Les personnes qui administrent au malade les secours

(1) V. t. 2, n» 71 bis. II-1V.

(2) Projet de la commis, du gouvernement, liv. m, tit. ix, art. Il, (Fen., t. 2, p. 275.)

(3) Contr. Delv., t. 2, p. 63, n. 5.

(4) V. ci-dessous n° 32 bis. VII.

de l'art ou ceux de la religion peuvent avoir trop d'empire sur son esprit pour que la loi ait dû laissera celui-ci. pendant la maladie qui le place sous leur influence , l'entière faculté de disposer en leur faveur. Et toutefois il est a remarquer que la prohibition, qui comprend aussi bien les donations entre-vifs que les testaments , se borne aux dispositions faites pendant le cours de la maladie qui amène la mort. Cette prohibition, d'ailleurs, n'enlève jamais au malade le droit de reconnaître dans une juste proportion les services rendus ; seulement la loi ne considérerait pas comme rémunératoire et ne maintiendrait pas comme telle une disposition a titre universel. Du reste, l'incapacité peut cesser, même sous ce rapport , à raison du lien de parenté qui unirait le malade avec les personnes qui Tout soigné ou assisté ; cette dernière exception est plus ou moins étendue, suivant la qualité des héritiers : ainsi, il suffit que le donataire soit parent au quatrième degré pour qu'on puisse le préférer a des héritiers collatéraux : mais pour être ainsi préféré a des héritiers en ligne directe, il faut qu'il soit lui-même du nombre de ces héritiers. V. art. 909.

30 bis. I. L'incapacité établie par Fart. 909 repose sur une présomption de suggestion, présomption qui , aux ternies de l'art. 1352, n'admettrait point la preuve contraire; mais, comme le mot même l'indique, la présomption légale se renferme strictement dans les cas précisément déterminés par la loi, et son effet ne peut être étendu par analogie. Seulement le fait de suggestion étant de sa nature susceptible de se prouver par tous les moyens possibles, rien n'empêche les juges, dans les cas omis par les termes de la loi , mais où son motif leur parait applicable a pari ou a fortiori, de tirer eux-mêmes du fait connu qui est soumis à leur appréciation la conséquence que le législateur a tirée du fait analogue compris dans sa prévision; c'est-à-dire, en d'autres termes, que la présomption légale, lorsqu'elle n'est pas directement applicable, peut se convertir en présomption abandonnée à la sagesse des juges , et valoir comme telle pour faire annuler la disposition que la qualité des parents rend suspecte de suggestion ou captation. Mais tandis (pie la présomption légale, si l'on était sous son empire, devrait

nécessairement être appliquée à peine de cassation et nonobstant toute circonstance de nature à en atténuer la force , les juges, au contraire, dans les cas seulement analogues, restent toujours maîtres de se déterminer par les circonstances particulières du fait et de les faire prévaloir sur l'argument d'analogie qui se tirerait de notre article.

30 bis. II. Cela posé, il importe de fixer d'abord l'étendue de la présomption légale et son application directe. L'incapacité comprend : 1° les personnes qui, à divers titres, exercent l'art de guérir; 2° les ministres du culte; la loi, quant à ces derniers, neutre dans aucun détail, elle se borne à prescrire l'observation des mêmes règles que pour les gens de l'art. Mais pour les gens de l'art, elle énumère d'abord les titres divers auxquels ils auront exercé près du malade l'art médical; elle indique comme condition de l'incapacité qu'ils aient traité la personne pendant la maladie dont elle meurt, et que la disposition entre-vifs ou testamentaire ait été faite pendant le cours de cette maladie.

Du reste, l'incapacité cesse ou se modifie, soit à raison de la nature du don, s'il n'est que rémunératoire , soit eu égard au lien de parenté qui unit le malade avec la personne gratifiée.

30 bis. III. On le voit, en comprenant dans sa disposition avec les docteurs en médecine ou en chirurgie non-seulement les officiers de santé, mais même les pharmaciens, le législateur semble s'être plutôt attaché au fait du traitement qu'à la qualité de celui qui traite. Aussi en conclut-on assez généralement que la personne qui, sans aucun titre légal, exerce effectivement la médecine serait atteinte par l'incapacité (l). Cette doctrine parait en effet fort raisonnable, car l'influence des charlatans ou empiriques sur l'esprit des malades qui se confient à leurs soins est souvent plus grande et surtout plus dangereuse que celle des personnes dont le titre est avoué par la loi. Or, s'il en est ainsi, pourquoi ne pas appliquer l'art. 909 aux médecins de fait , comme je n'ai pas craint d'appliquer aux tuteurs de fait l'art. 907 (2)? Cependant je crois

(1) V. entre autres M. Duranton, t. 8, n° 251, — Marcadé sur l'art. 909, I; M. Troplong, Donations, n° 647; v. aussi Jaubert, rapport au tribunal. (Fen., t. 4 2, p. 583). Jung. Paris, 9 mai 1820. (P. 1820-2-498.) Grenoble, 6 février 1830. (P. 1830-3-480).

(2) V. ci-dessus n° 27 bis. II.

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 909. 65 plus exact de décider, avec M. Coin de l'Isle (1) , que cette application ne peut avoir lieu. En effet, le soin qu'a pris ici le législateur d'énomérer les divers titres auxquels s'attacherait l'incapacité doit faire considérer cette énumération comme limitative (2). Cela, du reste, est sans inconvénient, puisque, d'après notre doctrine,' les juges pourront toujours admettre comme base d'une présomption de fait la circonstance qui, dans le silence de la loi, ne peut fonder une présomption de droit.

30 bis. IV. Quoiqu'il en soit, l'incapacité ne s'attache jamais qu'au fait du traitement, ce qui suppose une suite de soins et une direction continue; elle n'atteindrait donc ni le médecin appelé accidentellement en consultation, ni à plus forte raison le pharmacien qui se serait borné à fournir les médicaments.

II est bien expliqué aussi que le traitement doit avoir eu lieu pendant la maladie dans le cours de laquelle a été fait le don ou le legs, et cette maladie doit être celle dont la personne est morte A cet égard, on comprend facilement que la loi exige le concours du traitement avec l'époque de la donation, puisque c'est du fait du traitement actuel que nait la supposition d'influence sur le malademais on ne voit pas aussi bien pourquoi elle exige que la maladie ait amené la mort. La pensée sans doute a été de borner la disposition au cas d'une maladie grave, et d'éviter tout débat sur la gravite en la jugeant par l'événement. Que si le disposant en réchappe, d lui sera loisible de révoquer son testament. Quant à la donation entre-vifs, il lui restera la ressource de l'attaquer pour captation et de la faire ainsi tomber si les juges, comme ils en ont le pouvoir, reconnaissent qu'elle est l'œuvre de l'influence exercée sur lui par le médecin qui le traitait.

