IV. 1S

réfère point aux articles 11, 12, 13, 15 et 16.) Il est donc évident que leur omission n'entraînerait pas plus la nullité d'un testament que celle d'un acte quelconque. Dans les autres cas, la nullité s'appliquera en vertu de l'article 68, et cela, bien entendu, sans distinguer si l'acte est ou non revêtu de la signature du testateur; car il ne peut être ici question de faire valoir cet acte comme écrit sous seing privé (d. 1., art. 68, et C. civ., art. 1318), la simple signature ne pouvant constituer un testament. A l'égard des règles spéciales que le Code a établies pour les testaments , elles sont toutes prescrites à peine de nullité. (Art. 1001.)

116 bis. IV. D'après notre théorie, c'est uniquement par application de la loi du 25 ventôse an xi que doit se résoudre la question de savoir si les testaments sont compris dans la règle qui prescrit aux notaires de garder minute des actes qu'ils reçoivent (d. 1., art. 20). Vainement, à cet égard, chercherait-on dans le Code civil un élément de solution négative , en combinant le silence qu'il garde ici sur ce point avec la disposition expresse de l'article 931, qui soumet à cette forme l'acte de donation entre-vifs. Cet argument a contrario n'aurait pas, selon moi, grande valeur : la disposition expresse de l'article 931 prouve seulement l'importance que le législateur attachait à ce que l'obligation de garder minute fût appliquée à la donation, indépendamment de la règle générale concernant les autres actes. Quant aux testaments, il n'y avait pas lieu à la même préoccupation : de là le silence de la loi ; mais ce silence ne suffît point pour empêcher l'application de la loi du notariat ; il faudrait pour cela qu'on trouvât au siège même de la matière quelque disposition annonçant l'intention d'y déroger.

Toute la question consiste,, donc à savoir si les testaments par acte public sont ou non compris dans les exceptions que cette loi elle-même apporte à sa disposition, pour certains actes qu'elle énumère et pour autbes actes simples qui, a" après les lois , peuvent être délivrés en brevet. Le testament est-il un de ces actes simples dans le sens de la loi? J'ai peine à le croire quand je compare sa nature, son but et l'importance des droits qu'il tend à constituer, avec l'intérêt simple en lui-même et pour ainsi dire passager des actes compris dans l'énumération. Et, d'autre part, je ne sache pas qu'aucune loi ait jamais autorisé nommément à délivrer les testaments en brevet. Toutefois , la question est sérieusement contro-

versée, et serait susceptible d'une longue discussion, à laquelle le plan de cet ouvrage ne me permet pas de me livrer (I). Je me borne à dire, sur ce point, qu'un avis du comité de législation du conseil d'État, du 7 avril 1821 (2), a décidé que les testaments ne peuvent être expédiés en brevet et doivent être nécessairement passés en minute.

116 bis. V. Une antre question, qu'il ne faut pas confondre avec celle-ci, est de savoir si la minute du testament, quand elle a été gardée, peut être remise au testateur sur sa demande. Il y aurait certainement de très-bonnes raisons pour faire désirer sur ce point une solution affirmative ; mais la négative parait écrite dans l'article 22 de la loi du notariat. Quoi qu'il en soit, la question a bien moins d'importance que la précédente, parce que la règle de l'article 22 n'a pas, comme celle de l'article 20, pour sanction la peine de nullité. Ainsi la contravention du notaire qui remettrait la minute au testateur ne pourrait jamais l'exposer qu'à des dommagesintérêts, s'il y avait lieu. Or, je ne vois pas qui pourrait avoir qualité pour lui demander ces dommages - intérêts ; ce ne serait certainement pas le testateur lui-même qui a réclamé cette remise, et qui , d'ailleurs , n'éprouve aucun préjudice. Quant aux légataires , ils peuvent bien éprouver un préjudice si le testateur a supprimé la minute qui lui a été remise; mais comme celui-ci était toujours maître de révoquer son testament , ce qu'il fait en le supprimant , les légataires ne peuvent pas prétendre que ce préjudice, œuvre de la volonté du testateur, leur ait été causé par le fait du notaire.

117. La loi, toujours pour donner plus de certitude à l'expression d'une volonté qu'elle investit d'une si grande puissance, et qui ne doit d'ailleurs s'exécuter qu'après la mort, assujettit la rédaction de l'acte a des solennités particulières. Ainsi, 1° le testateur doit dicter lui-même ses dispositions; 2° il doit les dicter au notaire ou aux deux notaires; 3° le notaire ou l'un des deux doit les écrire de sa propre main ;

(1) Ceux qui voudront l'approfondir pourront consulter d'une part Merlin (Répcrt., 1. 17, v°Nolaire, p. 222etsuiv., sect. 5 et 6) ; il soutient que l'exception s'applique. aux testaments. D'autre part, on reut v0'ri en sens contraire , la savante discussion de M. Coin de l'Isle {Donations, art. 971, n. 39-50).

