IV- là

gner ici, sous ce rapport, du droit commun , qu'à en rejeter l'application quant à la formation des contrats par le simple consentement (art. 932), et quant à l'effet de la ratification, ordinairement équivalant au mandat, pour valider une opération quelconque faite par un tiers sans pouvoir au nom de celui qui la ratifie ensuite (v. art. 933). J'ajoute, en faveur de la nullité absolue, qu'elle seule peut sanctionner efficacement les règles ici prescrites dans un intérêt de morale publique pour l'acceptation à faire par les incapables ou en leur nom. Car la nullité relative, qui, dans les actes ordinaires, forme une sanction suffisante, serait ici presque illusoire, puisque l'action ne compéterait qu'à ceux qui n'ont point, en général , d'intérêt à l'intenter. Tandis qu'il y aura garantie sérieuse pour l'observation des règles, si leur omission permet au donateur lui-même et surtout à ses héritiers d'attaquer la donation.

74. 2° Pareillement, la donation faite au mineur non émancipé ou a l'interdit, ne peut être valablement acceptée par lui. Elle doit, en général, l'être par son tuteur dûment autorisé (v. art. 463).

Le mineur émancipé peut bien accepter lui-même, mais il doit être assisté de son curateur.

Au surplus, dans la crainte que la négligence ou la mauvaise volonté du tuteur ou curateur ne privât le mineur de l'avantage d'une donation, la loi a permis aux ascendants, en cette seule qualité, d'accepter pour lui. La faveur va même ici jusqu'à donner aux ascendants supérieurs la concurrence avec les père et mère. V. art. 935.

74 bis. I. L'article 935 reproduit en partie les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance, mais il en diffère en plusieurs points :

1° En renvoyant à l'article 463 , notre article soumet le tuteur du mineur ou de l'interdit à l'autorisation du conseil de famille; tandis que l'article 7 dispensait expressément d'avis de parents toutes les diverses personnes comprises dans sa disposition ;

2° Il règle distinctement le mode d'acceptation quant au mineur émancipé, dont l'ordonnance ne s'occupait pas spécialement (1);

(1) D'où, pour mon compte, j'aurais conclu, non pas avec quelques-uns (qui mal à propos, je crois, confondent ici le curateur à l'émancipation avec le curateur à

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 934,935. i"9

3° En consacrant à l'égard des mineurs, émancipés ou non, le pouvoir d'accepter, conféré par l'ordonnance aux père ou mère ou autres ascendants des mineurs ou des interdits, il ne s'explique pas sur ce point à l'égard des interdits. Il est aussi à remarquer qu'en proclamant, comme il le fait, le pouvoir des père et mère , il est moins explicite dans sa lettre pour constituer le droit individuel de chacun d'eux, que ne l'était l'ordonnance qui employait la disjonctive.

La première différence est incontestable; il faudra seulement chercher à s'en rendre raison : et dès à présent il faut remarquer que l'autorisation du conseil de famille n'est exigée ni pour le mineur émancipé, ni pour les père et mère ou ascendants.

Quant à la seconde différence, ce n'est qu'un fait à constater.

Pour ce qui est de la troisième, nous aurons à examiner plus loin si le Code, en effet , sur ce point , a entendu dérober à l'ordonnance. .

74 bis. IL C'est évidemment comme pouvant offrir quelque danger pour le mineur, que l'acceptation n'est pas permise au tuteur, son représentant légal, sans l'autorisation du conseil de famille. Mais on semble, au contraire, la considérer comme sans danger, quand on donne le pouvoir de la faire aux père et mère et autres ascendants, qui ne pourraient, à ce seul titre, faire ainsi au nom de leur enfant ou descendant aucun autre acte. Réelle ou seulement apparente , cette sorte de contradiction de vues n'existait pas dans l'ordonnance, qui, comme on l'a dit, repoussait formellement pour tous les cas la nécessité d'un avis de parents. Au reste, on ne la trouvera pas non plus dans le Code, si l'on veut ne voir dans l'autorisation à obtenir par le tuteur, qu'une garantie morale de la convenance et de l'honnêteté de la donation. Sur ce point, en effet, on comprend qu'on ne s'en rapporte point au tuteur seul, ou qu'on s'en rapporte, au contraire, pleinement à un ascendant.