30 bis V. Les explications données par la loi en ce qui concerne les gens de l'art servent tout naturellement à déterminer l'incapacité du ministre du culte, puisque à son égard la loi prescrit 1 observation des mêmes règles. Il s'agit donc évidemment du ministre qui a dirigé la conscience du malade et l'a préparé à la mort. Cest cette assistance spirituelle qui répond ici à l'idée de traitement. Cette assistance, dans la religion catholique, est principa-

H) Comm. sur l'art. 909, n. 6.

(2) V. daos ce sens C. c. Rej. 24 juillet 1832. (P. 1S32-3-68J.

lement celle du confesseur, et c'est à lui, en effet, que les anciens auteurs appliquent constamment l'incapacité dont il s'agit. Concluons de là que l'incapacité ne s'étendrait pas au prêtre qui aurait seulement donné le viatique ou l'extrême-onction. Mais n'en concluons pas que le confesseur soit seul incapable, car l'assistance dont nous parlons, celle qui consiste à exhorter, instruire et consoler le malade , peut avoir été donnée par tout autre prêtre que le confesseur, et même par le ministre d'un culte où la confession n'est pas admise.

30 bis. VI. Venons maintenant aux circonstances qui, faisant cesser la présomption de suggestion, soustrairaient à l'application de la règle d'incapacité l'une comme l'autre classe des personnes ci-dessus indiquées.

La première exception est relative aux dispositions rémunératoires ; et par là il faut entendre non celles qui seraient ainsi qualifiées , mais celles auxquelles ce caractère , exprimé ou non , serait reconnu par les juges. C'est là , comme on voit, une question d'appréciation abandonnée à leur sagesse; la loi seulement leur prescrit d'avoir égard aux facultés du disposant et aussi à l'importance des services , ce qui certainement ne veut pas dire que le don rémunératoire ne doive pas dépasser le montant de l'honoraire qui pourrait être exigé ; réduite en effet à cette mesure , la disposition ne serait plus un don, mais un payement, et il eût été inutUe de l'excepter de la prohibition qui ne concerne que les libéralités. Quoi qu'il en soit , la loi ne permettrait pas de reconnaître le caractère purement rémunératoire à une disposition à titre universel, car l'usage n'est point de rémunérer dans cette forme, qui cacherait nécessairement une autre intention. Ainsi une disposition de ce genre, quelque modique d'ailleurs qu'elle fût, resterait purement et simplement comprise dans la règle d'incapacité.

30 bis. VII. La seconde exception se tire des rapports de parenté qui, formant en eux-mêmes un titre à la libéralité, permettent de l'attribuer à cette cause plutôt qu'à l'influence exercée sur le malade par le parent qui le traite ou l'assiste. La loi alors, sous certaines distinctions tirées de la qualité des héritiers du donateur ou testateur, permet expressément les dispositions à titre universel, et sa pensée évidente est de lever complètement pour ce cas l'incapacité et d'autoriser à fortiori les dispositions à titre parti-

culier, lors même qu'elles n'auraient point le caractère rémunératoire. 30 bis. VIII. La parenté dont la loi tient compte est la parenté au quatrième degré, sans distinguer à cet égard entre la ligne directe et la ligne collatérale, et sans exiger en principe que le parent gratifié soit héritier présomptif du donateur. Mais s'il y a des héritiers en ligne directe , la parenté à quelque degré que ce soit ne fait point cesser l'incapacité, à moins que le donataire ou légataire ne soit kii-mème du nombre de ces héritiers.

30 bis. IX. L'existence de parents en ligne directe est indifférente s'ils ne sont pas appelés à la succession; c'est ce qui arriverait pour les ascendants autres que les père et mère, si le défunt a laissé des frères et sœurs ou descendants de frères et sœurs. Effectivement, on ne voit pas alors dans quel intérêt la loi effacerait la faveur qu'elle accorde en général à la parenté du donataire, puisque les ascendants en vue desquels cette faveur disparaîtrait ne profiteraient point de son incapacité. Pareillement, la parenté en ligne directe chez le donataire ou légataire ne ferait pas cesser son incapacité, si c'est à d'autres parents en ligne directe que la succession est déférée, à son exclusion, puta, si le donataire est un ascendant et que la succession soit déférée à des descendants ou à des ascendants plus proches que lui. Sous ce rapport, la loi est plus sévère qu'elle ne l'est dans l'art. 907 quant à l'incapacité du tuteur, qui cesse par la seule qualité d'ascendant. De là, au reste, il n'y a rien à induire en présence des termes précis de la loi, qui ne parle pas ici de parents en ligne directe, mais d'héritiers en ligne directe (l). On comprend, au reste, que l'incapacité du tuteur, entièrement indépendante de la qualité des héritiers laissés par le mineur soit effacée par le titre d'ascendant, sans distinguer si ce titre se joint ou non à celui d'héritier, Ici, au contraire, où la capacité du parent au quatrième degré est subordonnée à la qualité des héritiers, il est tout simple qu'on s'attache aussi à cette qualité dans la personne du donataire ou légataire.

30 bis. X. Des termes de la loi il résulte encore cette conséquence, que le sort de la disposition faite au profit du parent qui a traite ou assisté pendant la dernière maladie dépendra de la

(*) V. au contraireM. Duranton, t. 8, n. 256. M. Coin de l'Isle sur l'art. 909 <■ Ma.s quelque favorable que soit leur système, quelque subtile que soit leur argumentation, tout cela ne peut prévaloir sur les termes formels de la loi

composition de la famille non au moment de la donation ou du testament, mais au moment du décès; car, puisque jusque-là il ne peut y avoir d'héritier, c'est ce moment seul qui déterminera si le défunt a laissé des héritiers en ligne directe , et si le donataire est ou non du nombre de ces héritiers. Si donc on suppose que le malade, au moment où il a donné ou légué au médecin ou ministre du culte , son frère , son oncle ou son cousin germain , avait un enfant, seul parent en ligne directe , et que cet enfant soit venu à mourir avant lui, la disposition sera valable, quoiqu'elle n'eût pas dû l'être si l'enfant avait survécu. Et pareillement, si au moment où la donation a été faite au père ou à l'aïeul médecin il y a un enfant dont la mort postérieure met le donataire en ordre de succéder , le don par événement sera valable, sauf, bien entendu, l'obligation du rapport s'il y a lieu (v. art. 846). Cela, j'en conviens, peut paraître étrange ; car l'incapacité ne reposant que sur la présomption d'une suggestion dont l'action s'applique au moment de la confection de l'acte, on ne voit pas comment des événements postérieurs peuvent influer pour détruire ou faire naître cette présomption. Il est vrai que pour que la question puisse s'élever il faut supposer la disposition faite en faveur d'un parent au moins du quatrième degré. Or, dans ce cas, la présomption de suggestion étant certainement moins forte, on comprend que la loi ne la maintienne qu'en faveur des héritiers d'une certaine classe , et tout et autant que le gratifié n'appartient pas lui-même à cette classe. Quoi qu'il en soit du mérite de cette explication, le plus sûr est de s'en tenir aux termes de la loi , et de se déterminer , comme elle le dit, par la qualité des héritiers, c'est-à-dire des parents en ordre de succéder au temps de la mort. Cela , du reste , offre peu d'inconvénients, car la faculté d'élever la question de suggestion reste entière, et rien n'empêche les juges de prendre en considération la composition de la famille au moment de la donation , pour statuer sur la question d'après les circonstances.

