IV

arrivée à la majorité , aurait acquis postérieurement une capacité plus grande.

Mais la fixation de la quotité disponible ne devant se faire qu'à la mort, suivant la législation lors existante, et eu égard à la qualité des héritiers laissés par le défunt (V. art. 920), ce principe servira à déterminer le quantum de ce dont le mineur aura par événement été capable de disposer.

Ainsi , quelle que fût , au moment où il a testé , la qualité de ses héritiers présomptifs , le legs universel qu'il aura fait vaudra , non pour la moitié de ce qui aurait été disponible s'il était mort immédiatement , mais pour la moitié de ce qui se trouvera effectivement disponible au jour de sa mort.

22 bis. IV. L'incapacité dont est frappé le testateur profite aux héritiers légitimes par voie de conséquence , comme leur profiterait le défaut de disposition, si le de cujus était mort intestat. On le voit , ce n'est pas là une réserve établie pour eux en considération de leur titre, et basée, comme l'est la réserve ordinaire, sur les obligations que ce titre imposait au défunt. C'est purement et simplement le droit de succession applicable aux parents quelconques qui se trouvent en ordre , droit qui s'exercerait même, s'il y avait lieu , par des successeurs irréguliers.

Gela posé, il semblerait que la répartition de la moitié, dont la disposition est ici interdite au mineur, ne devrait pas offrir plus de difficulté que n'en offrirait la répartition du tout , si la succession entière était déférée ab intestat. Et toutefois cette difficulté existe lorsque, la succession étant dévolue à des héritiers à réserve et à des héritiers ordinaires, la part héréditaire revenant aux premiers ab intestat comprend à la fois leur réserve et une partie de la quotité disponible (1). Alors, en effet, il s'agit de savoir si la succession légitime formée de la réserve et de la portion de quotité disponible rendue indisponible par l'incapacité du testateur ne devra faire qu'une seule masse , partageable par moitié entre les

(I) Le cas unique est celui où, à défaut de descendants et de frères et sœurs ou neveux, la succession se divise par moitié entre les deux lignes, dans l'une desquelles seulement il y a des ascendants. (V. art. 753, 9 1 o.J Quant à la part des père et mère en concours avec les frères, sœurs ou neveux, elle ne dépasse pas leur réserve (conf. art. "48, 749 et 915), et ne peut, dès lors, s'augmenter par l'effet de l'incapacité dont il frappe le mineur.

ascendants dune ligne, héritiers à réserve, et les collatéraux de l'autre, héritiers ordinaires; ou si, au contraire, parce que la réserve des ascendants leur appartient à tout événement, et indépendamment de l'incapacité du testateur, on ne doit pas leur attribuer d'abord cette réserve , et, répartissant ensuite entre eux et les collatéraux de l'autre ligne la portion de quotité disponible dont le défunt incapable n'a pu disposer, opérer cette répartition en proportion de ce que chacun aurait pris ab intestat dans la quotité disponible entière? On le voit, dans l'hypothèse, la quotité disponible pour le mineur étant de 3/8 au lieu des 3/4 , de 5/8 restant à partager entre les ascendants et les collatéraux , le premier système donnerait purement et simplement à chaque ligne 5/16: l'autre, au contraire, donnerait aux ascendants 3/8 et aux collatéraux de l'autre ligne un quart.

Le premier système est le plus simple et, je dirai, le plus conforme a la lettre de la loi, qui , ne contenant sur la répartition dont il s'agit aucune disposition particulière, semble par là même s'en référer tacitement à l'application de l'art. 753. Ce système, en effet, est le plus généralement suivi (1). Mais l'autre pourtant , enseigné par Delvincourt et Merlin (2) , me parait plus rationnel et plus conforme à l'esprit de la loi. En effet, c'est l'existence d'héritiers à réserve qui fait réduire à la moitié de la quotité disponible la capacité du mineur et l'empêche de s'étendre à la moitié de la succession entière. Pourquoi donc ces héritiers ne profiteraient-ils pas seuls de ce bénéfice? et pourquoi les collatéraux d'une ligne auxquels l'art. 904 n'attribuerait qu'un quart, s'il n'y avait pas d'ascendants dans l'autre ligne, pourraient-ils prétendre à une part plus forte à cause de l'existence de ces ascendants? On peut objecter, je le sais, qu'il y aurait lieu à partage égal entre les deux lignes (sauf dans tous les cas l'intégrité de la réserve due aux ascendants , si le défunt majeur et capable de disposer des 3/4 n'avait disposé que d'une quotité moindre, puta des 3/8. Or qu'importe, dit-on, que les 5/8 restant dans la succession s'y trouvent, parce que le défunt n'a pas pu en disposer, ou qu'ils s'y trouvent parce qu'il n'en a pas effectivement disposé? Mais cette objection ne m'arrête pas.