Maintenant on peut se demander si c'est seulement à ce point de vue moral que le mineur a besoin d'être protégé dans l'acte dont il s'agit; si l'acceptation ne pourrait pas, à raison des

l'interdiction), que le curateur de l'émancipé aurait pu accepter pour lui ; mais que l'émancipé aurait pu au contraire accepter lui-même sans assistance.

charges qui accompagneraient la donation , compromettre ses intérêts pécuniaires, et si ce n'est pas aussi contre ce danger que l'intervention exigée du conseil de famille tend à le prémunir. C'est bien, en effet, ce que semble supposer l'article 463 , quand après avoir prescrit l'autorisation du conseil de famille, il ajoute dans le paragraphe final que la donation aura, à regard du mineur, le même effet qu'à l'égard du majeur. Cette disposition serait sans objet si elle ne tendait à refuser au mineur la restitution pour lésion; or, refuser la restitution pour lésion , c'est supposer que le fait de lésion est possible, supposition inadmissible si l'acte n'était de nature à obliger le donataire.

Quoi qu'il en soit, il est certain que le pouvoir conféré par notre article 935 aux père et mère et autres ascendants, repose sur la supposition contraire. C'est sous ce rapport que les deux articles paraissent offrir entre eux une véritable contradiction. Au reste, j'établirai plus tard (1) que la base sur laquelle repose notre article 935 est la plus exacte en principe, et que la nature de la donation, lors même qu'elle est accompagnée de charges, n'est pas d'obliger le donataire à les accomplir, mais seulement de subordonner à leur accomplissement le maintien de la donation (V. article 953). Toutefois, il peut en êtr* autrement, si la volonté des parties a été contraire ; auquel cas la donation ne cessera pas absolument d'être telle, si les charges imposées n'égalent pas l'émolument; mais elle sera mélangée de vente ou autre contrat à titre onéreux; c'est à cette hypothèse, qui souvent, j'en conviens, se présentera dans la pratique, que se référera l'utilité de la disposition finale de l'article 463.

Cela posé, j'entends que la disposition qui attribue aux père et mère et autres ascendants le pouvoir d'accepter, n'aura d'application qu'aux donations proprement dites, qui ne doivent point engager le mineur; car aucune loi ne leur donne pouvoir de contracter pour lui à titre onéreux. Si donc le donateur n'entend effectivement donner qu'à la condition que le donataire sera obligé à l'accomplissement des charges, il pourra contester l'effet de l'acceptation faite par les ascendants , et il n'y aura alors moyen d'atteindre le but proposé que par une acceptation faite dans les termes de l'article 463.

(1) Y. ci-dessous n. 96 bis. 1,

On le voit , c'est bien mal à propos que quelques-uns veulent étendre la disposition finale de cet article à toute acceptation régulièrement faite dans les termes de l'article 935.

74 bis. III. La donation devra être acceptée par le tuteur conformément à l article 463. Peut-être l'emploi du mot devra exprimet-il seulement l'obligation pour le tuteur de se conformer à l'article 463, c'est-à-dire de n'agir qu'avec autorisation du conseil de famille. Toutefois, on en tire assez généralement une autre conséquence, à savoir que le tuteur, pourvu bien entendu que le conseil de famille l'y autorise, est tenu d'accepter la donation , et partant responsable du préjudice résultant du défaut d'acceptation. Au reste, que tel soit ou non le sens du mot employé, la proposition restera toujours incontestable; car le tuteur chargé de protéger le mineur dans tous ses intérêts, est responsable de tout préjudice provenant de sa faute, soit par omission, soit par action. (V. au surplus art. 942.)

Le même principe amènerait la même conséquence contre le père administrateur pendant le mariage (art. 389), quoiqu'il ne soit pas nommément compris dans les termes de notre article. J'appliquerais même ce principe contre le curateur du mineur émancipé, qui, en lui refusant mal à propos son assistance, lui aurait fait manquer une donation avantageuse. Secus, si son assistance n'ayant pas été requise par le mineur , il a seulement négligé de l'offrir.

Quant aux père et mère et autres ascendants non tuteurs auxquels ne sont point confiés les intérêts pécuniaires du mineur, ils ne pourraient être responsables pour n'avoir point usé du pouvoir qui leur est ici conféré sans aucune obligation d'en user.

On ne pourrait non plus, du moins en principe, rendre responsables du refus d'autorisation fait par le conseil de famille, les parents composant cette assemblée. Sauf, bien entendu, les cas de malice ou faute lourde, qui pourraient donner lieu à l'application de l'article 1382.

74 bis. IV. Le pouvoir, et conséquemment le devoir du tuteur, passeraient, je crois, au subrogé-tuteur, si la donation était faite par le tuteur lui-même ; car, selon moi, le subrogé-tuteur est un tuteur oc? hoc, nommé à l'avance pour tous les actes dans lesquels les intérêts du tuteur et ceux des mineurs seront en opposition. Or, je trouve ce

caractère dans l'acte de donation qui a pour objet d'engager et dépouiller l'un et d'enrichir l'autre.