30 bis. XI. Maintenant il serait possible que le défunt eût à la fois des héritiers en ligne directe et des héritiers en ligne collatérale (V. art. 733, 748, 749, 753). Alors, comme il me paraît évident que c'est seulement dans l'intérêt des héritiers en ligne directe que la loi a restreint le droit de disposer en faveur du médecin ou ministre du culte , parent au degré qu'elle détermine ,

je pense que la disposition à titre universel faite à son profit devrait s'exécuter, sinon intégralement, au moins proportionnellement sur la part revenant aux collatéraux , et que c'est seulement sur la part revenant aux héritiers en ligne directe qu'elle restera sans exécution. Supposons, par exemple, une succession dévolue aux ascendants d'une ligne et aux collatéraux de l'autre, et que le défunt ait fait en faveur du médecin, son oncle ou son cousin germain, un legs universel, j'entends que le legs s'exécutera pour moitié. Que si le legs fait à l'oncle ou au cousin est seulement à titre universel, puta, du quart des biens, il est certain que ce legs ne pourra entamer la moitié revenant aux ascendants: mais s'il n'apparaît pas d'intention contraire, et qu'il fut destiné à porter pour moitié sur la part afférente à chaque ligne, je crois qu'il s'exécuterait seulement pour un huitième , quart de la part revenant aux collatéraux (1).

30 bis. XII. C'est seulement à la parenté dans les limites qu'elle détermine que la loi attribue l'effet d'effacer la présomption de suggestion. Ainsi l'affection fondée sur des rapports d'amitié ou de dévouement ne suffirait pas pour écarter l'application de notre article 2). Cela certainement est rigoureux, mais c'est, selon moi, la conséquence forcée de l'art. 13-52. Il est évident seulement que les rapports intimes dont il s'agit pourront être un motif pour appliquer largement la faculté de faire des dons rémunératoires , mais toujours, bien entendu , à titre particulier.

30 bis. XIII. Toutefois on enseigne généralement, avec raison, que l'incapacité ne s'appliquerait pas au mari médecin qui aurait traité sa femme pendant sa dernière maladie. Dans ce cas, en effet, le traitement se confond complètement avec l'assistance mutuelle

(1) Nous verrons, au reste, sur l'article 4013, s'il n'y aurait pas lieu, dans notre hypothèse, de considérer le legs comme portant uniquement sur la quotité disponible, qui dans l'espèce est des trois quarts, dont un seulement revient aux ascendants en sus de leur réserve, et les deux autres aux collatéraux de l'autre ligne. Dans ce système, la contribution des collatéraux aux legs étant des deux tiers, notre legs du quart des biens s'exécuterait non pas seulement pour un huitième, mais pour un sixième.

(2) V. au contraire M. Troplong, n. 640. Il invoque à l'appui de son sentiment 1 arrêt ci-dessus cité du 24 juillet 1832. Mais dans l'espèce de cet arrêt, les juges avaient toute latitude; car l'ami qui avait donné les soins n'avait pas de titre légal pour l'exercice de la médecine. (V. ci-dessus, 111).

que se doivent les époux fart. 212). Et rien ne doit faire croire que l'assistance dont il s'agit ait dû produire sur la volonté du disposant une influence plus grande que celle qui s'attache naturellement à la qualité d'époux, influence légitime dans son principe, et contre les abus de laquelle la loi a organisé un système spécial de garantie. Y. art. 1094, 1096, 1098.)

Ces motifs s'appliqueraient, et la décision comprendrait le cas même où le mariage n'aurait été contracté que pendant la maladie, si toutefois la disposition est postérieure au mariage ou faite par le contrat de mariage ; et cela sans distinguer si le traitement a précédé ou seulement suivi le mariage. Car c'est toujours au mari et non au médecin que la donation serait alors censée faite. Sccus selon moi si la disposition et le traitement ont précédé le mariage , car la libéralité alors aurait été faite dans l'état d'incapacité , que le mariage postérieur ne ferait cesser que pour l'avenir. Bien plus, quand même la donation serait postérieure au mariage ou faite par le contrat, s'il apparaissait d'après les circonstances que le mariage lui-même n'a été qu'un moyen de couvrir l'incapacité, la donation pourrait être annulée , non pas précisément , selon moi , par l'effet de la présomption légale, mais en vertu du pouvoir toujours réservé au juge d'apprécier la suggestion d'après les circonstances (1).

31. La loi rattache ici a l'idée d'incapacité les restrictions qu'elle apporte a la faculté d'enrichir par des libéralités les personnes morales appelées autrefois gens de mainmorte. Ces restrictions, fondées sur de graves raisons politiques, tendent aussi a protéger l'intérêt des familles contre l'exagération des sentiments les plus respectables ; elles consistent a subordonner a l'autorisaiion du pouvoir administratifleffet des dons ou legs faits a ces personnes. Il est. du reste, a remarquer que le Code comprend uniquement dans ses termes les hospices, les pauvres dune commune et les établissements d'utilité publique. Y. art. 910. V. au surplus L. du 18 juillet 1837 (2), art. 19-9°

(1) V. au surplus C. c. Rej. 30 août 1808. (P. t. 22, p. 481), H janvier 1820. (P. t. 57, p. 113); 21 août 1 Ç 22. 'P. t. Go, p. 355).

(2) IX, B. 521, n. 6946.

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 909. 910. 7i

et 48 5 L. du 10 mai 1838 (1), art. 4-7° et 31. Y. surtout LL. du 2 janvier 1817 (2), 24 mai 1825 (3), 8 avril 1851 (4), et surtout décret du 25 mars 1852 . art. 1, t. A, 7° et 42° (5).