0) V. Toullier, t. 5, n° 4 17; Grenier, t. 2, n. 583 bis et suiv., Duranton, t. 8, n° 4 93; Zacbariae et ses annotateurs, t. 5, § 688; Marcadé sur l'art 94 6, II. (2) Delv., t. 2, p. 61, n" 4, Merlin, Répertoire; vtrb. Réserve, t. 4, § 2, XII.

Car évidemment, lorsque le défunt a borné à 3/8 la disposition qu'il pouvait faire des 3/4 , rien ne me prouve qu'il l'eût fait plutôt en considération de ses héritiers à réserve qu'en considération de ses autres héritiers. Mais quand le législateur, qui, en principe, permettrait au mineur de disposer de la moitié de tous ses biens, borne cette faculté à la moitié du disponible , uniquement parce qu'il y a des héritiers à réserve, il est tout naturel de croire qu'il ne l'a fait qu'en vue de ces héritiers et pour les en faire profiter.

22 bis. V. Le même ordre d'idées m'amène à décider, à plus forte raison , que le mineur ayant pour héritiers un ou plusieurs ascendants en concours avec des collatéraux , peut valablement léguer par préciput à ses ascendants la moitié , non pas seulement de la quotité disponible, mais de tous ses biens. Car c'était uniquement dans l'intérêt des ascendants qu'était établie la réserve, et il, serait absurde que cette réserve tournât contre eux pour les empêcher de recevoir, au préjudice des parents de l'autre ligne, tout ce qu'on aurait pu leur léguer si, au lieu d'être ascendants , ils étaient de simples collatéraux. Ma pensée est toujours que les collatéraux ne peuvent pas se prévaloir de la qualité des autres cohéritiers , pour avoir plus qu'ils n'auraient s'ils étaient en concours avec des héritiers d'une autre qualité. Vainement les collatéraux de l'autre ligne invoqueraient-ils les termes de l'art. 904, qui réduit la capacité du mineur à la moitié de ce dont la loi permet au majeur de disposer ; car on leur répondra que la loi qui défend de disposer de la totalité au préjudice des héritiers à réserve n'apporte aucune limite aux dispositions faites en leur faveur, parce qu'il leur est toujours permis de ne point invoquer leur droit à la réserve , et que ce droit ne peut surtout être invoqué contre eux (1).

23. 2° La femme mariée. Le respect dû a la puissance maritale ne pouvait lui permettre une aliénation actuelle sans autorisation du mari ou de justice (v. art. 217, 219); mais aucune raison ne devait lui faire interdire la faculté de disposer pour le temps où cette puissance ne subsistera plus (art.- 226). Y. art. 905.

{\) V. dans ce sens, Aix, 9 juillet 1838. (P. 1 838-2-438).

24. Celui qui n'existe pas au moment de l'ouverture d'un droit ne saurait être capable de le recueillir. On a déjà vu l'application de ce principe au droit de succéder (art. 72o; v. tom. 3, n°* 26-32). Pour recevoir donc, soit par donation, soit par testament , il faut être au moins conçu ; et le fait même de la conception ne suffirait pas si l'enfant ne naissait ensuite viable. Du reste, la nature diverse de la donation et du testament explique assez pourquoi, dans un cas, la conception de l'enfant est exigée lors de la confection de lacté, tandis que, dans l'autre , on s'attache a l'époque de la mort du disposant. V. art. 906.