On pourrait prétendre aussi que le rôle de tuteur appartiendrait au curateur au ventre pour l'acceptation d'une donation faite à l'entant dans le sein de sa mère; mais cela ne me parait pas sûr, car nulle part la loi ne confère au curateur au ventre le titre et les pouvoirs de tuteur. Je crois bien que la force des choses l'autorise à faire au nom de l'enfant les actes d'urgence ; mais ici il n'y a pas urgence, puisque l'acceptation pouvant être utilement faite par les père et mère ou autres ascendants, il y aura toujours au moins la mère pour remplir ici cet office.

74 bis. V. Le pouvoir accordé aux père et mère ou autres ascendants l'est, il n'en faut pas douter, à chacun d'eux individuellement et sans distinction de sexe. Vainement argumenterait-on de l'expression père et mère substituée à celle de père ou mère qu'employait l'ordonnance, pour exiger l'action commune du père et de la mère. L'argument prouverait trop, car il ne placerait pas seulement l'action de la mère sous la dépendance du père, il mettrait aussi celle du père sous la dépendance de la mère , ce qui ne se justifierait à aucun point de vue. Il faut dire purement et simplement qu'ici, comme dans bien d'autres cas, la conjonctive est employée pour la disjonctive. Ainsi, de même que le pouvoir appartient aux ascendants, même du vivant des père et mère, j'entends avec tous, qu'il appartient à la mère même du vivant du père.

Ajoutons que pour user efficacement de ce pouvoir que la loi leur confère, les femmes mariées n'ont pas plus besoin de l'autorisation du mari ou de justice, qu'elles n'en auraient besoin pour agir en vertu d'un mandat. (V. art. 1990.)

74 bis. VI. Le droit pour les ascendants d'accepter, même du vivant des père et mère, emporte celui d'en agir ainsi non-seulement à leur insu, mais malgré eux. Ce point ne peut être sérieusement contesté en présence de la discussion au conseil d'Etat, où l'on a bien nettement exprimé la pensée que la donation refusée par le père pût être acceptée par l'aïeul (I). Cela, au surplus, n'est

(1) Ce système, combattu par Berlier et Treilhard, est énergiquement défendu par TroDchet, Cambacérès et Bigot de Préameneu, qui font adopter dans ce sens l'article en discussion. — V. Cons. d'État, séance du 12 ventôse an ni (Fenet, t. 12, p. 356-358).

T1T. IL DONATIONS ESTRE-Y1FS ET TESTAM. ART. î)3o. i 83

pas en opposition directe avec la théorie de la loi sur la puissance paternelle , puissance concentrée , en principe, dans la personne du père et de la mère Y. art. 372); puissance dont l'exercice, pendant le mariage, appartient au mari seul (Y. art. 373) ; puissance enfin dont quelques attributs sont bien dévolus aux autres ascendants, mais seulement à défaut des père et mère (V. art. 150 et suiv., 173.) Tout, à cet égard, s'explique en disant que le droit dont il s'agit ici n'a pas sa base dans la puissance paternelle; il repose uniquement sur la confiance qu'inspire le titre d'ascendant, et sur le besoin d'assurer aussitôt que possible au mineur le profit de la donation.

Toutefois il y aurait échec à la puissance paternelle si le parent qui l'exerce et qui à ce titre est constitué le gardien des mœurs et de l'honneur de l'enfant, n'avait aucun moyen de faire prévaloir le refus d'acceptation que lui commande son affection éclairée, sur la faiblesse peut-être inintelligente d'un autre ascendant qui, séduit par les avantages de la donation , n'en aperçoit pas le danger et veut, en conséquence, user du pouvoir que lui confère ici la loi. Mais ce n'est pas une raison pour empêcher celui-ci d'user de ce pouvoir; il suffit de réserver au père ou à la mère le droit d'attaquer et de faire annuler, s'il y a lieu, l'acceptation. Ainsi le mineur profitera delà diligence de l'ascendant , qui engagera immédiatement le donateur par son acceptation si elle doit subsister, sans préjudice du droit réservé aux tribunaux d'en prononcer l'annulation sur la demande du père ou de la mère, quand cette demande leur paraîtra fondée.

74' bis. VU. Le pouvoir des père et mère et autres ascendants n'est proclamé ici qu'à l'égard des mineurs; l'ordonnance l'appliquait également aux interdits, et je ne vois pas en effet de bonne raison pour le législateur de refuser à l'une plus qu'à l'autre classe d'incapables ce moyen de protection. Toutefois, comme la loi, dans le premier paragraphe de notre article, parle nommément des interdits, leur omission dans le troisième paragraphe permet au moins de douter sur l'application à leur faire d'une mesure favorable sans doute, mais cependant exorbitante. Ajoutons que l'art. 509 ne suffit pas pour lever ce doute, car l'assimilation qu'il prononce n'est pas une règle sans exception ; elle tend principalement à faire appliquer aux interdits les lois sur la tutelle des mineurs. Or, il ne s'agit pas ici d'une loi sur la tutelle.