31 bis. I. II faut d'abord, pour donner lieu à l'application de l'art. 910, supposer que l'être moral , la communauté à laquelle s'adresse la libéralité , a une existence légale , une personnalité distincte des individus qui la composent. A cette catégorie appartiennent certainement les communes et les départements, dont l'aptitude à recevoir des libéralités est supposée par les lois qui les concernent, et que ces lois soumettent expressément à l'autorisation ici exigée (Loi sur l'administration municipale, 18 juillet 1837, art. 19-9° et 48; loi sur les attributions des conseils généraux, 10 mai 1838, art. 4-7° et 31). On s'étonnerait, au reste, de ne pas trouver les communes nommément comprises dans les termes de l'art. 910 , si l'on ne devait supposer que cet article a eu pour type primitif l'art. 33 du projet, dont le but indiqué par sa rédaction n'était pas tant de soumettre à l'autorisation ou approbation les dispositions dont il s'agit, que de proclamer la faculté de les faire à cette condition (6;. Voilà pourquoi l'article ne parlait pas des communes, dont l'aptitude à recevoir ne pouvait être mise en question.

31 bis. II. L'aptitude à recevoir et la condition de l'autorisation pour accepter, appliquées par le Code aux établissements d'utilité publique, ont été formellement proclamées pour les établissements ecclésiastiques par la loi du 2 janvier 1817, mais à la condition expresse que ces établissements soient reconnus par la loi. Déjà, au reste, la loi organique du concordat, 18 germinal an x , avait permis les fondations qui auraient pour objet l'entretien des ministres et l'exercice du culte; toutefois ces fondations ne pouvaient consister qu'en rentes sur l'État (V. l'art. 7 3;. Mais la loi de 1817, générale pour tous les établissements ecclésiastiques

(<) IX, B. 570, n. 7378.

(2) VII, B. 128, n. U54.

(3) VIII, B. 40, n. 921.

(6) V. Projet de la commiss. du gouvernement, liv. in, tit. ix, art. 33. (Fen . t. 2, p. 286.}

dûment reconnus, et comprenant conséquemment les fabriques comme tous les autres, permet, sauf la condition d'autorisation, de leur donner toute espèce de biens (d. 1. art. 1).

31 bis. III. Sous le nom d'établissements ecclésiastiques se placent évidemment les congrégations religieuses. Mais, bien entendu, celles seulement qui sont reconnues par la loi. Or, à cet égard il faut observer que, depuis la suppression des ordres monastiques par la loi du 18 août 1792, aucune loi n'a reconstitué ni permis de reconstituer comme personnes civiles , aptes à posséder et à recevoir, les congrégations religieuses d'hommes (1). Il en est autrement des congrégations de femmes. En effet, dès l'année 1809, le décret du 18 février avait reconstitué les sœurs hospitalières; mais la loi générale du 24 mai 182-3, qui comprend dans ses termes toutes les congrégations religieuses de femmes, règle les conditions auxquelles peuvent être autorisés, c'est-à-dire légalement constitués, soit les congrégations elles-mêmes , soit les établissements qui leur appartiennent (2) , et accorde aux établissements dûment autorisés la capacité de recevoir avec l'autorisation spéciale du chef de l'État ; toutefois cette aptitude est expressément bornée aux dispositions à titre particulier (3). La même loi établit dans une certaine mesure, contre les personnes qui font partie de l'établissement, une incapacité particulière de donner soit à l'établissement lui-même, soit à quelqu'un de ses membres, si toutefois ce membre n'est pas héritier en ligne directe de la donatrice ou testatrice (4). Enfin , la loi détermine aussi le mode de révocation de l'autorisation accordée (5), et règle pour ce cas, et généralement pour tous les casd' extinction de la congrégation ou de la maison, le sort des biens qui cessent de lui appartenir : ces biens, s'ils proviennent de donation ou legs, font retour au disposant ou à ses parents au degré successible (6).

(1 ) Nous allons voir, toutefois, ks raisons particulières qui font reconnaître cette aptitude aux établissements de frères des écoles chrétiennes (ci-dessous, II.)

(2) Quelques modifications à cet égard ont été apportées à la loi de 1825 par le décret du 3 janvier t 852.

(3) V. ladite loi, art. 1-4.

(4) V. l.dite loi, art. 5, et remarquez la disposition finale de cet article qui en suspend l'application pendant un certain délai, soit à partir de la promulgation de /a loi, soit à partir de l'autorisation qui serait accordée à l'avenir.

(5j V. d. 1. art. 6.

(6) V. d. 1. art 7.

31 bis. IV. De ce qui précède il résulte qu'aucune congrégation religieuse d'hommes, quelque notoire, quelque licite 1 que soit son existence de fait, n'existe légalement comme établissement ecclésiastique compris dans l'application de la loi du 2 janvier 1817. Cela est vrai même de certaines congrégations, comme celle des lazaristes , dont l'existence a été reconnue par des actes du pouvoir exécutif (V. ord. du 3 février 1816), mais dont aucun acte du pouvoir législatif n'a constitué la personnalité. Il faut seulement en excepter la congrégation des frères des écoles chrétiennes, rattachée à l'Université par l'art. 109 du décret législatif du 17 mars 1808, et formant comme telle un établissement d'utilité publique capable de recevoir, en vertu de l'article 910 du Code civil et indépendamment de la loi postérieure du 2 janvier 1817 (2).

31 bis. V. Le principe qui fait dépendre d'une /oil'existence civile, la personnification d'un établissement ecclésiastique, n'exige pas pour cela une loi spéciale pour la création de chaque établissement. Il suffit qu'un acte du pouvoir législatif ait fixé les conditions a observer. C'est ainsi que la loi de 1825, sur les congrégations religieuses de femmes , détermine le cas où l'autorisation peut ètr3 accordée par simple ordonnance (d. 1. art. 2 et 3).

Pareillement, en ce qui concerne l'autorisation d'accepter, quoique l'art. 910 du Code civil et l'art. 3 de la loi du 2 janvier 1817 exigent un acte émané du chef de l'Etat, il n'est pas toujours nécessaire que cet acte émane de lui directement. A cet égard, diverses dispositions réglementaires ont déterminé la limite de valeur au-dessous de laquelle l'autorisation peut être accordée par des délégués (V. notamment, en ce qui concerne les hospices, arrêté du 4 pluviôse an xn et loi du 8 avril 1851 (3); et en ce qui concerne les établissements ecclésiastiques, ordonnance du 2 avril 1817 (4), art. 1er; V. aussi en ce qui concerne les com-

(1) Ce point, selon moi, n'aurait jamais dû être contesté, car l'association pour vitre en commun sous une règle religieuse qui n'a d'empire que sur les consciences n'a rien de commun avec le cas prévu par les articles 291 et 292 du Code pénal. Quoi qu'il en soit, la controverse à cet égard n'a cessé que depuis 1848.

(2; V. sur ce point M. Troplong, Donations, t. 2, n. 529, 672, 675.

(3; III, B. 338, n. 3540. -X, B. 431, n. 3139.

(*; VII, B. 451, n. 1995.