24 bis. I. La donation entre-vifs n'est parfaite que par l'acceptation. Toutefois la volonté de donner, manifestée dans la forme légale, est réputée durer jusqu'à révocation; d'où la faculté d'accepter par acte séparé (art. 932). Il est évident alors que c'est au moment de l'acceptation qu'est requise l'existence du donataire , et qu'il n'y aurait pas plus de raison pour exiger sa conception au moment de la pollicitation , improprement appelée donation, que pour exiger celle du légataire au moment de la confection du testament. Cela posé, il est certain qu'on peut toujours utilement faire dresser, dans la forme légale, un acte portant donation entrevifs ou testamentaire en faveur d'un enfant non conçu. Mais pour que cet acte produise effet, il faudra que la conception de l'enfant qui naîtra plus tard vivant et viable arrive du vivant du disposant. Cela, au reste, suffira pour faire ouvrir le droit au legs. Y. art. 1014.) Mais bien entendu que, pour la donation qui n'est pas acquise sans acceptation , il faudra de plus que cette acceptation soit faite du vivant du donateur au nom de l'enfant conçu. Nous verrons plus bas (1) : 1° si c'est seulement l'acceptation ou si ce n'est pas aussi la notification qui doit avoir lieu du vivant du donateur; 2° par qui peut être faite au nom de l'enfant conçu , soit l'acceptation, soit la notification.

24 bis. II. L'incertitude de l'époque de la conception donne lieu ici aux mêmes questions qu'en matière de succession. Ces questions doivent en général se résoudre par les mêmes principes. Ainsi il

(1) V. ci-dessous n<>« 71 bis. VIII, IX, X, XI. 74 et 74 bt*. IV.

est bien entendu qu'iei, pas plus que là, les présomptions légales établies au titre de la paternité et de la fdiation n'ont d'application directe, si ce n'est :

1° Pour la détermination du minimum et du maximum de la durée de gestation ;

2° Pour faire nécessairement réputer l'enfant conçu au moment de l'acceptation de la donation ou de l'ouverture du legs, quand cette acceptation ou cette ouverture sont postérieures à la mort de celui que la loi lui donne pour père.

Mais toutes les fois que, sans admettre une gestation plus longue ou plus courte que la loi ne le permet, et sans contredire la présomption de légitimité de l'enfant, la supposition de conception antérieure ou postérieure sera possible, les juges devront se déterminer sur ce point par les circonstances du fait. Tout cela , comme on voit, est parfaitement conforme à la doctrine que j'ai suivie en matière de succession (1). Mais cette identité de principes sur le genre de preuves admissibles n'entraîne pas identité d'application en ce qui concerne le fardeau de la preuve. C'est certainement à l'enfant , tenu de prouver son existence en temps utile, que ce fardeau doit ici incomber, car les termes de l'art. 906 n'autorisent point, comme ceux de l'art. 725, à rejeter sur les adversaires la preuve de la non-conception (2). Et, d'autre part, la considération qui milite en faveur d'un parent en ordre successible, et qui , dans le doute, doit empêcher de le faire exclure par des parents de même degré ou par des parents plus éloignés ; cette considération , dis-je, ne milite point en faveur d'un donataire ou d'un légataire, qui veut se faire préférer aux héritiers légitimes. C'est à ces derniers, en effet, qu'est toujours accordée la faveur dans l'esprit général de notre législation.

24 bis. III. Quant à la viabilité, il est certain qu'ici, comme dans tous les cas où cette question doit s'élever , elle doit toujours se présumer à l'égard de l'enfant qui a vécu; à cet égard donc aussi, quant à la manière d'établir la non-viabilité, il y a lieu de se référer purement et simplement à ce que j'ai dit au titre des successions (3).

(!) V. t. 3, n« 32 bis. I.

(2) V. t. 3 , n°« 30 et 30 bis.

(3)Ibid., n<" 30, 32 et 32 bis. II.

25. Du même principe résultait l'incapacité du mort civilement (v. art. 25). Depuis l'abolition de la mort civile, la même incapacité est appliquée par la loi nouvelle aux condamnés à des peines afflictives perpétuelles (loi du 31 mai 1854, art. 3; v. ci-dessus n° 21 bis, I).

20. Observons ici qu'il ne suffît pas que la personne qui est l'objet de la libéralité existe et soit présente a la pensée du disposant, il faut de plus qu'elle soit connue, et pour cela qu'elle soit indiquée dans l'acte même qui contient la libéralité a son profit. En ce sens, il est vrai de dire qu'on ne peut léguer a une personne incertaine.