J8i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. III.

74 bis. VIII. On enseigne assez généralement que, sous le nom de père et mère, la loi comprend ici même les père et mère naturels. Si l'on admet cette doctrine, je ne vois pas pourquoi on ne comprendrait pas également sous le nom d'ascendants les aïeux naturels, c'est-à-dire les père et mère naturels du père ou de la mère légitime du mineur. (V. à ce sujet art. 759.) Quant aux parents légitimes ou naturels des père et mère naturels, il n'en peut être question, et tous s'accordent en effet à les repousser, parce que la loi ne reconnaît aucun lien entre eux et les enfants naturels de leurs fils ou filles.

Pour moi , j'ai peine à croire que notre article puisse être appliqué à aucun parent naturel : ma doctrine est toujours que les effets légaux attachés à un titre de famille ne peuvent s'étendre aux titres de parenté naturelle , si la loi elle-même ne leur en a fait l'application (1) ; et je m'en tiendrais ici d'autant plus strictement à cette règle, qu'il s'agit d'un pouvoir basé principalement sur la confiance qu'inspire , au point de vue moral , la qualité de l'ascendant constitué ainsi juge de la convenance et de l'honnêteté de la donation. Or, je dois le dire, le titre de père et mère naturels ne m'inspire pas cette confiance sans connaissance de cause.

75. 3° Le sourd-muet qui sait écrire ne peut être mis au rang des incapables. Mais celui qui ne le sait pas, ne pouvant manifester clairement sa volonté, doit être représenté par un curateur ad hoc nommé par le conseil de famille. V. art. 936.

75 bis. En bornant à celui qui sait écrire la faculté, pour le sourd-muet, d'accepter par lui-même ou par un fondé de pouvoir, la loi donne assez à entendre que ni pour l'acceptation, ni pour la procuration à l'effet d'accepter, elle ne se contenterait de la manifestation de la volonté par signes. C'est la conséquence naturelle du principe qui exige une acceptation en termes exprès ; mais de là je ne voudrais pas conclure absolument que, pour tout autre acte, le sourd-muet qui ne sait pas écrire fût frappé de la même incapacité. Cela serait d'autant plus grave que, hors les deux cas prévus par notre article et par l'article 979, aucun système n'est légalement

(1) V. t. 3, n. 85 bis. 111 et ci-dessus n. 51 bis.

organisé pour l'assistance et la représentation des sourds-muets. Ma pensée est au contraire que, quand il s'agit uniquement d'une question de consentement, la preuve de ce consentement peut ré« sulter de toute espèce de document , et qu'un officier public qui , d'une manière quelconque , se trouverait suffisamment édifié sur le fait du consentement, pourrait le constater authentiquement prr acte. J'entends bien, au surplus , que les ofiiciers publics ne doivent user qu'avec grande réserve du pouvoir que je leur reconnais ici, et que , le plus souvent , il sera prudent à eux de faire préalablement déterminer par justice le moyen propre à manifester la volonté "qu'ils sont appelés à constater.

76. 4° Les personnes morales ne pouvant agir que par leurs représentants légaux, c'est a ceux-ci qu'appartient le droit d'accepter-, mais l'effet des libéralités faites à ces personnes étant, comme on l'a vu, subordonné à l'autorisation du chef de l'État, la solennité de l'acte exige ici que l'autorisation soit préalable. V. art. 937.

76 bis. La nécessité de l'autorisation préalable offre un grave inconvénient pour les établissements qui y sont soumis, à cause des lenteurs qu'entraîne nécessairement l'accomplissement de cette condition ; car, en attendant , le donateur qui n'est point engagé peut changer de volonté. Il a été pourvu à ce danger pour les communes par la loi du 18 juillet 1837, et pour les hospices et hôpitaux par celle du 8 avril 1851. Ces lois, en effet, autorisent le maire, en vertu de la délibération du conseil municipal, et le président de la commission administrative, en vertu d'une délibération de cette commission, à faire une acceptation à titre conservatoire, du jour de laquelle acceptation aura son effet le décret ou arrêté ultérieur d'autorisation qui interviendra (1). C'est là sans doute une dérogation au principe rigoureux de la solennité, qui n'admet point en général de provisoire dans son accomplissement; et, toutefois, il est bien à remarquer que ce principe est respecté, en ce sens que l'acceptation conservatoire n'intervient qu'en vertu d'une délibération des représentants