7i COURS ANALYTIQUE DÉ CODE CIVIL. LIV. III.

munes, L. du 18 juillet 1837, art. 48; V., sur le tout, décret du 2-5 mars 1852(1)).

31 bis. VI. L'établissement ecclésiastique non reconnu par la loi est frappé en droit de l'incapacité du néant. Mais comme il peut avoir une existence de fait (2), on comprend que des tentatives aient lieu pour le gratifier indirectement. On y arriverait au moyen d'une succession de fidéicommis tacites imposés à des donataires ou légataires apparents. Or on pourrait prétendre que, si l'établissement n'est pas de ceux que la loi réprouve, il n'y a là rien de contraire à la loi , qui ne contient point de prohibition de donner à ces établissements, mais qui seulement, ne les déclarant pas aptes à recevoir , les prive de tout moyen de droit pour réclamer la libéralité qui leur était destinée. Dans ce système les intermédiaires ne pourraient être dépouillés du titre apparent qui les couvre , parce que personne n'aurait qualité pour contester ce titre. Mais s'il en était ainsi , la position des établissements non reconnus par la loi serait, sous certains rapports, meilleure que celle des établissements reconnus ; et tous les inconvénients en vue desquels a été établie contre les gens de mainmorte la nécessité d'une autorisation spéciale pour accepter se produiraient là sans qu'il existât aucun moyen d'y obvier. Ce serait certainement dans la loi une lacune regrettable; mais il faut dire que cette lacune n'existe pas. Les établissements dont il s'agit sont véritablement des incapables, et les dons indirects qu'on voudrait leur adresser, rentrant purement et simplement dans les termes de l'art. 91 1 , seraient frappés de la nullité prononcée par cet article.

32. Les différentes incapacités que la loi a établies seraient facilement éludées , s'il était permis d'échapper à sa sévérité par le déguisement de l'acte de libéralité sous une autre forme , ou par une interposition de personnes. Ce déguisement ou cette interposition sont , en général , des faits laissés à l'appréciation des juges, qui annuleront toujours les actes reconnus frauduleux. Mais la loi va plus loin , elle établit ellemême une présomption d'interposition à regard de certaines

(2) V. ci-dessus IV.

personnes ; ce sont les père et mère, les enfants et descendants, et Tépoux de l'incapable. V. art. 911 ; et, a ce sujet ,

32 bis. I. La nullité des actes est la conséquence de l'incapacité des personnes , et la fausse apparence donnée à ces actes ne saurait en principe les soustraire à cette conséquence. C'est là sans doute ce que la loi a voulu exprimer en faisant l'application de ce principe aux dispositions déguisées sous la forme d'un contrat onéreux ou faites sous le nom de personnes interposées. Mais cela était inutile à dire si le simple déguisement, n'eùt-il point pour objet de gratifier un incapable, devait entraîner la nullité de l'acte. Aussi notre article sert-il de principal argument à la doctrine qui considère comme valables les dons déguisés quand ils s'adressent indirectement à des personnes capables et qu'ils n'excèdent pas la mesure de ce qui aurait pu être donné directement. Seulement, je crois qu'on va trop loin quand on conclut de là d'une manière générale qu'une donation qui manque de sa forme substantielle vaudra par cela seul qu'on lui aura donné la fausse apparence d'un contrat à titre onéreux. Selon moi, la donation contenue dans un contrat onéreux au profit d'une personne capable devra valoir, malgré le déguisement , parce qu'elle n'est pas assujettie à d'autres formes que le contrat principal qui la renferme. Mais elle serait nulle, par application des art. 893 et 931, si elle était elle-même l'objet principal de l'acte, qui n'a d'un contrat onéreux que l'apparence (l).

32 bis. II. Si, comme je le pense, la nullité de l'acte n'a pas sa base dans le déguisement, mais dans l'incapacité, son étendue ne doit pas excéder celle de l'incapacité elle-même. Si donc cette incapacité, comme celle de l'enfant naturel, n'existe que dans une certaine mesure , la libéralité ne sera nulle que pour ce qui excède cette mesure. Peut-être cependant en est-il autrement à l'égard des dons entre époux, qui, bien que toujours permis dans une certaine limite, semblent, lorsqu'ils sont déguisés, être, par l'art. 1099, frappés d'une nullité complète. Nous verrons, sur cet article, si c'est en effet dans ce sens rigoureux que sa disposition doit être enten-

(i) V. ci-dessu?, n. 3 bit. V et VI.

due ; niais , en admettant qu'il en soit ainsi , ce serait là une règle particulière qui n'empêcherait pas notre principe de s'appliquer en règle générale.

Il est donc bien entendu que pour l'enfant naturel, par exemple, le don indirect comme le don direct devra s'imputer sur la part de succession (1) et que l'excédant seulement sera sujet à retranchement. Quant au surplus, il est clair que l'enfant naturel, obligé à l'imputer sur sa part, aura le droit de se le faire remettre par la personne interposée. Mais évidemment il faudra que le fait d'interposition , si elle le conteste , soit jugée contre elle. Pour éviter donc à cet égard toute difficulté , il conviendra que l'enfant naturel ne se laisse pas condamner à l'imputation sans mettre en cause la personne prétendue interposée. 11 est clair, d'ailleurs, que le fait d'interposition se prouvera contre elle par les mêmes moyens que contre l'enfant lui-même, et notamment par les présomptions légales tirées de la qualité des personnes.

Par application de mon principe, je n'annulerais pas en entier une aliénation à titre onéreux qui contiendrait une donation déguisée au profit d'un incapable; la nullité ne devrait atteindre que la donation. Puta, si j'ai vendu cinq ce qui valait dix dans l'intention de gratifier de cinq ; ou si , ayant vendu dix , j'ai , dans l'intention de gratifier l'acheteur incapable, donné quittance de dix, n'ayant reçu que cinq , il n'y aura d'annulée que la donation de cinq, et par conséquent l'acquéreur pourra garder le bien en payant cinq. Mais il en serait autrement si l'acte tout entier n'était intervenu que dans l'intention de gratifier.

32 bis. III. La présomption légale d'interposition se renferme strictement dans la catégorie de personnes désignées par la loi. Mais ce n'est pas à dire que l'allégation d'interposition ne puisse être admise à l'égard d'autres personnes-, seulement ce sera alors à celui qui l'allègue à en fournir la preuve. Au reste, comme c'est là une question de fraude , il est clair que la preuve se fera par tous les moyens possibles, même par témoins ou par présomptions abandonnées aux lumières du juge. (V. art. 1348, 1353.) Là donc ne s'appliquera pas la règle qui défend de prouver contre le contenu aux actes (art. 1341 ).

(*) V. art. 760, t. 3, n. 79 bU. II.

