IV

crois, dire hardiment que l'acte de suscription, auquel l'ancienne jurisprudence n'a jamais appliqué l'obligation de garder minute, est un de ces actes simples exceptés de la règle par la disposition finale de l'article 20 (1).

121 bis. VIL Lorsque l'acte de suscription est parfait, revêtu de toutes les formes et conditions légales, cet acte et l'écrit qu'il couvre ou renferme deviennent un seul tout , sous le nom de testament mystique. Il n'y a nullement lieu alors de se préoccuper de ce que pouvait valoir en lui-même l'écrit avant sa présentation. Èût-il eu jusque-là le caractère légal de testament olographe , il le perd évidemment au moment où il devient testament mystique ; mais ce n'est pas une raison pour conclure, avec quelques-uns, que le testament nul comme mystique ne puisse valoir comme testament olographe. Vainement dirait-on que l'écrit daté et signé que le disposant se proposait de faire revêtir de la forme mystique n'était , dans sa pensée, qu'un simple projet, et que ce projet ne peut que demeurer tel lorsqu'un défaut de forme l'empêche d'acquérir l'existence qui lui était destinée, c'est là une pure pétition de principe; car pourquoi supposer que l'auteur de l'écrit n'a pas voulu dès le principe donner immédiatement à cet écrit toute la force dont il était susceptible? Sans doute il lui destinait, sous une autre forme, une existence nouvelle dans laquelle la première viendrait se perdre et se confondre; mais ce n'est pas une raison pour qu'il n'ait pas entendu lui donner dès le principe une existence propre, et la lui conserver pour le cas où la condition qui devait la lui faire perdre ne se réaliserait pas. Telles sont les raisons qui me déterminent et m'ont toujours déterminé pour la doctrine, devenue aujourd'hui presque générale, suivant laquelle le testament annulé comme mystique doit, s'il est écrit, daté et signé par le testateur, valoir comme olographe.

122. Le testament mystique peut être fait par ceux mêmes qui ne savent pas signer. Mais, pour que le nombre des signatures, qui constitue particulièrement l'authenticité de ce testament, ne reste pas incomplet, la loi exige alors la présence d'un septième témoin. Au moyen de la mention qui en

(4) V. au surplus M. Coin de l'Isle, art. 976, n. 20.

sera faite , et qui énoncera la cause , la signature de ce témoin sur l'acte de suscription suffira pour remplacer celle du testateur, qui manque ici absolument. V. art. 977.

123. Quant aux personnes qui ne peuvent lire, comme elles n'auraient aucun moyen de vérifier par elles-mêmes si l'acte qu'elles présenteraient contient effectivement l'expression fidèle de leur volonté, la forme mystique leur est absolument interdite. V. art. 978.

124. A l'égard de ceux qui ne peuvent parler, la forme ordinaire du testament mystique ne leur est évidemment pas applicable 5 mais, s'ils savent écrire, ils peuvent la remplir par équivalent, en faisant par écrit la déclaration qu'ils ne peuvent faire de vive voix. Dans ce cas, la loi veut que le testament qu'ils présentent soit écrit, daté et signé de leur main, qu'ils écrivent leur déclaration en présence du notaire et des témoins, et que cette circonstance soit formellement mentionnée dans l'acte de suscription; pour le surplus, on s'en réfère aux règles ordinaires. V. art. 979.

124 bis. Le testateur qui, ne pouvant parler, est forcé de recourir à la forme spéciale réglée par l'article 979, ce testateur, dis-je, sait nécessairement écrire. On s'explique ainsi, jusqu'à un certain point, l'obligation qu'on lui impose d'écrire son testament de sa main. Cela même pourtant est sévère; car telle personne en état d'écrire les quelques ligues qui composent sa déclaration éprouverait peut-être de la difficulté à écrire in extenso un long testament. Il semble donc qu'on aurait bien pu donner à la déclaration écrite autant de force qu'en a, dans les cas ordinaires, la déclaration verbale pour faire valoir l'écrit revêtu seulement de la signature; mais ce qui ne peut guère se justifier, c'est l'obligation de dater, puisque nous savons que la date intérieure du testament mystique est sans intérêt (1). La seule explication qui apparaisse c'est que notre article 979 est copié dans l'article 12 de l'ordonnance , qui exigeait en effet la date dans ce cas particulier, parce que l'ordonnance l'exigeait dans tous les cas (ord., art. 38); mais la règle générale de l'article 38 n'ayant point été consacrée par le

(1) V. ci-dessus n. 121 bis. I.

législateur, il eût paru conséquent de n'en point consacrer ici l'application, Quoi qu'il en soit, la loi est bien expresse, et je doute que les tribunaux osassent valider un testament mystique fait au cas prévu par notre article, et dans lequel la date serait omise.

125. Une règle commune aux testaments par acte public et aux testaments mystiques détermine la capacité générale requise dans les témoins qui y seront appelés. Ils doivent être maies, majeurs, sujets du roi et jouissant des droits civils. V. art. 980.