(1) V. Loi du 18 juillet 4837 (IX, B. 521, n. 6946), art. 48, et loi du 8 arril 1851 (X, B. 434, n. 31.4), art. 44.

légaux de l'établissement, qui ont dû préalablement vérifier la convenance et l'utilité de l'acceptation, sans préjudice des considérations d'ordre public ou d'intérêt des familles qui pourront ensuite déterminer l'autorité supérieure à refuser l'autorisation, comme l'intervention du chef de famille peut, ainsi qu'on l'a dit, faire annuler l'acceptation régulièrement faite au nom d'un mineur par son ascendant. Quoi qu'il en soit, il serait, selon moi, désirable que la faveur ainsi accordée aux communes et aux hospices ou hôpitaux, fût étendue à tous les établissements publics ou religieux dûment autorisés ; mais il faudrait pour cela une loi dérogeant à notre article 937.

77. Quand la donation est faite et acceptée dans les formes prescrites, le contrat est parfait, et dès ce moment, le donateur est personnellement obligé à la délivrance. Bien plus, suivant le principe général introduit par le Code civil (art. 71 1 et 11 38), la propriété de la chose donnée est transférée sans tradition. V. art. 938. .

77 bis. L'article 938 contient deux propositions distinctes :

1° Perfection de la donation par le seul consentement 7 c'est-à-dire ici par l'expression dans la forme légale de la volonté de donner et de celle d'accepter ;

2° Translation immédiate de la propriété, sans autre tradition.

La première proposition, conforme au droit de Justinien (1) et même au droit romain antérieur, quand la promesse faite anhno donandi avait eu lieu par stipulation, était admise sans difficulté dans les pays de droit écrit, elle l'était aussi par quelques coutumes, qui reconnaissaient au donataire le droit d'exiger la tradition soit du donateur lui-même, soit de ses héritiers. Ajoutons que l'ordonnance de 1731 ne contenait rien de contraire à cette doctrine: un grand nombre de coutumes, et notamment celle de Paris 2 , exigeaient comme conséquence de la règle donner et retenir ne vaut, que la tradition fût faite du vivant du donateur, faute de quoi elles ne permettaient pas de faire valoir la donation contre ses héritiers. Quelques-unes même allaient plus loin et ne considéraient pas le

(1) Justinien, L. 35, Cod. de Donat.; § 2, Inst. eod.

(2) V. Tout, de Paris, art. 274, in fine.

donateur lui-même comme engagé, tant que la tradition n'était pas faite (1). Notre article fait cesser toutes ces divergences.

Quant à la seconde proposition , qui ne fait qu'appliquer au cas particulier la règle générale consacrée par les articles 711 et 1138, elle déroge au principe universellement admis dans l'ancien droit sur la nécessité de la tradition pour la translation de la propriété. Seulement il est bien à remarquer que dans l'ancien droit, sauf les règles et usages particuliers des pays dits de nantissement, la tradition pouvait s'opérer dans le contrat même qui donnait naissance à l'obligation ; il suffisait pour cela d'y insérer troit une constitution de précaire, soit une simple clause de dessaisine-saisine. Notre législateur, ami de la simplicité, a vu dans le contrat lui-même une expression suffisante de la volonté d'aliéner immédiatement, et dispense ainsi de recourir à ces clauses, qui, en réalité, n'étaient qu'un abandon déguisé du principe de la tradition comme condition de l'aliénation. On peut, si l'on veut ainsi traduire sa pensée, dire qu'il les y sousentend toujours; c'est en effet ce qu'il semble exprimer dans l'article 1138, quand il déclare l'obligation de livrer parfaite, c'est-àdire accomplie , puit le seul consentement , et quand il dit ici que la propriété est transférée sans qu'il soit besoin d'autre tradition.

78. Le principe ci-dessus s'applique aux biens meubles et immeubles, sauf, pour les meubles, la modification contenue en l'article 1141.

Quant aux immeubles, au moins pour ceux qui sont susceptibles d'hypothèques, la translation de propriété ne produit tous les effets dont elle est susceptible qu'autant qu'elle est rendue publique par la transcription, au bureau des hypothèques, de tous les actes qui constituent le dépouillement irrévocable du donateur 5 c'est assez dire qu'il faut transcrire, s'il y a lieu, la donation, l'acceptation et la notification. V. art. 939.

