est subordonnée à la survie du donataire.

278 bis. IV. La portion disponible en faveur du second époux est fixée à une part d'enfant le moins prenant , c'est-à-dire à une part virile, en supposant la succession partagée également entre tous les enfants et le conjoint ; celui-ci compte comme un enfant : en sorte que si le donateur laisse quatre enfants, le conjoint a pu recevoir un cinquième , un sixième s'il en laisse cinq , etc. Il n'y a pas, du reste, à distinguer de quel mariage sont issus les enfants, ceux mêmes qui sont nés du second mariage comptent pour la détermination de la part d'enfant, et leur existence est une cause de réduction pour la libéralité reçue par leur propre parent.

278 bis. V. Le calcul ainsi fait pourrait quelquefois laisser disponible, en faveur du second conjoint, une moitié ou un tiers; le Code Napoléon a trouvé que ce disponible eût été excessif, et il a posé une seconde limite aux libéralités : elles ne peuvent dépasser le quart, c'est-à-dire qu'un enfant du premier lit qui restera enfant unique, aura à lui seul une réssrve aussi considérable que s'il avait deux frères ou sœurs , soit du premier, soit du second mariage.

278 bis. VI. Le calcul de la part d'enfant doit se faire de la même manière, soit que le donateur ait donné une part d'enfant, soit qu'il ait attribué à son conjoint des biens présents; seulement, dans cette hypothèse, il faut, pour faire la masse, ajouter aux biens existants les biens reçus par l'époux donataire. C'est la manière d'opérer indiquée par l'article 922, qui contient la règle générale sur le calcul de la quotité disponible , et ce mode d'opérer a l'avantage d'attribuer au conjoint le même chiffre soit qu'on lui ait donné la part d'enfant, soit qu'on l'ait gratifié d'une somme d'argent ou d'un bien déterminé; de même, qu'en matière ordinaire, le donataire a droit à la même quotité, qu'on lui ait donné la portion disponible ou un bien déterminé. On a voulu cependant emprunter à Pothier un système différent, qui consisterait à fixer la part d'enfant d'après la valeur des biens existants sans y ajouter celle des biens donnés. Exemple : le donateur a quatre enfants , 100,000 francs de biens en nature, et il a donné à son époux du second lit 50,000 francs, il faudrait calculer la part d'enfant en divisant 100,000 francs par cinq, soit 20,000 francs. L'époux serait réduit de 30,000 francs , qu'il faudrait répartir entre les enfants, à l'exclusion de l'époux. Ce système, contraire à l'article 922, violerait l'article 1098, puisqu'il assurerait aux enfants 27,500 fr., et ne donnerait à l'époux que 20,000 francs, tandis qu'il doit avoir une part d'enfant , et non pas seulement dans les biens existants , mais dans la masse héréditaire. Il consacrerait de plus un résultat bizarre, puisque l'époux aurait une valeur moins considérable que si on lui avait donné une part d'enfant. Il est vrai qu'on cherche à justifier ce résultat en prétendant qu'il s'agit de frapper d'une sorte de peine le donateur et le donataire, qui ont voulu faire ou recevoir une donation excessive au lieu d'une donation de la part d'enfant. Mais, cette considération ne saurait nous déterminer, car il est bien possible en fait que la libéralité, quand elle a été faite, ait

été minime par rapport au patrimoine actuel du donateur, et inférieure selon les probabilités à la part d'eufant , mais que le rapport entre cette donation et la part d'enfant ait changé par suite d'une diminution du patrimoine du donateur. Il est trop difficile de connaître exactement le chiffre du patrimoine, pour que la loi soit supposée avoir voulu traiter le donataire d'une valeur déterminée plus sévèrement que le donataire d'une part d'enfant.

278 bis. YII. Nous avons calculé la part d'enfant en supposant que le donateur n'avait pas modifié par des libéralités les droits des enfants dans sa succession. Il peut en être autrement, l'article le suppose en parlant de l'enfant le moins prenant. Des enfants peuvent avoir reçu des avantages par préciput ; il faudra déduire de la masse les libéralités faites à ces enfants, et n'attribuer au conjoint qu'une part virile dans la masse, cette déduction faite. Cette manière d'opérer ne peut souffrir aucune difficulté quand la Libéralité faite à l'enfant ou aux enfants est une donation entre-vifs antérieure à celle faite au conjoint; il est conforme aux principes que la plus ancienne donation diminue les droits du donataire plus récent. Mais il parait difficile d'étendre cette solution au cas où le conjoint a reçu une libéralité entre-\ifs antérieurement à celle faite à l'enfant. Ne porte-t-on pas atteinte au principe de FiiTévocabilité des donations si on admet que par des libéralités postérieures le donateur peut, en diminuant la part d'enfant, diminuer les droits du conjoint donataire? Exemple : Le défunt laisse quatre enfants et un patrimoine de 120,000 francs : il a donné à son second époux, par contrat de mariage, une part d'enfant, et postérieurement, à l'un des enfants, avec dispense de rapport, 7,000 francs. S'il n'avait pas fait cette libéralité, la part d'enfant serait incontestablement d'un cinquième, soit 24,000 francs; si, au contraire, on commence par déduire sur la masse les 7,000 francs donnés à l'enfant, la patrimoine à partager n'est plus que de 113,000 francs, dont le cinquième égale 22,600 francs. L'époux voit sa part réduite de 1,400 francs à raison d'une donation postérieure à la sienne. Le donateur avait donc conservé le droit de révoquer en partie la donation qu'il avait faite par c<fntrat de mariage. Ce résultat serait inadmissible s'il ne s'agissait pas de donations par contrat de mariage. Nous savons que la règle de l'irrévocabilité est observé,moins rigoureusement dans cette matière, que le donateur peut