(2) Sirey, 1823-2-82.

A" il doit les écrire telles qu'elles sont dictées-, o° ici, comme dans tout acte , il faut mettre le testateur a même de juger si ses volontés ont été fidèlement reproduites, en lui donnant lecture de la rédaction, 6° la présence des témoins est spécialement requise pour cette lecture ; 7° enfin , pour qu'on ne puisse négliger aucune de ces formalités substantielles , sans commettre un faux et s'exposer aux peines dues a ce crime , il doit être fait de leur accomplissement une mention expresse. V. art. 972.

117 lis. I. La dictée, lorsque le testament est reçu par deux notaires, doit être faite à tous deux, quoiqu'un seul des deux écrive. La loi veut marquer par là que chacun d'eux doit recueillir avec la même attention la parole qui lui est adressée, l'un pour la reproduire fidèlement, l'autre pour être à même de s'assurer qu'elle est fidèlement reproduite.

Le testament doit être écrit tel qu'il est dicté. Ainsi les notaires ne peuvent en général formuler à leur manière la pensée du testateur, au risque de la changer, dans une rédaction qui leur serait propre et qu'ils soumettraient ensuite à leur approbation. C'est l'expression même qu'ils doivent reproduire; et toutefois cela ne les astreint pas à reproduire les incorrections de langage et les tours de phrase vicieux qu'a pu employer le testateur. Si le notaire, en effet, n'est ici qu'un secrétaire, il doit être du moins un secrétaire habile et intelligent. Bien plus, l'obligation d'écrire le testament tel qu'il est dicté n'emporte pas nécessité de l'écrire dans la langue dans laquelle il est dicté ; il serait même irrégulier d'en agir ainsi lorsque le testament sera dicté en langue étrangère ; car un acte du gouvernement, avant à cet égard force de loi, prescrit d'écrire en langue française tous les actes publics, sauf aux officiers publics, s'ils en sont requis par les parties, à écrire en marge une traduction en langue du pays (1). Quoi qu'il en soit, il importe de remarquer que la règle qui prescrit d'écrire en langue française n'est

(4) V. arrêté des consuls du 25 prairial an xi (III, B. 292, n. 2881); V. à ce sujet lettre du ministre de la justice adressée aux notaires de Bruxelles le 4 thermidor an xu (Merlin , Répert., \° Langue française , n. 5) ; V., au surplus, ordonnance du mois d'août 1539, art. III.

point établie à peine de nullité , et peut-être même y aurait-il des circonstances où le notaire, craignant, par exemple, de n'entendre pas assez bien la langue étrangère pour en faire sous la dictée la traduction en français, ferait bien d'écrire dans la langue du testateur.

117 bis. II. Tout acte notarié doit être lu aux parties avant sa clôture. C'est bien ce que suppose la loi du 25 ventôse quand elle prescrit de mentionner cette lecture, mention, au reste, qui n'est pas prescrite à peine de nullité (d. 1., art. 1 3) ; mais ici la loi spécifie l'obligation de donner lecture au testateur, et lecture en présence des témoins, sans préjudice d'ailleurs de l'obligation de mentionner l'une et l'autre circonstance , comme doit être mentionné généralement l'accomplissement de toutes les formalités prescrites; le tout à peine de nullité (art. 1001). L'insistance de la loi sur la présence des témoins au moment de la lecture pourrait sembler sans objet , car la lecture fait partie de la confection de l'acte, qui doit être tout entier passé en leur présence (art. 971) ; mais on veut montrer par là l'importance particulière attacbée à leur présence effective, c'est-à-dire à leur présence de corps et d'esprit au moment solennel où le testateur est mis à même de vérifier si sa pensée a été fidèlement et exactement reproduite. Remarquons, au surplus, qu'il n'est pas absolument nécessaire que la lecture soit donnée par le notaire qui a écrit; il peut aussi bien la faire donner par un autre que la donner lui-même ; car la loi exige seulement que la lecture soit donnée. Remarquons encore que la lecture peut être donnée autrement que par récitation , en faisant lire par le testateur lui-même. C'est évidemment à ce dernier moyen qu'il faudrait recourir si le testateur était sourd.