79. La publicité de la donation importe a tous ceux qui ont intérêt à connaître l'état véritable de la fortune du donateur; et dans cette classe, il faut ranger ses créanciers, ses

(*) V. Merl.,Rép. v° Donation, sect. 5, § I, art. 2.

héritiers et ayant cause Un mode spécial de publicité pouvait paraître ici d'autant plus nécessaire, que, par le moyen des réserves d'usufruit, l'existence de la donation sera souvent dissimulée pendant toute la vie du donateur. Tel était, dans le système de l'ordonnance de 1731, l'objet de l'insinuation, qui consistait dans la transcription de l'acte de donation sur un registre public tenu dans les greffes des tribunaux. Cette insinuation n'était pas, comme en droit romain, une l'orme intrinsèque requise pour la perfection de la donation ; mais c'était une formalité extrinsèque, en l'absence de laquelle les effets de la donation, d'ailleurs parfaite, se trouvaient concentrés entre le donateur et le donataire ou ses ayant cause. Du reste, l'insinuation était, en général, et sauf quelques exceptions, exigée pour toute donation mobilière ou immobilière.

80. La nécessité de l'insinuation a subsisté jusqu'à la publication du Code civil. Mais depuis l'introduction du régime hypothécaire de l'an vu, les aliénations quelconques de biens susceptibles d'hypothèque ayant été soumises à une formalité nouvelle, la transcription sur les registres du conservateur, cette formalité se trouva, pour les biens qu'elle concernait, faire double emploi avec l'insinuation au greffe. Ce fut par ce motif que notre législateur, en consacrant spécialement pour les donations la règle de la transcription, fit disparaître celle de l'insinuation (1). Ce qui, du reste, a eu pour effet d'affranchir, pour l'avenir, de toute condition spéciale de publicité les donations de biens non susceptibles d'hypothèque.

80 bit. I. De là peut-être on est fondé à conclure :

1° Que la loi n" entend assujettir les donations à la transcription

qu'en tant qu'elles rentrent dans la catégorie des actes que la loi

du 11 brumaire an vu y soumettait (v. ladite loi, art. 26, al. 1);

2° Qu'elle n'entend attribuer, au défaut de transcription, d'autre

(1) V. Procès-verbal de la discussion au conseil d'Etat, séance du 12 ventôse sr xr (Fenet, tom. 12, p. 359).

conséquence que l'effet attaché par la même loi à l'omission de cette formalité. (V. ladite loi, art. 26, al. 2.)

L'un et l'autre point, cependant, me paraissent mériter examen. Pour le second, particulièrement, nous aurons à voir sur l'article 941 s'il est, en effet, conciliante avec les termes de cet article. Mais le premier, lui-même, est sujet à controverse, car la formule de l'article 939 n'est pas absolument la même que celle de l'article 26 de la loi de l'an vu , et l'on pourrait bien voir une donation de biens susceptibles d'hypothèque là où il n'y aurait pas précisément acte translatif de biens ou droits susceptibles d'hypothèque. C'est ce que nous allons tout à l'heure examiner.

Mais, préalablement, il importe de constater que la nécessité de la transcription pour les donations que l'article 939 y soumet, n'est pas, dans la pensée du législateur, subordonnée au maintien du système de la loi de brumaire sur les aliénations et le régime hypothécaire. Ainsi , quoique ce système sur lequel on n'avait pas encore pris parti, lors de la confection du titre des donations, ait été depuis abandonné; quoique le législateur, tout en conservant à la transcription des effets importants (v. art. 2108, 2180, 2181, 2198; C. pr. 834), ait certainement repoussé le principe général qui déclarait non opposables aux tiers les actes non transcrits (v. article 2182 et C. pr., art. 834), il n'a pas voulu pour cela affranchir les donations de la règle spéciale de publicité a laquelle elles sont ici soumises. Il a été, au contraire, bien expliqué dans la discussion qu'en substituant la transcription à l'insinuation, on n'entendait rien préjuger sur le système hypothécaire, et que si latranscription cessait d'entrer comme élément dans le régime qu'on adopterait, on pourrait créer des bureaux d'insinuation (1). Maintenant le cas prévu ne s'étant pas réalisé, et la transcription étant demeurée en usage, quoique dans un but différent, elle est restée applicable aux donations conformément à l'article 939 et toujours, bien entendu, sous la sanction exprimée dans l'article 941.