26 dis. I. Le droit romain voulait dire autre chose quand il défendait de léguer à des personnes incertaines. Il entendait par là des personnes qui n'étaient pas certaines dans la pensée du testateur, quai incerta opinionc animosuo testator subjkiehat , puta celui qui donnera sa fdle en mariage à telle personne, fût-ce même au fils du testateur. (Y. Just., § 25, Inst., De légat.) Dans cette catégorie se trouvait aussi le posthume externe [Ihid., § 26, Gaius, Inst., II, 241, 242), mais cette rigueur, qui dès avant .Tustinien avait reçu des adoucissements, n'a point été maintenue par lui • ibid., § 27), et n'a point passé chez nous. Aussi voyons-nous que l'art. 906 n'exige la conception du légataire qu'au temps de la mort du testateur. Mais ce qu'il faut, c'est que la personne du légataire, présente ou non dans son individu à la pensée du testateur, soit révélée par la disposition à ceux qui sont grevés du legs , afin qu'ils puissent vérifier sa capacité.

Ainsi, l'on devrait annuler comme legs à une personne incertaine la disposition qui prescrirait de remettre une chose ou une somme à un tiers , pour être employée par lui suivant des intentions dont il a le secret. Ce tiers, en effet, n'est pas légataire, et l'on ne peut savoir légalement quel est le légataire véritable (1). Peu importerait même que le tiers offrit d'en faire la déclaration , car les héritiers ne sont pas tenus de s'en rapporter à cette déclaration, qui, fût-elle vraie, aurait toujours le tort de ne point émaner du testateur lui-même.

(I) V. C. c. Rej., 12 août 1811. (P. t. 32, p. 499); item, 8 août 1826. (Ibid., t. 77, 329.)

26 bis. IL Toutefois nous devons remarquer que notre principe sera facilement éludé, car le testateur qui voudra dissimuler ses véritables intentions pourra léguer en apparence purement et simplement à la personne de confiance qui en a le secret et qui lui promet de les exécuter. Mais si les héritiers soupçonnent qu'il en soit ainsi, ils auront -la ressource de faire interroger sur faits et articles le prétendu légataire, ou en tout cas de lui déférer le serment sur la vérité de son titre. Or, évidemment celui-ci ne pourra en conscience prêter ce serment, s'il sait en effet qu'il n'est légataire qu'en apparence. Que si de cette manière la vérité parvient à se faire jour, il s'ensuivra la nullité du legs , sans distinguer si la personne destinée par le testateur à en profiter est capable ou incapable, car dans tous les cas il aura été fait à une personne incertaine, c'est-à-dire non indiquée par le testament.

27. L'influence qu'un tuteur exerce souvent sur son pupille, et dont il pourrait user, même après la fin de la tutelle , pour faire couvrir par des donations les abus de son administration, a dû faire interdire au pupille la faculté de disposer a son profit, non-seulement tant qu'il est mineur, mais tant qu'il n'a pas été éclairé par la reddition du compte. L'incapacité dure jusqu'à l'apurement. Mais il n'y a pas lieu au soupçon, lorsque la qualité du tuteur permet d'attribuer les libéralités a la piété filiale plutôt qu'à la captation. De là l'exception admise en faveur des ascendants. V. art. 907.

27 bis. I. La loi n'a pas eu à s'occuper ici du mineur au-dessous de seize ans, qui ne peut aucunement disposer (art. 903). Sa règle s'applique 1° au mineur parvenu à l'âge de seize ans, qui peut en général disposer par testament, mais seulement par testament (art. 904); 2° au mineur devenu majeur, qui est en général capable de disposer, soit par donation entre-vifs, soit par testament. Au premier elle défend de disposer (par testament bien entendu, puisque cette forme seule lui est permise), elle lui défend, dis-je, de disposer au profit de son tuteur. Au second, elle défend de disposer (soit par donation entre-vifs, soit par testament) au profit de son ancien tuteur jusqu'à l'apurement du compte. La première prohibition, relative uniquement au tuteur en fonction, ne s'appliquerait pas à

T1T. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 906, 907. oT

l'égard de celui qui aurait cessé d'être tuteur pendant la minorité, puta s'il a été excusé, ou si le mineur a été émancipé : pourvu donc que son compte soit apuré , rien n'empêchera le mineur encore tel de disposer en sa faveur par testament. Mais bien entendu que la seconde prohibition, quoiqu'elle ne s'adresse dans ses termes qu'au mineur devenu majeur, sera ici applicable pour empêcher le mineur de disposer au profit de cet ancien tuteur, tant que son compte ne sera pas apuré.

