Ces règles sont relatives a quatre cas

1° Si le testateur est militaire ou employé dans les armées (art. 981-984, 998)-,

2° S'il se trouve dans un lieu avec lequel toute communication soit interceptée a cause d'une maladie contagieuse (art. 985-987, 998)-

3° S'il est en mer dans le cours d'un voyage (art. 988-998) ;

4° S'il se trouve en pays étranger (art. 999, 1000).

127. Les trois premiers cas ont cela de commun qu'ils permettent l'emploi de formes plus simples. Ainsi , la nécessité fait attribuer à divers fonctionnaires civils ou militaires le caractère d'officier public pour recevoir les testaments. Dans plusieurs de ces testaments, comme en général dans les actes ordinaires, deux officiers publics procédant conjointement, lorsqu'ils y sont autorisés, n'ont pas besoin d'être assistés de témoins 5 deux témoins suffisent pour assister l'officier public qui procède seul.

(4) C. c, rej. 48 février 4824 (P.-, t. 62, p. 53); id., 48 janvier 4830 (P. t. 86, p. 524).

Ces formes , au reste , présentant moins de garantie que les formes ordinaires, et leur emploi ne pouvant être justifié que par la nécessité, non-seulement on n'y peut recourir que lorsqu'on est actuellement sous l'empire de celte nécessité , mais les actes faits sous cet empire ne conservent leur validité que pendant un certain temps après que l'emploi des formes ordinaires est redevenu possible. Le délai varie suivant les cas.

127 bis. I. Les officiers publics spéciaux doivent observer, chacun en ce qui les concerne , les formes particulières qui leur sont ici prescrites; l'omission d'une de ces formes entraînerait incontestablement la nullité prononcée par l'article 1001. Mais l'observation exacte de ces formes suffit-elle absolument pour la validité du testament, et ne doit-on appliquer ici aucune des règles contenues dans la section précédente? C'est là ce qu'on ne peut sérieusement prétendre. Car, d'abord, sous la rubrique des règles générales sur la forme des testaments, la loi a placé des règles qui ne tiennent aucunement à la forme extérieure de l'acte, et qui nécessairement doivent s'appliquer à tous les testaments en quelque forme qu'ils soient reçus. Telle est, évidemment, la disposition de l'article 967, établissant la faculté de disposer sous toute dénomination propre à manifester la volonté. Il en faut dire autant de la prohibition des testaments mutuels ou faits conjointement (art. 968). Il va sans dire encore qu'une personne placée dans une des trois positions privilégiées qui autoriseraient l'emploi des formes exceptionnelles, n'est jamais obligée d'user de l'exception , et que rien ne s'oppose en droit, si la chose est possible en fait, à ce que cette personne fasse son testament dans l'une des trois formes admises par le droit commun fart. 969) , en se conformant aux règles prescrites pour chacune d'elles. Mais cette juste part faite au droit commun , s'il s'agit de régler les formes exceptionnelles, il semblerait qu'on n'eût plus rien à emprunter aux dispositions de la section précédente. Toutefois , avec un peu de réflexion on arrive encore à reconnaître qu'une distinction à cet égard est nécessaire, et que l'idée n'est exacte qu'en ce qui concerne les formes proprement dites de la rédaction. Celles-là sont, en effet, complètement réglées par les articles spéciaux de notre section. Mais à moins de supposer dans

la loi une lacune que rien ne saurait justifier, il faut bien appliquer aux témoins, dont l'assistance est recpiise dans les testaments d'exception, les règles de capacité relative ou absolue établies par les articles 975 et 980.

127 bis. II. Cela posé, il est clair que les officiers spéciaux que la loi charge purement et simplement de recevoir les actes, ne sont pas strictement obligés à se conformer pour cette réception aux formes et conditions prescrites aux notaires pour la rédaction des testaments. Ainsi la dictée par le testateur, l'écriture par l'officier public lui-même , la lecture au testateur en présence des témoins , enfin les mentions expresses de l'accomplissement de ces formalités (Y. art. 972), tout cela, sans doute, peut être bon à observer ; mais comme rien de tout cela ne constitue essentiellement la réception d'un acte , il faut dire que rien de tout cela n'est ici exigé. Quant à la signature du testateur, à eelle de l'officier public et à celle des témoins, l'article 998 contient une règle spéciale qui suffit évidemment pour écarter l'application des articles 973 et 974.

127 bis. III. La faculté de tester dans la forme mystique n'ayant pas été organisée d'une manière spéciale pour les cas exceptionnels dont il s'agit, la conséquence naturelle est que cette forme ici n'est pas admise, et que le testateur, s'il veut l'employer, doit se conformer en tout point au droit commun, tel qu'il est réglé par les articles 976-979; ce qui exclut à cet égard le ministère des officiers publies spéciaux. Et, toutefois, comme un testament ne consiste essentiellement que dans la déclaration des dernières volontés, et que la loi ici n'a rien prescrit de spécial sur la manière dont les volontés doivent être déclarées, soit explicitement, soit par relation à un autre écrit , il ne serait pas impossible qu'on déclarât valable, comme testament, l'acte par lequel le fonctionnaire compétent constaterait, dans les formes simples dont l'emploi lui est permis, que le contenu au papier qui lui a été présenté, et sur lequel l'acte devrait alors être dressé, a été déclaré être l'expression de sa dernière volonté. On voit que de cette manière on arriverait à l'équivalent d'un testament mystique. Quoi qu'il en soit, c'est là, selon moi , une pratique dangereuse , et dont je conseillerais en général de s'abstenir.