80 bis. IL La transcription, comme on l'a dit, n'est prescrite que pour les donations de biens susceptibles d'hypothèque. Mais, est-ce à dire quelle ne le soit pas, quand on constitue à titre gratuit sur un bien de cette nature un droit qui, tel qu'un usage ou

M) V. Treilhard répondant àTrcnchet. proc.-verb. du 12 vento-e an xi (Fen., t. 12, p. 360).

une servitude, n'est pas en lui-même susceptible d'être hypothéqué. N'y a-t-il pas, au contraire, donation de bien susceptible d'hypothèque, par cela seul qu'un bien de cette nature est grevé à titre gratuit d'une charge réelle qui en diminue la valeur? La loi de brumaire, il est vrai, n'aurait pas pu être entendue en ce sens, car en prescrivant spécialement la transcription des actes translatifs (intcllige ou constitutifs) de droits susceptibles d" hypothèques , elle excluait par là même les actes constitutifs de droits qui n'en sont pas susceptibles. C'était là, du reste, une lacune dans son système de publicité des aliénations; et c'est ce qu'a jugé ledégislateur de 18.55, qui, revenant à ce système de publicité, a eu soin de le compléter en soumettant également à la transcription et les actes translatifs de droits susceptibles d'hypothèque (L. -23 mars 1855, art. 1), et les actes constitutifs d'antichrèse, de servitude d'usage et d'habitation (art. 2). Quoi qu'il en soit, ma pensée est que la constitution de droits de ce genre, quoique non soumise à la transcription par la loi de brumaire, y est assujettie par l'article 939 quand la constitution est à titre gratuit ; car cette constitution est véritablement une donation qui a pour objet le bien susceptible d'hypothèque, puisque ce bien est diminué dans sa valeur et dans l'étendue du droit de propriété, par la création de la charge réelle au profit du donataire. Cette question, au surplus, semblerait n'offrir plus d'intérêt pour l'avenir, puisque la constitution des droits dont il s'agit, en supposant même qu'elle ne fût pas soumise à la transcription par le Code civil , y serait toujours assujettie par l'article 2 de la loi nouvelle. Mais comme il n'est nullement certain que le Code civil n'ait pas attaché au défaut de transcription des donations qu'il y soumet , des conséquences plus graves que celles qui sont attachées, en général, par la loi de I8ôô, à l'omission de cette formalité ; comme c'est là une question que le législateur luimême a voulu laisser entière (v. lad. loi, art. il , al. dernier), il importe toujours de reconnaître, comme je le fais, que cette transcription est exigée, indépendamment de la loi nouvelle, par l'article 939 du Code civil.

80 bis. III. Toutefois je n'entends pas dire absolument, avec quelques-uns, que l'article 939 soumet à la transcription toute donation d'immeuble. Il est évident, en effet, que la formule delà loi ne saurait comprendre la donation d'une action personnelle

immobilière. Secus, si la donation est d'une action réelle, car c'est alors l'immeuble , objet de l'action , qui est vraiment donné.

81. Il importe, pour assurer l'effet de la donation, que la formalité de la transcription, dans les cas où elle est exigée, ne soit pas omise; lors donc que la donation est faite à une personne dont la loi confie les intérêts a d'autres, les mandataires légaux sont obligés, sous leur responsabilité, de faire faire la transcription. Cette obligation s'applique aux maris, tuteurs, curateurs ou administrateurs. En outre, comme la transcription ne tend qu'à consolider une acquisition déji faite, la loi permet à la femme mariée d'y faire procéder sans autorisation. V. art. 940.

81 bis. I. Évidemment il n'y a jamais lieu de confondre le devoir, dont l'omission entraine, en principe, responsabilité, et le simple pouvoir. C'est le devoir de faire procéder à la transcription que la loi semble imposer ici indistinctement au mari et aux tuteurs, curateurs et administrateurs, quand elle dit que la transcription sera faite à leur diligence. Cependant, je ne pense pas que ce devoir existe pour le mari en cas de séparation de biens ou en cas de régime dotal , si le bien donné est paraphernal ; car on ne peut imputer l'omission d'un acte conservatoire à celui qui n'a point l'administration. Mais si le mari est administrateur, j'entends que son obligation à cet égard s'appliquerait à la donation acceptée par la femme autorisée de justice, tout aussi bien que s'il avait luimême donné l'autorisation. J'en dirais autant d'un tuteur ou d'un père administrateur, si, même malgré eux, la donation a été acceptée par un ascendant. La même responsabilité incombe au curateur du mineur émancipé, qui pourtant n'est point administrateur. Mais l'acte conservatoire dont il s'agit entre , d'après notre article , dans son ministère , comme y entre , aux termes de l'article 482 , le soin de surveiller l'emploi d'un capital reçu ; peu importerait, du reste, que l'acceptation ait été faite avec son assistance ou qu'elle l'eût été par un ascendant.

Le curateur dont parle ici la loi est le curateur à l'émancipation, mais il faut évidemment comprendre dans sa disposition le curateur ad hoc chargé d'accepter pour le sourd-muet (ait. 836). Car je

considère la transcription comme un complément nécessaire de l'acceptation, dont elle tend à assurer l'effet. Par ce motif, je crois aussi qu'un ascendant, quoique libre d'user ou non du pouvoir d'accepter, doit, s'il en use, faire transcrire; car lorsqu'on accepte un pouvoir, on est censé en général se charger de faire utilement l'affaire, ce qui comprend ses dépendances (v. art. 1984, 1991), et nous voyons que cette obligation incombe même au simple gérant d'affaires (v. art. 1372).