125 bis. I. Suivant la théorie aujourd'hui généralement admise, les qualités requises dans les témoins testamentaires étant spécialement réglées par le Code, il n'y a pas lieu d'en exiger d'autres par application de la loi du 25 ventôse an xi. Ainsi l'on ne doit pas appliquer ici l'article 9 de la loi, qui veut que les témoins instrumentaires soient citoyens français et domiciliés dans l'arrondissement. Cela est surtout évident en ce qui touche la qualité de citoyen, qui suppose toujours, avec la qualité de Français mâle et majeur, la jouissance des droits civils , tout cela réuni avec la jouissance des droits politiques. Il est bien clan* dès lors que le législateur, s'il avait entendu exiger la qualité de citoyen, n'avait pas besoin d'exprimer spécialement les quatre autres renfermées dans celle-là. Quant à la condition de domicile dans l'arrondissement, l'intention de déroger n'est pas aussi manifestement indiquée ; mais il suffît que cette condition ne soit point énoncée dans l'article 980, pour qu'on doive, d'après nos principes, décider qu'elle n'est pas exigée.

A l'égard de la condition de savoir signer, elle est certainement requise en général chez les témoins du testament, puisque, sauf le cas réservé par l'article 974, cet article et l'article 976 exigent, pour la validité de l'acte, la signature des témoins.

125 bis. II. La loi n'exige pas seulement que les témoins jouissent des droits civils, elle veut qu'ils soient sujets du prince; on ne doit donc point admettre pour témoin l'étranger autorisé à établir son domicile; car il jouit bien des droits civils (art. 13), mais il est toujours étranger , et n'est point conséquemment sujet du prince. C'est vainement que, pour échapper à cette conséquence, on chercherait à équivoquer sur le sens du mot sujet de V empereur^

substitué en 1807 à l'expression primitive de républicole, et destiné probablement dans la pensée du législateur à n'exprimer que la même idée. Or, dit-on, cette idée, si l'on s'en tient à l'étymologie des mots régnicole ou républicole, c'était d'exiger seulement l'habitation sur le territoire. Mais c'est là une pure illusion. Le mot régnicole, dans l'ancien droit, s'opposait a aurais , et signifiait donc purement et simplement le Français par opposition a l'étranger l). C'est donc évidemment dans le même sens qu'a dû se prendre le mot républicole, forgé sur le premier. Au reste, si quelque doute avait pu rester sur ce point , il disparaîtrait nécessairement devant la traduction officielle que le législateur a faite de ce mot , en lui substituant ceux de sujets de l'empereur, qui ne prêtent à aucune équivoque.

12.5 bis. III. La condition de jouissance des droits civils, ajoutée à celle d'être sujet du prince, c'est-à-dire Français, semble d'abord surabondante, puisque tout Français jouit en général des droits civils art. 8). Mais on a voulu indiquer par la l'exclusion qui serait résultée de la mort civile, qui subsistait alors, et celle qui résulterait encore de la dégradation civique (Y. C. pén., art. 28 et 34; jung. 1. 31 mai 1854). Par là aussi, on a certainement donné l'exclusion aux interdits, qui jouissent bien, il est vrai, des droits civils , mais seulement de ceux qui , a la différence de celui dont il s'agit ici, peuvent s'exercer par le ministère d' autrui.

125 bis. IV. C'est uniquement des témoins instrumentaires que le Code civil a réglé spécialement la qualité. C'est à leur égard seulement qu'il a écarté ainsi l'application des articles 9 et 10 de la loi du notariat. Quant aux témoins certificateurs de l'identité des parties, lorsqu'elles ne sont pas connues des notaires, il y a lieu pour les testaments, comme pour tous autres actes notariés, de recourir à leur ministère en vertu de l'article il de ladite loi, à laquelle sous ce rapport le Code n'a dérogé ni implicitement ni explicitement. J'en conclus que , par application dudit article 1 1 , ces témoins doivent avoir les qualités requises pour être témoins instrumentaires, non pas dans l'acte spécial dont il s'agit, mais dans les actes notariés ordinaires.

125 bis. Y. L'incapacité d'un ou plusieurs témoins réduit d'au-

1 V. Réptrl. iejurùpr., v° iïerjnirole.

tant le nombre légalement requis, et frappe conséquemment le testament de nullité (art. 1001 ). Toutefois, ce principe ne doit pas s'appliquer chez nous avec plus de rigueur que ne l'appliquaient les Romains. Si donc l'incapacité du témoin était généralement ignorée au moment de la confection de l'acte, et qu'il n'y eût à cet égard rien à imputer ni aux notaires ni au testateur, ce serait le cas de dire que l'erreur commune fait droit ; et la découverte postérieure de l'incapacité n'annulerait pas le testament. (V. Justin. , § 7, Inst. De test, ord.) Cette proposition, au reste, est surtout admise dans la doctrine quant aux incapacités résultant d'extranéité ou de privation des droits civils. Mais ma pensée est qu'elle doit être admise sans distinction (1).

SECTION IL

Les règles particulières sur la forme de certains testaments.