32 bis. IV. A l'égard des personnes comprises dans la catégorie de la loi, la présomption légale ne dispensera pas seulement leurs adversaires de fournir la preuve, mais elle n'admettra même pas la preuve contraire. En effet, il s'agit bien ici d'une présomption sur la foi de laquelle la loi annule un acte, ce qui dès lors rentre dans les termes précis de l'art. 1352, al. dernier. Sauf, bien entendu, la réserve contenue expressément en cet article relativement au serment et à l'aveu judiciaires ; réserve qui , selon moi , permettrait de déférer le serment décisoire à ceux qui allèguent l'interposition , sur la question de savoir s'il n'est pas à leur connaissance personnelle que le donataire apparent est le véritable donataire. De cette réserve il résulte encore qu'on pourrait les faire interroger sur faits et articles (C. pr., art. 324) , à l'effet d'obtenir d'eux sur ce point un aveu judiciaire.

32 bis. V. Il est pourtant un cas où la présomption légale ne devrait pas, selon moi, être appliquée, c'est lorsque à la qualité qui fonde en général la présomption d'interposition , le donataire nominal en joint une autre qui le rattache personnellement au donateur , et qui , si elle existait chez l'incapable lui-même , serait suffisante pour le relever de son incapacité; puta, si la donation est faite au père ou à la mère du tuteur, incapable aux termes de l'art. 907 , et que ce parent du tuteur soit l'ascendant du donateur, ou bien encore si le malade traité par le médecin , son allié , donne à la femme ou aux enfants de celui-ci , qui sont ses parents au degré déterminé par l'art. 909. Je ne doute pas non plus que le malade ne puisse toujours donner valablement à son propre conjoint, quoiqu'il ait été traité par le père ou par le fils de celui-ci. De la même manière, en effet, que le tuteur ascendant n'est pas réputé recevoir en qualité de tuteur , et que le médecin parent ou conjoint du malade (1) n'est pas censé recevoir en qualité de médecin*, de la même manière le père ou le conjoint du tuteur, quand il est ascendant du donateur; le père, le fils ou le conjoint du médecin, quand il est parent du donateur jusqu'au quatrième degré, ne doivent être censés avoir reçu qu'en leur titre personnel d'ascendant , de parent ou de conjoint du donateur.

32 bis. VI. La présomption d'interposition est établie ailleurs

(1) Y. ci-dessus n. 30 bis. XIII.

sur une base plus large comme sanction de la disposition qui défend les avantages indirects entre époux. (V. art. 1099 et 1100.) Mais la règle spéciale de l'art. 1100 ne saurait certainement être invoquée pour étendre, dans les cas ordinaires, la présomption d'interposition à toute personne dont l'incapable serait héritier présomptif.

32 bis. VII. Sous le nom de père, mère, enfants et descendants qu'il répute personnes interposées, notre article comprend-il les père ou mère et enfants naturels de l'incapable? On l'enseigne assez généralement (1), et l'on pourrait en effet le décider ainsi sans sortir des termes de la loi. Toutefois, j'ai pour mon compte bien de la peine à me ranger à cette doctrine, et il me parait plus sur de m'en tenir ici à la règle d'interprétation que j'ai toujours suivie, à savoir, que dans le langage du législateur les titres de famille ne se rattachent jamais qu'à la filiation légitime , quand la loi n'en a pas fait elle-même l'application à la filiation naturelle (V. à ce sujet art. 158, 383). Mon système, du reste, n'offrira pas de graves inconvénients , puisque les tribunaux , saisis de la question d'interposition , pourront avoir égard aux rapports de filiation naturelle, même de filiation adultérine ou incestueuse, pour reconnaître en fait l'interposition.

32 bis. VIII. Le principe qui défend d'avantager les incapables par interposition de personnes est évidemment commun à tous les cas d'incapacité. Mais un peu de réflexion suffit pour reconnaître que les présomptions légales d'interposition ne peuvent , au contraire, concerner que les cas d'incapacité relative. Comment concevoir, en effet, que parce qu'une personne se trouve frappée par la loi d'une incapacité générale de recevoir, tous les proches parents de cette personne fussent atteints par cette incapacité? Et quelle raison d'ailleurs aurait-on de supposer là de prime abord l'interposition? Cette supposition est naturelle quand il s'agit d'une incapacité relative; car les mêmes raisons qui font établir cette incapacité doivent mettre en défiance contre l'intention de l'éluder. Mais pourquoi supposerait-on gratuitement qu'une libéralité adressée ostensiblement à une personne capable qui a le malheur ,

(4) V. entre autres M. Duranton, t. 8, n. 272; M. Coin de l'Isle sur l'article 909, n. 15; M. Troplong, Donations, t. 2, n. 721. Ajoutons que la jurisprudence parait dans ce sens. V. notamment C. c. Gess., 13 juillet 1813.

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 91 l, 912. 79

par exemple , d'avoir parmi ses proches parents un condamné à une peine afflictive perpétuelle , a pour objet de gratifier ce condamné avec lequel le donateur n'a peut-être aucun rapport? Sans doute il en peut être ainsi, et il sera permis de juger l'interposition d'après les circonstances ; mais il y aurait rigueur et injustice à la présumer légalement. Il est certain, d'après cela, que tant qu'a duré l'incapacité de l'étranger, c'est-à-dire jusqu'à la loi du 14 juillet 1819, cette incapacité n'aurait point atteint, sous prétexte d'interposition, les donations faites à ses proches parents français. Au reste, l'ordre même des articles du Code amène ce résultat, car l'art. 912, relatif à l'étranger, ne vient qu'après l'art. 911, relatif a l'interposition. Or celui-ci naturellement ne se réfère qu'aux incapacités de recevoir énumérées dans les articles précédents '906-910 . Maintenant, il est vrai qu'au nombre de celles-ci sont comprises les incapacités générales de l'enfant non conçu et des gens de mainmorte. Et je ne doute pas, en effet, que celles-là , particulièrement celle des gens de mainmorte, n'aient été présentes à la pensée qui a dicté la disposition principale de l'art. 911. Quant a la disposition secondaire qui établit les présomptions légales, elle ne saurait les concerner, puisque ces présomptions reposent sur des rapports de personnes qui ne peuvent encore exister avec un enfant non conçu , et dont l'être purement moral des gens de mainmorte n'est pas susceptible.

33. Le principe qui attribue à toute personne la capacité de donner ou de recevoir, étant une disposition de pur droit civil, ne saurait concerner les étrangers. Le Code les laissait donc, au moins quant a la capacité de recevoir, sous l'empire du système de réciprocité établi par l'article 11. Y. art. 912. Mais cette disposition est aujourd'hui abrogée par la loi du 14 juillet 1819(1).