81 bis. II. Quant au simple pouvoir, il semblerait d'abord qu'il n'y a pas lieu de s'en occuper. Car ce pouvoir existe de fait pourtoute personne, s'il est vrai qu'un tiers porteur de l'acte à transcrire soit toujours admis à se présenter à cet effet au bureau du conservateur, sans avoir besoin de justifier d'aucune qualité. (V. à ce sujet art. 2148, junge art. 2199.) Mais cela n'est nullement concluant, car ce pouvoir de fait attribué au porteur de l'acte, n'emporte pas le droit de se procurer l'acte à cette fin. Tandis que celui à qui compète le pouvoir de droit , est fondé par là même à faire toutes les démarches nécessaires pour son exercice.

Gela posé , il faut , je crois , reconnaître que le pouvoir de droit appartient d'abord aux incapables eux-mêmes , dans l'intérêt desquels d'autres étaient chargés de cette mission. La loi, il est vrai, ne s'explique sur ce point que pour la femme mariée ; mais pour tous il y a même raison; c'est qu'il vaut mieux, en effet, éviter le mal que d'avoir à en demander la réparation, et qu'une incapacité purement protectrice ne saurait enlever la faculté de se préserver soi-même d'un mal. On peut, du reste, argumenter ici à pari de l'article 2139 , qui réserve textuellement aux mineurs, comme à la femme , le droit de requérir l'inscription de l'hypothèque légale ; et je ne vois même pas pourquoi on n'étendrait pas ici le pouvoir de faire transcrire à toutes les personnes que l'article 2139 autorise à requérir l'inscription. Quoi qu'il en soit, à cet égard, on ne doit pas du moins hésiter à reconnaître le pouvoir dont il s'agit au mari de la femme séparée de biens; car le mari a toujours qualité pour faire, dans l'intérêt de sa femme, un acte de protection. Pareillement , il y aurait inconséquence si l'on refusait à un ascendant, capable d'accepter une donation pour le mineur, le pouvoir d'assurer par la transcription l'effet d'une donation acceptée par un autre.

2. Quoique la transcription ne soit pas, comme l'ancienne insinuation, requise expressément à peine de nullité, il est certain néanmoins qu'à l'égard des personnes qui peuvent opposer le défaut de transcription, la donation non transcrite est réputée non avenue. Sans nul doute, ce défaut peut être opposé par les créanciers hypothécaires ou par les acquéreurs (v. L. 11 brumaire an vu, art. 26); mais le Code semble aller plus loin en établissant en principe qu'il peut l'être par toutes personnes ayant intérêt. Toutefois, la loi excepte avec raison, 1° les personnes qui, chargées de faire procéder a la transcription, ne peuvent se faire un titre de leur propre négligence ; et non-seulement ces personnes, mais aussi leurs ayant cause ; 2° le donateur, car, a son égard, l'acte est parfait, au plus tard, par l'acceptation dûment notifiée (art. 932, 938). Voyez art. 941, dont les termes, au surplus, sembleraient n'être que la reproduction abrégée des articles 27, 30, 31 de l'ordonnance de 1731, relatifs a l'insinuation.

82 bis. I. Si la transcription n'était requise pour les donations que comme elle l'était par la loi de l'an vn pour les aliénations en général , le défaut de transcription ne pourrait évidemment être opposé que par les tiers acquéreurs et par les créanciers hypothécaires. Il n'y a pas, en effet, d'autre conséquence possible à tirer des termes de l'article 26 de ladite loi, qui défend d'opposer les actes non transcrits aux tiers qui auraient contracté avec le vendeub, et qui se seraient conformés à ses dispositions (intelligc en faisant transcrire leur titre ou inscrire leur hypothèque). Si telle eût été, en effet, la pensée du législateur, il lui eût suffi de reproduire purement et simplement, dans l'article 941, la formule de l'article 26 de la loi de brumaire, en substituant seulement au mot vendeur, qui, au surplus, n'est pas pris là dans un sens exclusif, le mot donateur. Mais il a certainement voulu dire bien plus quand il a posé en principe, et sauf seulement deux exceptions, que le défaut de transcription pourrait être opposé par toutes personnes ayant intérêt; c'est-à-dire, évidemment, non pas seulement les personnes intéressées à connaître la donation, car on n'aurait pas eu besoin alors d'excepter le donateur ; mais les personnes