27 bis. II. C'est seulement à la tutelle que se rattachent les deux prohibitions ici établies; ni la raison d'analogie, ni l'autorité de l'ancien droit ne suffiraient pour les étendre à d'autres fonctions ou ministères pouvant faire supposer influence sur la personne du donateur ou testateur. Cette cause d'influence pourrait seulement être prise en grande considération, en cas d'attaque pour suggestion ou captation. Je n'admettrais pas non plus qu'on dût comprendre sous le nom de tuteur pour l'application de notre article soit le subrogé tuteur, soit un tuteur ad hoc, car là, évidemment, le motif de l'incapacité n'existe pas ; mais j'y comprendrais sans difficulté le tuteur officieux (v. art. 365, 370); j'y comprendrais également et le cotuteur (v. art. 396) et le protuteur (art. 417); car, ceuxlà exercent vraiment et indéfiniment les fonctions de tuteur. Je vais plus loin, et parce que les rapports personnels qui naissent de la tutelle sont indépendants de la légalité de sa constitution, je crois que la règle de notre article comprendrait le tuteur de fait; or, dans cette catégorie pourrait presque toujours se placer le second mari de la mère demeurée indûment tutrice, au cas prévu par l'article 395 (1).

La loi au reste n'a parlé ici que de la tutelle des mineurs, et sa disposition ne doit pas s'étendre à celle des interdits. A l'égard de celle-ci, l'incapacité spéciale serait sans objet pendant sa durée si, comme nous le pensons, l'interdit est frappé d'une incapacité générale (2). Quant à l'interdit sorti de tutelle par la mainlevée de l'interdiction, il n'y a pas de raison pour supposer que son ancien tuteur conserve sur lui l'influence qui se présume au contraire si naturellement chez l'ancien tuteur du mineur. Au reste, si le

(1) C. c. cass., 14 décembre 1836 (P. t. 107, p. 109); v. t. 2, n° 144 bit. VI.

(2) V. ci-dessus n°» 17 bis. III, 21 M*. II.

législateur en eût jugé autrement, et que, par application du principe posé par l'article 509, il eût voulu étendre au cas d'interdiction l'incapacité dont reste frappé le mineur devenu majeur, il eût dû, pour ce cas, ajouter d'autres exceptions à celle qu'il proclame en faveur seulement des ascendants, et appliquer, à plus forte raison, cette faveur au conjoint ou aux descendants qui peuvent avoir été tuteurs de l'interdit. Or, c'est ce qu'il n'a pas fait, et cette omission prouve bien, selon moi, qu'il n'a pas songé au cas d'interdiction.

27 bis. III. L'incapacité du mineur sorti de tutelle subsiste jusqu'à l'apurement du compte, c'est-à-dire jusqu'à ce que le compte ait été régulièrement arrêté et le reliquat fixé. L'arrêté de compte serait irrégulier s'il avait eu lieu en contravention à l'article 472, et je n'bésite point à dire qu'il ne ferait pas cesser l'incapacité. Mais si le reliquat a été régulièrement fixé, il n'est pas nécessaire qu'il ait été soldé, et rien n'empêche de faire de ce reliquat même l'objet d'une donation ou d'un legs à l'ancien tuteur.

27 bis. IV. Quoique la loi n'ait fixé d'autre limite que l'apurement du compte, je crois cependant que l'incapacité cesserait si 1 action de tutelle était prescrite, car l'ancien tuteur n'est plus alors débiteur de compte, et il y a lieu de supposer que si le majeur s'est abstenu d'agir, c'est qu'il a reconnu qu'il ne lui revenait rien. Ajoutons que le long espace écoulé depuis la majorité ne laisse pas place au soupçon d'influence, cause principale de l'incapacité dont il s'agit ici.

28. La différence établie dans l'intérêt des mœurs entre la position des enfants naturels et celle des enfants légitimes ne serait souvent qu'illusoire, s'il était permis aux parents de réparer par des libéralités l'inégalité de leur condition. De la lïncapacité de recevoir dont la loi frappe les enfants naturels à l'égard de leur père et mère. Cette incapacité, du reste, n'est pas entière ■ seulement les dons faits aux enfants naturels ne peuvent excéder ce que la loi elle-même leur accorde. V. art. 908 ; et', I ce sujet, art. 757, 758, 762- voy. aussi art. 760.