117 bis. III. La mention expresse que la loi exige est une garantie puissante de l'accomplissement exact des formalités prescrites. Car l'officier public qui en omettrait quelqu'une ne pourrait soustraire son acte à la nullité qu'en commettant un faux. En se pénétrant bien de cette idée, on arrive à conclure que, pour être suffisante,, la mention ne doit présenter aucune équivoque. Car, au moyen de cette équivoque, il pourrait arriver que, l'omission effective de la formalité venant à être prouvée, l'officier public échappât à la peine du faux; et dès lors le but de la loi serait manqué. Cette idée, exacte en principe, a été effectivement appliquée d'abord à la

rigueur par la jurisprudence; et l'on a, en conséquence, annulé pour défaut de mention expresse des testaments dont les termes, pris dans leur sens naturel , indiquaient l'accomplissement effectif des formalités légales, mais pouvaient à toute force se traduire autrement (1). Depuis on s'est, avec raison, je crois, relâché de cette extrême rigueur ; aujourd'hui donc on permet aux tribunaux d'interpréter, dans leur sagesse, les termes de la mention, et quand tout porte à croire que les choses se sont passées conformément à la loi , et que les termes de la mention se traduisent naturellement dans ce sens, on n'annule pas le testament sous prétexte qu'une autre traduction ne serait pas absolument impossible (2). Quoi qu'il en soit, on sent combien il importe d'éviter toute équivoque dans les expressions de la mention ; car si cette équivoque n'entraîne pas nécessairement la nullité du testament, elle est certainement de nature à l'entraîner, et c'est là un danger auquel les notaires doivent craindre d'exposer leurs actes. Le plus sûr est donc de reproduire textuellement, dans la mention, les termes mêmes de la loi; car, bien qu'en principe il n'y ait point de termes sacramentels, il est toujours dangereux d'en substituer d'autres, qui pourraient n'être pas jugés aussi significatifs qu'ils le paraissent à celui qui les emploie.

117 bis. IV. A première vue, il semblerait que la mention de l'accomplissement d'une formalité ne devrait point précéder cet accomplissement. Mais si l'on considère que les mentions écrites dans l'acte, à quelque place que ce soit, ne prennent vie que par la signature qui le termine, on aperçoit bien vite que l'ordre d'écriture est indifférent, et que la mention d'une formalité qu'on se proposait d'accomplir suffit pour prouver son accomplissement effectif, parce qu'elle n'est signée qu'après cet accomplissement. C'est donc un point constant que les diverses mentions rsqaises par notre article 972 peuvent se trouver indifféremment au commencement, à la fin ou dans le cours de l'acte.

117 bis. V. La mention expresse exigée par l'article 972 ne se réfère qu'aux formalités énoncées audit article. Toutefois, nous allons voir que l'article suivant prescrit également , et toujours à

(1) V. C. c, cass. 11 et 24 juin 1811 (P., t. 30, p. 321).

(2) V. C. c, rej. 28 novembre 1816 (P., t. 50, p. 273); Y. à ce sujet Touiller, n. 428 et 429.

peine de nullité (art. 1001), la mention expresse de la déclaration que doit faire le testateur qui ne sait ou ne peut signer. Mais la loi se borne là, et ne reproduit point la disposition de la loi du 25 ventôse, qui prescrit de faire à la fin de l'acte mention de la signature des parties, des témoins et des notaires. De là, je crois, on est fondé à conclure, d'après notre théorie (1), que, la formalité de la signature étant spécialement réglée, en ce qui concerne le testateur par l'article 973 , et en ce qui concerne les témoins par l'article 974, il n'y aurait pas lieu d'annuler, par application des articles 14 et 68 de la loi du 25 ventôse, un testament revêtu effectivement de la signature du testateur et de celle des témoins, mais qui n'en contiendrait pas la mention. Quant à la signature des notaires, dont le Code n'a pas parlé, mais dont apparemment il n'a pas entendu dispenser, puisque c'est elle seule, en définitive, qui imprime à l'acte entier le caractère d'authenticité, il est clair qu'il s'en est référé à cet égard à la loi générale, et que cette règle, pour les testaments comme pour tous les autres actes , est écrite dans les articles 14 et 68 de la loi du 25 ventôse. Maintenant, cette règle, prise à la lettre, amènerait la nullité de l'acte notarié, testament ou autre, non-seulement pour défaut de signature des notaires, mais pour le simple défaut de la mention qui doit en être pfaite; mais comme la mention de la signature des notaires, qui se révèle d'elle-même par son apposition à l'acte , est loin d'avoir en principe la même importance que celle de la signature des parties et des témoins, un avis du conseil d'Etat a décidé, d'après l'esprit de la loi, et par argument d'un arrêté antérieur du 15 prairial an xi , que la peine de nullité prononcée par V article 68 ne doit être appliquée qu'au défaut de mention de la signature, soit des parties, soit des témoins , et ne doit point être appliquée au défaut de la mention de la signature des notaires qui ont reçu l'acte. V. avis du conseil d'État du 20 juin 1810 (2).