33 bis. Il n'est point question dans l'art. 912 de l'incapacité de disposer, il s'agit uniquement de celle de recevoir. Faut-il conclure de la que les étrangers, sous l'empire du Code civil, jouissaient du droit de disposer même par testament? J'ai expliqué sur l'art. 902

(1) VII, B. 294, n° 6986.

les raisons qui me font considérer ce point comme douteux (1). Du reste , il suffisait que le doute existât à cet égard pour que le législateur de 1819, qui en cette matière voulait assimiler complètement les étrangers aux Français , ne se bornât pas à sa proposition principale, l'abrogation de l'article 912, mais expliquât précisément, comme il l'a fait, que les étrangers jouiraient du droit de disposer de la même manière que les Français.

34. On ne peut terminer cette section sans aborder une question grave qui domine toute la matière. A quelle époque est requise la capacité , soit de donner, soit de recevoir (2) ? Sur ce point le législateur ne s'est pas précisément expliqué ; le Code contient seulement quelques éléments de solution ; c'est en les combinant avec les anciens principes que Ton peut arriver a une théorie générale.

La question d'abord est fort différente , suivant qu'il s'agit de donation ou de testament.

35. A l'égard des donations entre-vifs, lorsque la donation et l'acceptation interviennent simultanément, il est évident qu'il n'y a à considérer qu'une seule époque, celle de l'acte, et qu'à cette époque le donateur doit être capable de droit et de fait, c'est-à-dire capable de transmettre à titre gratuit, et ayant d'ailleurs le libre exercice de sa volonté. Quant au donataire, il suffit qu'à cette même époque il soit capable de recevoir, c'est-à-dire d'être gratifié , et cela sans égard à son incapacité de fait ; car l'action de sa volonté propre peut parfaitement être suppléée ou remplacée par l'action de ses représentants légaux.

Que si la donation et l'acceptation ont lieu par acte séparé, le donateur évidemment devra encore être capable de fait et de droit au moment où il manifeste et fait constater par acte la volonté de donner, volonté qui sera censée durer tant qu'elle ne sera pas révoquée ; et il devra conserver cette double

(1) V. ci-dessus n. 18 bis.

(2) Voy., sur cette question, Thémis , tom. vil , p. 135, 371, 476.

capacité (1) au moment où le contrat sera formé par l'acceptation postérieure du donataire (2). Quant au donataire, je ne vois aucune raison pour exiger son existence , ni, à plus forte raison, sa capacité au moment d'un acte qui ne l'investit pas il doit donc suffire qu'il soit existant et capable de droit au moment de l'acceptation.

Au reste, la loi exige pour donner effet a la donation à l'égard du donateur que l'acte d'acceptation postérieure lui soit notifié. Mais ce n'est pas, selon moi, une raison pour considérer comme différée jusqu'à la notification la formation du contrat, et pour n'exiger point toujours la capacité du donateur et du donataire au moment de l'acceptation. C'est là un point dont la démonstration rentrera dans l'explication de l'article 932. La aussi j'exposerai les raisons qui me portent à croire que,' sauf la mort du donateur, qui rendrait impossible l'accomplissement de la condition de notification, les changements survenus après l'acte d'acceptation dans l'état ou la capacité soit du donateur , soit du donataire , ni la mort même de ce dernier, n'empêcheraient de faire utilement la notification (3).

36. A l'égard du testament, on aperçoit à la première vue que deux époques sont à considérer, celle où la volonté se manifeste par la confection de l'acte, et celle où elle reçoit son exécution par la mort du testateur. La capacité du testateur doit être requise à ces deux époques , mais diversement • a la première, il faut qu'à la capacité de droit se joigne le libre exercice de la volonté -, à la seconde , il n'y a plus lieu à s occuper de la volonté, qui, une fois exprimée, conserve sa force jusqu'à révocation, mais il faut, pour que la transmission s opère , que le testateur meure capable de transmettre (v à ce sujet, loi du 31 mars 1834, art. 3 ; voy., sur le tout, Just., Jnst., Quib. non est perm.fac. test.).

(<)v- ci-dessous n. 71 bis. VI.

(2) Quid, s'il-l'a perdue et recouvrée dans le temps intermédiaire? V. ci-dessous

U. / I bis. VII.

(3) V. ci-dessous n. 71 bis. VIII-XI

36 bis. I. La capacité de droit consiste dans la jouissance du droit de transmettre à titre gratuit, droit qui, au reste, dans l'état actuel de notre législation, n'est refusé qu'aux condamnés à des peines afflictives perpétuelles, et aussi, je crois, aux Français naturalisés en pays étranger sans autorisation. (D. du 26 août 1811, art. 7). Toutes les autres incapacités ne se réfèrent qu'à la condition de l'intégrité de volonté, condition qui doit essentiellement et exclusivement s'envisager au moment de l'acte qui exprime cette volonté. Seulement, comme nous Talions bientôt voir, notre proposition ne devra pas s'appliquer à certaines incapacités relatives , qui, établies principalement en vue de protéger les héritiers, ne constituent vraiment qu'une règle de disponibilité. Pour celles-là, au contraire, c'est au temps de la mort qu'il faudra uniquement s'attacher.

36 bis. II. Quand nous parlons de deux époques, nous indiquons assez qu'il n'y a pas lieu de s'occuper du temps intermédiaire. Cette règle, que le droit romain a toujours admise en ce qui concerne la faction de testament passive (1), ne s'appliquait pas, en principe, pour la faction [de testament active; le testament en effet devenait irritum par fie seul fait de la capitis deminutio du testateur (2). Mais le [droit prétorien corrigeait cette rigueur du droit civil en donnant la possession des biens secundum tabulas à l'héritier institué, si le testateur avait recouvré son état au temps de sa mort (3). Or, il estf évident que sur ce point, comme sur tout autre, c'est avec les^ adoucissements du droit prétorien que les principes du droit romain ont pénétré dans les législations modernes. Nous ne devons ^donc pas craindre d'appliquer, comme nous le faisons, à la capacité du testateur la maxime média tempora non nocent.

37. Quant a la faculté de recevoir par testament, il est évident qu'elle est requise au moment où s'ouvre le droit, c'est-a-dire ordinairement au moment de la mort du; disposant. Mais le droit romain exigeait de plus la capacité au moment de la confection du testament (v. Jusi., Inst., §4, De

(1) Just., Iust., § Dehered. quai, et diff.

(2) Just., Inst, § Quib. mod. test, infrmanlur.

(3) Ibid.

her. quai.). C'était dans certains cas l'application de la règle Catonienne (v. Cela., L. 1, £f. De reg. Cat.) ■ dans d'autres, ce n'était probablement qu'un reste de l'ancienne forme de tester perœs et libram. Quoi qu'il en soit, la règle du droit romain n'étant nullement fondée sur l'équité, ne doit pas être suivie chez nous. Notre Code d'ailleurs s'en est formellement écarté dans l'article 906.