28 bis. I. Sous le nom d'enfants naturels, l'article 908 corn-

prend évidemment les enfants incestueux ou adultérins, ce qui revient à dire qu'il n'est permis de leur donner ou de leur lésruer que pour cause d'aliments (v. art. 762 ; quant aux enfants naturels simples, le quantum des donations ou des legs qui auront pu leur être faits se déterminera, à la mort du donateur ou testateur, selon qu'il aura ou non des héritiers légitimes, et suivant la qualité de ces héritiers. (Y. art. 757, 758.) C'est ce qui nous autorisera à dire plus bas que la disposition de notre article, quoique énoncée ici comme règle de capacité, n'est en réalité qu'une règle de disponibilité qui n'a trait, comme telle, qu'au temps de la mort du donateur ou testateur. L'observation, au reste, s'appliquera même en ce qui concerne les enfants incestueux ou adultérins. Car, bien que la mesure des dons ou legs permis à leur égard ne soit pas , comme pour les enfants naturels simples, absolument déterminée par la qualité des héritiers que laissera le donateur ou testateur (qualité pourtant qui doit être prise en considération, art. 763), c'est toujours sur le droit qui leur est accordé dans la succession qu'il faut, par application de notre article, régler ce qui peut leur être donné ou légué. Quoi qu'il en soit, ce point de doctrine parait d'abord indifférent a constater, parce que les rapports de filiation adultérine ou incestueuse, qui ne sont pas susceptibles de changer, seront toujours, à l'époque de l'ouverture de la succession, ce qu'ils étaient au temps de la confection de la donation ou du testament. Mais on verrait surgir l'intérêt si , dans l'intervalle de la donation ou du testament à la mort, la législation des successions venait à changer, car c'est la loi existante au temps de la mort qui, si notre doctrine est exacte, devrait seule servir de resle pour déterminer ce qui aura pu être donné ou légué aux enfants dont il s'agit.

28 bis. II. Puisque c'est seulement à la mort du donateur qu'on pourra reconnaître si et jusqu'à quel point la donation entre-vifs est excessive, il parait naturel d'en conclure que jusquelà l'effet de la donation doit subsister. Cela est incontestable pour les enfants naturels simples , car on ne peut savoir si par événement l'enfant ne sera pas appelé à recueillir la succession entière. (V. art. 758.) Mais on pourrait douter que la règle s'appliquât aux enfants incestueux ou adultérins, qui, a tout événement, ne peuvent avoir droit qu'a des aliments. Ces aliments, il est vrai, devant se

régler eu égard au nombre et à la qualité des héritiers (art. 763), le chiffre n'en peut être définitivement fixé qu'à la mort ; mais cette raison n'est pas déterminante, car l'importance de la donation pourrait être telle qu'il fût dès à présent impossible de la considérer comme purement alimentaire. Quoi qu'il en soit, j'ai peine à croire que le parent incestueux ou adultérin doive être admis à invoquer lui-même une incapacité qui certainement n'a point été établie en sa faveur, et j'en conclus que la donation par lui faite devra en général être respectée pendant sa vie.

28 bis. III. Du principe qui limite à la mesure du droit de succession celle des libéralités permises en faveur des enfants naturels, on pourrait conclure que le sort de la libéralité serait subordonné à la condition que l'enfant viendra effectivement à la succession, et déclarer en conséquence la donation caduque pour le cas de prédécès du donataire. Cela aurait l'avantage de faire rentrer dans le patrimoine de la famille légitime ce qui n'en avait été distrait que pour une cause qui a cessé; et cela d'ailleurs n'altérerait pas plus la nature de la donation que ne le ferait une clause de retour, clause que les considérations indiquées autoriseraient dans ce système à sous-entendre pour le cas où le donataire mourrait sans enfants ; mais je dis pour ce cas seulement, car, s'il laissait des enfants, ceux-ci seraient admis à le représenter dans la succession (art. 759), en subissant comme lui l'application des articles 760 et 908. Au reste, malgré ces raisons de douter, qui ne me paraissent pas sans valeur, je crois en définitive qu'il faut rejeter ce système comme non suffisamment appuyé par les termes de la loi. En effet, la loi, en limitant la donation à la mesure de ce qui est accordé au titre des successions, n'exprime pas par cela seul la condition de venir à la succession pour pouvoir profiter de la donation; et sa pensée, en établissant contre l'enfant naturel une restriction à la capacité de recevoir, qui de droit commun appartient à tous (art. 902), sa pensée, dis-je, ne parait pas être d'établir, pour un cas quelconque, une incapacité entière. Vainement pour arriver là se refugierait-on dans l'idée de retour : le retour sans doute pouvait être stipulé, et j'ajouterai, si l'on veut, qu'il eut été raisonnable de le stipuler; mais ce n'est pas une raison pour le sous-entendre. Je vais bien plus loin, puisque je n'admets pas même pour le parent naturel le droit accordé à l'ascendant

donateur par l'article 747 (1). Disons donc qu'il en sera de la donation faite à l'enfant naturel comme de toute donation faite à un successible, qui comme telle est réputée faite en avancement d'hoirie, mais qui n'en subsiste pas moins si le donataire ne vient pas à la succession. Quant à l'application de l'article 908, elle consistera à réduire la donation faite à l'enfant naturel à la mesure de la part qu'il aurait prisé dans la succession s'il avait survécu.