H 8. Le complément de ces formes est dans les signatures de toutes les personnes qui ont concouru à l'acte. Le Code ne dit rien de celles des notaires; il est évident que rien ne peut en tenir lieu. Quant a celle du testateur, elle se remplace par

(1) V. ci--!essus n. 1 !6 bis. II.

(2) IV. B. 296, n. 5605.

sa déclaration de ne savoir ou ne pouvoir signer. Dans ce cas, il est fait mention expresse de la déclaration, et même de la cause qui empêche de signer. V. art. 973.

118 bis. I. La signature dans une hypothèse, dans l'autre la mention de la déclaration qui en tient lieu , c'est tout ce que prescrit la loi quant à la signature du testateur, et nous sommes fondé à en conclure, comme nous l'avons fait, qu'on ne peut appliquer aux testaments la nullité prononcée par la loi du 25 ventôse an xi, pour le défaut de mention de la signature des parties. Toutefois , les notaires feront bien , je crois , de ne point omettre cette mention , qui ajoute certainement un degré de certitude au fait de la signature. Mais j'entends, d'ailleurs, que la certitude légale existe indépendamment de la mention , et que la signature attribuée au testateur , par cela même qu'elle est suivie de celle des notaires, est suffisamment attestée et fait foi jusqu'à inscription de faux.

118 bis. II. C'est la déclaration de ne savoir ou ne pouvoir signer qui tient lieu de la signature, parce qu'elle signifie que le testateur signerait si cela lui était possible. C'est donc cette déclaration, et non pas seulement le fait d'impuissance, qui doit être expressément mentionnée. Il en est de même dans les actes ordinaires pour ce qui concerne la signature des parties (L. 25 ventôse, art. 14, al. dernier). Mais ici la loi semble exiger une déclaration plus précise, puisqu'elle exige la mention de la cause qui empêche de signer, et apparemment la déclaration de cette cause. Il est certain pourtant que, si le testateur déclare ne savoir signer, la simple déclaration du fait est en elle-même suffisamment énonciative de la cause qui empêche; mais si c'est l'impuissance qui est déclarée, il faut alors faire déclarer en même temps la cause actuelle de cette impuissance! Toutefois, je ne sais pas si cette idée doit être suivie à la rigueur, et si l'on n'aurait pas satisfait à la loi par cela seul que la mention établirait distinctement soit la déclation de ne savoir, soit la déclaration de ne pouvoir signer.

La déclaration qui remplaee la signature ne doit naturellement intervenir, comme interviendrait la signature elle-même, qu'à la fin de l'acte. C'est donc naturellement à la fin de l'acte que doit s'en trouver la mention; c'est, en effet, le prescrit de la loi du

25 ventôse (art. 14), à laquelle il convient sous ce rapport de se conformer pour les testaments. Et, toutefois, comme cette loi n'est pas ici directement applicable, je crois que la mention pourrait être jugée suffisante, lors même qu'elle se trouverait à une autre place (1), pourvu qu'il apparût d'ailleurs aux juges que c'est après avoir pris connaissance de l'acte entier que le testateur a fait sa déclaration.

119. A l'égard des témoins, la règle générale est qu'ils doivent signer; toutefois, dans les campagnes, où l'instruction est généralement moins répandue , il serait souvent difficile de trouver en nombre suffisant des personnes de confiance sachant signer ; la loi se contente donc de la signature de la moitié des témoins appelés. V. art. 974.

119 bis. I. L'exception établie pour les campagnes est facile à justifier en principe; mais son application peut donner lieu à difficulté , parce que la loi n'a pas défini ce qu'il faut entendre par le mot campagnes. Au reste, si l'on se pénètre bien de l'esprit de la loi, il est certain qu'on ne comprendra pas sous cette dénomination une foule de bourgs ou de villages, construits et peuplés à l'instar des villes, quoique cette qualification, d'ailleurs tout arbitraire, ne leur soit point attribuée par l'usage. Ce qu'il faut considérer , c'est si la commune est formée d'habitations plus ou moins isolées, si la majorité des habitants est livrée aux travaux des champs; enfin , on devra aussi tenir compte de l'isolement particulier du lieu où le testament se rédige. Telles sont, en effet, les circonstances principales qui peuvent rendre plus ou moins difficile la réunion instantanée d'un nombre suffisant de témoins lettrés et inspirant confiance au testateur. C'est donc là, comme on voit, une question de fait laissée à l'appréciation des tribunaux , dont la décision souveraine échapperait à la censure de la Cour de cassation (2). Au reste, l'incertitude que nous signalons sur l'interprétation du mot campagnes est une raison pour que dans la pratique on évite le plus possible de faire naitre la question , et pour qu'on

0) V. Ce, cass. 18 août 1817 (P.. t 50, p. 90).