Observons au reste qu'en ce qui concerne la capacité de recevoir, il s'agit uniquement de la capacité de droit, peu importe d'ailleurs que le droit puisse être exercé par le légataire lui-même ou par un autre en son nom, puta, par un tuteur.

38. A l'égard des dispositions conditionnelles , le droit ne s'ouvrant qu'à l'événement de la condition (v. art. 1040), on peut soutenir que la capacité du légataire n'est exigée qu'à cette époque.

38 bis. C'est en effet ce qu'enseigne Furgole, quoique en présence des termes de l'ordonnance, il n'ose pas appliquer à la conception ce qu'il dit de la capacité, et qu'il exige en conséquence (nie l'héritier institué même conditionnellement soit conçu au moment du décès (1). J'ai moi-même autrefois suivi cette doctrine (2). Mais, tout considéré, je pense que le legs conditionnel qui, a la différence de la substitution, n'admet point de trait de temps (3), doit toujours remonter au jour de la mort du testateur; or, pour cela, il est nécessaire non-seulement que le légataire existe, mais qu'il soit capable de recueillir à cette époque e&t qu'il reste tel sans interruption jusqu'à l'événement de la condition Au surplus, je reviendrai sur ce point quand j'expliquerai l'article 1040.

39. Les incapacités relatives semblent constituer a la fois pour l'une des parties incapacité de donner, et pour l'autre incapacité de recevoir. Si l'on s'attachait à cette idée on del vrait à leur égard considérer la double époque de la confection

(1) Furgole, des Testaments.

(2) Thémis, t. 7.

(3) V. ci-dessus n. 1 0 bis. III.

8i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

du testament et de la mort du testateur. Mais si Ton y regarde de plus près, et qu'on envisage chacune en particulier, on reconnaîtra que les unes forment, pour le testateur seulement, une incapacité défait, c'est-à-dire se référant à la condition d'intégrité de volonté, et s'appliquant exclusivement au moment de la confection de l'acte, et que les autres ne constituent que des règles de disponibilité , pour l'application desquelles on ne doit au contraire s'attacher qu'au temps de la mort. C'est du reste à cette dernière classe que paraissent appartenir toutes les prohibitions ou restrictions dont l'effet et l'étendue sont bornés, eu égard a la qualité des héritiers légitimes (v. non-seulement art. 913, 915, 1094, mais voyez aussi art. 366, 908, 909-2% 1049, 1098).

39 bis. I. Le tuteur, le médecin, le confesseur (1), ne sont évidemment frappés d'aucune incapacité de droit emportant privation de la faculté d'acquérir à titre gratuit. Les restrictions apportées "à cet égard par les articles 907 et 909 reposent uniquement sur la présomption d'une suggestion attentatoire à l'indépendance de la volonté du disposant. Il doit donc s'agir uniquement de savoir si cet obstacle à l'intégrité de la volonté a existé effectivement au moment où la voionté a été exprimée. Je conclus de là que le legs fait par un mineur à celui qui n'était point son tuteur au moment de l'acte, mais qui l'est devenu depuis, sera valable, sans qu'on puisse invoquer au contraire la prétendue incapacité du légataire au temps de la mort. Mais, à l'inverse, je décide que le legs fait au tuteur avant l'apurement de son compte ne deviendra pas valable par l'apurement postérieur du compte survenu avant le décès du testateur ; car celui-ci était incapable au temps de la confection du testament (2).

Pareillement, il est certain, d'après les termes mêmes de l'ar-

(4) Ici, et dans tout ce qui va suivre, j'emploie cette expression, brevitatis cama, pour désigner le ministre du culte auquel s'applique l'incapacité de l'article 909. Nous savons, d'ailleurs, que cette incapacité n'est pas exclusivement bornée au confesseur (v. ci-dessus n. 30 bis. V).

(2) V. M. Coin de l'isle, art. 907, n. 2 et 15; v. au contraire Marcadé sur l'art. 907, III.

ticle 909, que le legs fait au médecin ou confesseur avant le commencement de la maladie dont le testateur est mort sera valable, quoique depuis le testateur ait été traité ou assisté par le légataire pendant cette maladie. Mon principe même me mènerait plus loin, et peut-être, en effet, faut-il admettre que le legs, fùt-il fait dans le cours de la maladie, vaudrait, si le traitement ou l'assistance n'ont commencé qu'après la confection du testament. Mais, au contraire, le legs fait pendant le cours de la maladie depuis le traitement commencé serait nul quand même la cause d'incapacité cesserait avant la mort du testateur, ce que j'appliquerais au cas où la malade aurait épousé son médecin (1).

39 bis. IL Quoique dans mon système l'incapacité relative du malade et de son médecin ou confesseur constitue en réalité une incapacité du testateur, essentiellement et exclusivement applicable au moment de la confection du testament, il est un cas pourtant où elle dégénère en une simple règle de disponibilité, c'est celui où, la disposition étant faite en faveur d'un parent jusqu'au quatrième degré, son efficacité dépend, aux termes de la loi, de la circonstance que le testateur aura ou non des héritiers en ligne directe, et que le légataire sera ou non lui-même du nombre de ces héritiers. Cela revient à dire que, lorsque le médecin ou confesseur est parent au quatrième degré, il n'y a pas véritable incapacité et que pour juger alors de l'effet de la disposition il y aura lieu seulement de considérer la composition de la famille au temps de la mort (2).

39 bis. III. Il n'y a aucune difficulté dans mon système à ranger parmi les règles de disponibilité l'incapacité relative des enfants naturels (art. 908). Je conclus sans hésiter que le legs fait à un enfant naturel sera valable si la légitimation a eu lieu depuis.

39 bis. IV. C'est aussi dans la catégorie des règles de disponibilité qu'il faut ranger la disposition de l'article 1049 qui subordonne à la condition de mort sans enfants la validité de la substitution en faveur des neveux ; et celle de l'article 366 qui, permettant au tuteur officieux l'adoption testamentaire, y met pour condition que le tuteur officieux ne laisse point d'enfants légitimes. Mais il en est autrement de la disposition qui n'autorise cette adoption

(1) V. ci-dessus n. 30 bit. XIII.

(2; Y. ci-dessus n. 30 bis. X.

qu'après cinq ans. C'est là évidemment une règle de capacité tendant à s'assurer que la volonté est suffisamment éclairée, règle applicable au moment de la confection du testament. Si donc on suppose le testament fait avant les cinq ans, l'adoption sera nulle, quoique le testateur ait survécu à l'expiration des cinq ans. Au contraire, l'existence d'enfants au moment de la confection du testament qui confère l'adoption après les cinq ans n'empêchera pas la validité de l'adoption, si les enfants sont morts avant leur père : .