28 bis. IV. Ce n'est qu'en vue de la famille légitime que la loi limite contre les enfants naturels la capacité de recevoir. La preuve en est dans la vocation entière de ces mêmes enfants à défaut de parents au degré successible. (V. art. 758.) Si donc ce cas se réalise, et qu'il y ait plusieurs enfants naturels, dont un serait donataire, je ne comprendrais pas que les autres fussent admis à faire valoir contre lui la disposition de l'art. 908 , pour l'empêcher de profiter du don qui lui aurait été fait par le père commun , dans la limite de la quotité disponible. Je crois, au reste, que, pour qu'il put en profiter en venant avec les autres à la succession , il faudrait que ce don lui eût été fait expressément à titre de préciput. Car ma pensée est qu'il faut appliquer par analogie à ce cas de succession irrégulière les principes et les règles du rapport entre cohéritiers.

28 bis. V. La loi ne contient rien de particulier sur la manière de constater la filiation illégitime, principe de l'incapacité ici établie. Il faut donc, sur ce point, s'en tenir aux règles du droit commun tracées au titre de la paternité et de la filiation. A cet égard je ne verrais aucune bonne raison soit pour admettre contre l'enfant une recherche qui ne serait pas permise en sa faveur (v. art. 340, 342), soit pour refuser d'admettre contre lui la recherche lorsqu'elle est autorisée dans son intérêt (art. 340 , 341 ) (2). Pareillement il faudra suivre ici avec toutes ses conséquences la disposition de l'art. 33.5 , qui prohibe la reconnaissance des enfants incestueux ou adultérins (3). Cela posé, il en résultera que pour l'application contre l'enfant prétendu incestueux ou adultérin de l'incapacité portée en l'art. 908 , comme pour l'application en sa faveur du droit aux aliments accordé par l'art. 762, il faudra que la filiation se trouve

(1) V. t. 3, n° 8o bu. II.

(2j V. t. 2, n» 73 et 73 bis.

(3) V. t. 2, no 63 bis. I-IV.

constante indépendamment de toute recherche et de toute reconnaissance; ce qui sans doute sera rare, mais cependant possible (1).

29. Remarquons que des motifs du même genre avaient fait admettre autrefois l'incapacité relative entre concubins. Mais il paraît que la crajnte des procès scandaleux a déterminé le législateur a rejeter cette incapacité, qui, du reste, a évidemment cessé par cela seul qu'elle n'est pas reproduite. V. art. 902.

29 bis. Le silence sur ce point est d'autant plus significatif que l'incapacité relative des concubins était formellement exprimée dans le projet de Code (2). Ce projet, du reste, dans le but sans doute d'éviter une inquisition fâcheuse sur les mœurs ou la vie intime du donateur ou testateur, n'attribuait cet effet qu'au concubinage notoire. Mais comme des débats auraient pu naître sur le fait même de notoriété , le législateur a atteint plus efficacement et plus complètement le but en rejetant entièrement cette cause d'incapacité, qui disparait en effet devant le principe posé par l'art. 902. La question pourrait changer de face si du commerce des concubins il était né un enfant. Car il s'agirait de savoir si la donation faite par l'un des parents à l'autre ne serait pas faite à l'enfant par personne interposée. Bien plus, ceux qui considèrent la présomption légale d'interposition établie par l'art. 911 contre les père et mère comme applicable aux parents naturels (3) ne permettraient pas même de mettre ce point en question. Mais, on le sent bien, de cette incapacité indirecte il n'y aurait absolument rien à conclure contre la capacité personnelle des concubins (4).

Quoi qu'il en soit, le fait de concubinage, qui, suivant notre doctrine , ne constitue pas en lui-même une cause de nullité , pourrait toujours être pris en grande considération dans une attaque qui serait dirigée contre la donation ou le testament pour suggestion ou captation.