(2) C. c, rej. 10 juin 1817 (P., t. 52; p. 146); id.. 10 mars 1855 (P., t. 85, p. 484).

use par conséquent très-sobrement de la faculté ici accordée d'admettre dans la confection d'un testament quelques témoins qui ne signent pas.

119 bis. II. Pour la signature des témoins, pas plus que pour celle du testateur, la loi ne prescrit de mention expresse. Ici donc pas plus que là, cette mention, tout utile qu'elle peut être, ne doit être considérée comme formalité substantielle. Mais ce qui semble plus étonnant, c'est que la loi n'exige point à l'égard des témoins qui ne signent pas la mention de la cause qui les en empêche. Est-ce inadvertance? On serait tenté de le croire, car nous voyons que pour d'autres actes où sont admis des témoins illettrés, dans les actes de 1 état civil (art. 38) , dans les testaments d'exception (art. 998), elle s'explique formellement sur la nécessité de cette mention.

Quoi qu'il en soit, la mention dont il s'agit n'étant prescrite par aucun texte qui soit ici directement applicable , il faut bien admettre que l'omission de cette mention n'empêcherait pas le testament de valoir, s'il est d'ailleurs régulier. Peut-être, au surplus, si l'on veut voir là une indulgence particulière du législateur, peut-être, dis-je, s'expliquera-t-on cette indulgence en considérant que le testament devra toujours être signé par un nombre de témoins suffisant ou plus que suffisant pour la régularité d'un acte notarié ordinaire.

120. Les témoins, étant appelés au testament pour corroborer le témoignage du notaire, ne doivent être ni intéressés dans l'acte ni placés dans la dépendance du notaire. La loi, du reste, ne comprend dans ses termes, pour cette exclusion, que les légataires eux-mêmes, leurs parents ou alliés au ¥ degré, et les clercs des notaires. V. art. 975; voy. pourtant L. 25 ventôse, art. 8 et 10.

120 bis. I. La loi énumèreici les incapacités relatives des témoins au testament par acte public; cette énumération doit, d'après notre théorie, être considérée comme limitative, et il n'est pas permis d'en aller puiser d'autres dans l'article 80 de la loi du notariat; ce qui le prouve, c'est le soin que la loi prend ici d'exclure les clercs des notaires, exclusion déjà prononcée par ladite loi.

J'en conclus, sans difficulté, qu'on peut admettre comme témoins

TIT. II. DONATIONS ENTRE-VIFS ET TESTAM. ART. 974. 9"o. 283

les parents, alliés ou serviteurs du testateur. Le texte même de la loi susdite, s'il était applicable, ne s'y opposerait pas, car il ne comprend que les parents, alliés et serviteurs des parties contractantes; or le testateur, sans doute, est bien partie dans le testament, il y est même partie unique, mais ce n'est pas une partie contractante.

Je dis aussi que l'on peut admettre les parents, alliés et serviteurs des notaires; car l'article 975 n'exclut que leurs clercs. Je sais qu'il peut paraître bizarre de repousser les clercs , quand on ne repousse pas les domestiques placés clans un état de plus grande dépendance. Mais on a pensé, apparemment , que les clercs que le notaire a toujours sous la main, et que leur intelligence des affaires recommanderaient facilement au choix du testateur, seraient trop fréquemment appelés , ce qui aurait pu devenir abusif ; tandis qu'il n'est guère à craindre que l'on abuse de la faculté d'appeler les serviteurs du notaire. Aucun texte n'excluant non plus les serviteurs des légataires , je ne vois aucune difficulté à les admettre, nonobstant l'exclusion prononcée contre les parents et alliés.

120 bis. II. Il est donc bien entendu que la loi restreint poulies testaments le cercle des incapacités établies par le droit commun, pour les témoins des actes ordinaires. Cela peut s'expliquer, eu égard au plus grand nombre de témoins ici exigé, et aussi surtout eu égard à l'intérêt du testateur, qui doit jouir d'une grande latitude pour le choix des personnes de confiance qu'il consent à initier ainsi de son vivant au secret de ses dernières volontés. D'autre part, cependant, il esta remarquer que l'empêchement résultant de la parenté ou de l'alliance avec les légataires est plus étendu qu'il ne l'est dans les actes ordinaires pour les parents et alliés des parties contractantes; car l'incapacité, qui là s'arrête au degré d'oncle ou de neveu L. 2-5 ventôse, art. 8 et 10), s'étend ici jusqu'au quatrième degré art. 97 5 .

120 bis. III. Du silence gardé par le Code sur la compétence et la capacité des notaires, nous avons déjà conclu que ces points restent purement et simplement sous l'empire des règles générales prescrites par la loi du notariat. Ainsi, par application des articles 8 et 10 de ladite loi, un testament ne pourra certainement être reçu par deux notaires parents ou alliés entre eux au degré

prohibé (d." 1., art. 10), ni par des notaires parents ou alliés au même degré soit du testateur partie dans l'acte, soit des légataires en faveur desquels l'acte contient disposition (d. 1., art. 8). Sur ce dernier point, il est vrai, l'article présente quelque équivoque, et grammaticalement on pourrait soutenir que son exclusion porte non contre les notaire?, parents ou alliés des personnes en faveur desquelles les actes contiendraient quelque disposition , mais seulement contre les notaires au profit personnel desquels seraient faites ces dispositions. Mais telle ne saurait être la pensée du législateur, qui n'avait pas plus besoin de refuser expressément au notaire le pouvoir de recevoir des actes contenant disposition en sa faveur , qu'il n'a eu besoin de lui défendre de recevoir l'acte dans lequel il serait partie. Ces deux prohibitions existent dans la nature des choses; mais ce qui avait besoin d'être dit, et ce qu'on a voulu dire, en effet, c'est que la parenté ou alliance avec les personnes gratifiées par l'acte, dans lequel elles ne sont point parties, produit le même empêchement que la parenté ou l'alliance avec les parties, parce qu'il y a en effet même raison.

120 bis. IV. L'empêchement des notaires pour parenté ou alliance avec les légataires s'arrête au degré d'oncle ou de neveu. Il en résulte qu'un notaire parent au quatrième degré pourrait recevoir un testament dans lequel l'article 975 ne lui permettrait pas d'être témoin. C'est un simple fait que nous constatons. La différence , au reste , tient peut-être uniquement à ce que les deux incapacités n'ont pas leur origine dans la même loi. Quoi qu'il en soit, on comprend très -bien que le législateur ait étendu moins loin l'incapacité du notaire, dont le caractère public offre une garantie, et dont le remplacement d'ailleurs pourrait n'être pas indifférent au testateur, que celle d'un témoin qui n'a aucun caractère public, et qui peut toujours être plus facilement remplacé.

120 bis. V. L'empêchement de parenté ou d'alliance avec l'un des légataires constituerait dans le notaire ou dans le témoin une incompétence qui vicierait l'acte entier. Telle est, en effet, la conséquence littérale des termes du législateur, soit dans l'article 8 de la loi du notariat, soit dans l'article 97 ô. On ne pourrait ici, comme au cas d'incapacité d'un légataire ou de disposition prohibée , borner la nullité au legs que la loi réprouve. Car il y a

contravention à une règle de forme, et la forme de l'acte entier est indivisible.

12* Celui qui veut faire constater authentiquement ses dernières volontés sans les divulguer peut employer les formes du testament mystique. Dans ce cas, il doit écrire ou faire écrire, mais, dans l'un ou l'autre cas, signer son testament Il le présente clos et scellé a un notaire et a six témoins, ou le fait clore et sceller en leur présence. La déclaration qu'il fait lors de la présentation tient lieu de la dictée requise dans le testament par acte public. Cette déclaration doit exprimer si le testament est écrit et signé, ou s'il est seulement signé par lui. C'est de la présentation et des circonstances qui l'accompagnent qu'il est dressé par le notaire un procèsverbal appelé "arte de suscription, parce qu'il est écrit sur le papier même du testament ou de son enveloppe. L'acte de suscription est signé par le notaire . les témoins et le testateur sauf le cas où celui-ci ne pourrait plus signer. Il est fait alors mention de sa déclaration a cet égard, et cette mention suffit pour remplacer sur lacté de suscription la signature qui se trouve au bas du testament. Toutes les formalités qui suivent la présentation doivent, au surplus, avoir lieu de suite et sans divertir a d'autres actes. V. art. 976.

121 bis. I. Celui qui veut faire un testament mystique doit d'abord écrire ou faire écrire, et dans l'un ou l'autre cas signer ses dispositions. Telle est, du moins, la règle générale, dont on ne peut s'éloigner qu'au cas prévu par l'article suivant, en remplissant alors une formalité particulière (art. 977).

Il doit ensuite présenter le papier au notaire et à un nombre déterminé de témoins (six), en déclarant que le contenu est son

testament. , '

Le papier doit être clos et scellé; cette formalité peut d ailleurs ou précéder la présentation ou s'accomplir en présence du notaire

et des témoins.

La déclaration doit exprimer si le testament est écrit et signe ou s'il est seulement signé par le testateur.

C'est de toutes ces cil-constances, constitutives de la régularité

286 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. ffl.

de l'opération, qu'il doit être dressé l'acte dit de suscription ; c'est assez dire que l'acte doit, en général, les énoncer toutes; remarquons seulement qu'en ce qui concerne le fait d'écriture ou de simple signature des dispositions par le testateur, l'acte ne peut constater que la déclaration de celui-ci.

L'acte appelé de suscription est dressé par le notaire, c'est-à-dire, je crois, écrit de sa main. C'est, au reste, ce que dit plus précisément l'article 979, pour le cas particulier qu'il régit, sans qu'on puisse apercevoir aucun motif de différence.

L'acte est écrit , soit sur le papier même qui contient les dispositions, soit sur la feuille servant d'enveloppe.

Il est signé par le notaire , par le testateur et par les témoins , c'est-à-dire par les six témoins , car rien n'autorise à suppléer ici la disposition de l'article 974, qui, dans les campagnes, déclare suffisante la signature de la moitié des témoins du testament par acte public.

Quant à la signature du testateur, qui, ayant signé les dispositions , se trouve ne pouvoir signer l'acte de suscription , elle se remplace, avec raison, par la déclaration qu'il en fait, et dont mention doit être insérée dans l'acte. Ce cas, au reste, ne doit pas être confondu avec celui où le testateur n'aurait pas pu signer ses dispositions. (Y. art. 977).

Enfin , une règle spéciale puisée dans la solennité du testament romain veut que toutes les opérations constitutives du testament mystique aient lieu de suite et sans divertir à d'autres actes (1). Il est, d'ailleurs, bien entendu que les opérations dont il s'agit ne commencent qu'à la présentation. Quant à l'écriture des dispositions , peu importe qu'elle ait eu lieu de suite ou à plusieurs reprises; peu importe qu'un intervalle plus ou moins long s'écoule entre la rédaction et la présentation. Réellement, en effet, c'est seulement au moment où il présente, comme contenant ses dispositions, le papier qu'il apporte, c'est alors seulement, dis-je, que le disposant commence à tester dans la forme mystique. C'est pour cela, sans doute , que la loi , s'éloignant en ce point de l'ordonnance de

(1 ) C'est-à-dire surtout qu'il ne faut point interrompre l'opération commencée pour vaquera une autre affaire; mais il serait permis de la suspendre quelques instants pour laisser un peu reposer le testateur ou pour lui administrer un médicament (V. Juslinien, L. 28, Cod., De testam).

1735 î , n'exige point que les dispositions soient datées. La seule date importante est celle de lacté de suscription, c'est à celle-là qu'il faut s'attacher pour reconnaître si le testament a été fait en état de capacité, ou pour déterminer entre plusieurs testaments lequel doit prévaloir, comme fait le dernier.

121 bis. II. Le papier présenté comme contenant les dernières volontés doit, aux termes de la loi, être clos et scellé ; il semblerait en résulter qu'un simple cachet servant à fermer le papier ne suffirait pas, et que ce cachet devrait porter une empreinte. Ce serait là, en effet, une garantie de plus contre les fraudes, et l'on ne peut nier que tel ne soit le sens naturel du mot sceller, qui suppose l'apposition d'un sceau. Mais comme, en tout cas, le silence de la loi laisserait toute latitude sur le choix de l'empreinte, et permettrait l'emploi de la plus insignifiante et de la plus facile à reproduire, v. gr. celle d'une pièce de monnaie, on en conclut assez généralement que l'empreinte même n'est pas une condition nécessaire, et que le testament est scellé par cela seul qu'il est cacheté en pain, cire ou autre matière, de manière qu'il ne puisse être ouvert sans fracture ou déchirure. Il est vrai que dans ce système la clôture et le scellé , distinctement prescrits par la loi , semblent se confondre. Mais on peut répondre que la simple obligation de clore pourrait s'accomplir par l'emploi de différents moyens, puta par couture ou avec des fils ; tandis que pour sceller, il faut l'emploi dune matière au moins analogue à la cire.

121 bis. III. L'acte de suscription doit évidemment énoncer les divers faits qu'il a pour but de constater. Cela s'applique, sans difficulté, au fait de la présentation et de la déclaration qui l'accompagne; mais cela me parait comprendre renonciation du fait de la clôture et du scellé , soit qu'il ait précédé la présentation , soit qu'on opère au moment même. Il n'est pas moins évident que la déclaration insérée dans l'acte doit être explicite sur le fait d'écriture ou de simple signature par le testateur de la pièce présentée. C'est effectivement à tous ces faits, dont l'énumération précède dans le texte , et qui sont de nature à être certifiés par le notaire de visu et auditu, que se réfèrent ces termes de la loi : Le notaire en dressera l'acte de suscription. Quant aux autres prescriptions qui suivent dans le texte de l'article, signature du

I] V. ord. de 4735, art. 38.

testateur, du notaire, des témoins, et obligation de procéder de suite et sans divertir à d'autres actes, il peut être utile, sans doute, d'en certifier l'accomplissement par une mention dans l'acte ; mais comme elles ne sont pas comprises dans la formule ci-dessus, le notaire en dressera l'acte, et comme d'autre part la loi n'a exigé d'autre mention spéciale que celle de la déclaration de ne pouvoir signer, il faut dire que l'omission de ces mentions ne pourrait entraîner la nullité du testament.

121 bis. IV. Selon moi, il n'y a point d'incapacité relative pour les témoins à l'acte de suscription. Je crois, en effet, que ce qui concerne la capacité des témoins testamentaires est réglé exclusivement par le Code. Or, comme on ne peut appliquer ici l'article 975, qui est spécial pour les testaments par acte public, il ne reste applicable aux testaments mystiques que l'article 980, qui établit les incapacités absolues.

Partant de là , j'admettrai sans difficulté, comme témoins à l'acte de suscription, les parents, alliés ou serviteurs du testateur, et à ce sujet je remarque qu'ils ne seraient pas même exclus par les termes de l'article 10 de la loi de ventôse, puisque le testateur n'est pas partie contractante.

J'admettrai les légataires et leurs parents alliés ou serviteurs; car l'article 975 est le seul texte qui les comprenne dans ses termes, et cet article n'a pas trait au testament mystique. Cela, au surplus, se justifie d'autant mieux que les legs ici sont censés, et seront le plus souvent ignorés parle notaire et par les légataires eux-mêmes.

Enfin, j'admettrai les parents, alliés ou serviteurs du notaire, j'admettrai même ses clercs, puisque l'exclusion prononcée contre ceux-ci par l'article 975 n'est pas plus applicable ici que ne l'est pour eux et pour tous les autres celle qu'on voudrait tirer de l'article 10 de la loi de ventôse. Au surplus, tout ce que j'entends conclure de là , c'est que les rapports existants entre les témoins et le notaire ne seraient point une cause de nullité; mais il sera toujours sage au notaire de ne point admettre, sans nécessité, les témoins que ces mêmes rapports excluraient de tout autre acte notarié. Mon observation s'applique également aux testaments par acte public, en ce qui concerne la faculté que nous avons reconnue d'y appeler les parents, alliés et serviteurs du notaire (1).

(1; V. ci-dessus n. 120 bis. I.

121 bis. V. Quant à la capacité du notaire, dont le Code n'a aucunement parlé, nous disons, comme nous l'avons dit pour le testament par acte public, qu'elle est régie purement et simplement par la loi du notariat. Aux termes donc de l'article 8 de cette loi, l'acte de suscription ne pourra être dressé par le notaire parent ou allié du testateur, évidemment partie dans l'acte ; mais je n'appliquerais pas la même incapacité au notaire soit légataire lui-même, soit parent ou allié d'un ou plusieurs des légataires. Ce n'est pas que le testament ne contienne disposition à leur profit , ce qui semblerait suffire pour rendre applicable la disposition finale de l'article 8, disposition que nous avons en effet appliquée quand il s'agissait du testament par acte public (1 ; mais il faut dire que l'acte de suscription , le seul ici que reçoive le notaire , ne contient pas les legs, en ce sens qu'il ne les révèle pas. Il importe d'autant plus de s'attacher à cette idée , que le notaire , dans le système contraire , pourrait être à son insu exposé à prêter son ministère pour un acte dont il serait incapable , et qui plus tard serait frappé d'une nullité, contre laquelle l'ignorance et l'inexpérience du testateur n'auraient pu être mises en garde par la sagesse de l'officier public.

121 bis. VI. L'acte de suscription restant d'ailleurs soumis aux règles générales de la loi du notariat, lorsque le Code n'y a pas explicitement ou implicitement dérogé, il s'agit de savoir s'il n'y a pas lieu de lui appliquer la disposition de l'article 20 , qui oblige les notaires à garder minute de leurs actes. Mais telle ne parait pas être la pensée du législateur, qui prescrit non pas la remise du testament au notaire, mais simplement sa présentation (art. 976). laissant par là le testateur libre de le remporter après qu'il l'a fait revêtir des formes voulues. Cette pensée apparaît mieux encore dans les articles 1007 et 1008, qui règlent les formes à remplir pour la mise à exécution. Ces formes sont les mêmes que pour le testament olographe, et loin de supposer que la présentation sera faite par le notaire rédacteur de l'acte de suscription, comme cela devrait être s'il en restait dépositaire, la loi veut seulement que le notaire , mis sous ce rapport sur la même hgne que les témoins , soit appelé à l'ouverture, et cela seulement s'il est sur les lieux, après quoi le président ordonne le dépôt chez un notaire quelconque. En présence de ces arguments tirés du Code lui-même , on peut , je

(1) V ci-dessus n. 120 bis. III.