127 bis. IV. Les testaments d'exception perdent leur force après l'expiration d'un délai déterminé. (V. art. 981 , 987, 996.) Mais

tant que ce délai n'est pas écoulé, leur force demeure entière. Si donc la cause d'exception vient à renaître, le testament continue à valoir, et je ne vois pas pourquoi sa valeur serait moindre qu'elle ne le serait s'il avait été refait depuis la survenance de la nouvelle cause d'exception. Je crois, en conséquence, qu'il n'y a aucunement lieu à tenir compte de la portion de délai écoulée avant cette survenance , et que le testament conservera sa force jusqu'à l'expiration du délai entier, à partir du jour où la nouvelle cause d'exception aura cessé. Ainsi le décidait le jurisconsulte romain, pour le testament du militaire rentré dans l'année au service qu'il avait quitté (V. Paul, 1. 38 , § 1 , ff. De testam. mil.). Il va sans dire, au reste , si l'on admet cette doctrine , qu'il y aurait inconséquence à en borner l'application au seul cas de testament militaire, et qu'on doit suivre la même règle dans les deux autres cas d'exception , si la cause qui les produit vient à cesser et à renaître avant l'expiration du délai déterminé.

127 bis. V. J'ai supposé jusqu'à présent que la cause d'exception qui avait cessé d'exister, est venue à se reproduire avant l'expiration du délai. C'est, en effet, à ce cas de reproduction de la même cause que j'entends borner ma proposition. Mais j'en dirais tout autrement s'il y avait eu seulement passage d'un cas d'exception dans un autre, puta si le militaire sorti du service depuis moins de six mois , entrait dans un lieu avec lequel les communications seraient interrompues à cause de la peste. Chacun de ces cas, en effet, étant distinct, et chacun donnant lieu à l'application de formes différentes , on ne pourrait pas dire avec Paul que les deux milices n'en font qu'une, ni argumenter du droit qu'aurait le testateur de tester dans la forme suivie dans son premier testament. Je pense donc que le passage d'un cas d'exception dans un autre n'interromprait ou ne suspendrait nullement le délai commencé, sauf au testateur, s'il le juge convenable, à refaire son testament dans la forme spécialement établie pour le nouveau cas dans lequel il se trouve (1).

(<) Ici s'arrête le manuscrit du Cours analytique de Code Napoléon laissé par M. Demante. A partir du numéro- suivant (128), toute la partie de l'ouvrage imprimée en petits caractères, et portant les numéros bis, est l'œuvre de M. Colmet de Santerre; les paragraphes imprimés en plus gros caractères sont la reproduction du Programme du Cours de droit civil publié par M. Demante.

128. Les militaires ou employés dans les armées, toujours censés en France tant qu'ils sont sous le drapeau français, peuvent, en tout pays, tester par le ministère d'officiers publics français , et dans les formes réglées par la loi française. La loi consacre ce principe , et détermine en conséquence les fonctionnaires qui peuvent recevoir les te-taments militaires, en réglant spécialement le cas où le testateur eA malade ou blessé. Du reste, elle permet ou prescrit, suivant les cas, a un seul fonctionnaire de procéder seul en présence de deux témoins, ou à deux fonctionnaires de procéder conjointement sans témoins. Y. art. 981 , 982. La loi fixe les cas précis où les militaires ou employés peuvent tester dans cette forme privilégiée. Cette faculté est exclusivement bornée à ceux qui, en raison de leur service ou de la position où la guerre les a placés , se trouvent dans l'impossibilité d'accomplir les formes ordinaires. Y. art. 983. Enfin , la loi détermine a six mois le délai après lequel le testament ainsi fait perdra sa validité. V. art. 984.

128 bis. Les fonctions attribuées par l'article 981 aux commissaires des guerres, appartiennent aujourd'hui aux intendants ou sous-intendants militaires. (V. ordonnance du 29 juillet 1817.)

129. La maladie contagieuse dont un pays se trouve infecté, et la rupture de communication qui en est la suite, pouvant rendre impossible ou insuffisant le ministère des notaires , et au moins difficile l'accomplissement des formes ordinaires, la loi permet aux habitants, atteints ou non de la maladie , d'employer le ministère d'autres fonctionnaires qu'elle détermine : les testaments sont reçus par un seul de ces fonctionnaires, assisté de deux témoins. V. art. 98o, 986. Le délai , pour la validité des testaments ainsi reçus , est fixé a six mois, à partir du jour où le testateur a recouvré le libre exercice des communications. V. art. 987.

129 bis. Il faut remarquer que les articles 985, 986 et 987 sont applicables dans les lazarets et autres lieux où le régime sanitaire

est établi, et que les autorités sanitaires peuvent dans ces localités recevoir les testaments. (V. loi du 3 mars 1822, art. 1 et 19.)

i30. Le voyage en mer met aussi les personnes embarquées dans l'impossibilité d'employer les formes ordinaires-, la loi les autorise donc a faiie leur testament dans des formes spéciales. Elle désigne distinctement, pour les bâtiments de l'État et pour les bâtiments de commerce , les fonctionnaires du navire qui doivent remplir le ministère d'officiers publics. Elle pourvoit spécialement au cas où il s'agit du testament des chefs de service chargés de recevoir les testaments des autres. Dans tous les cas, deux fonctionnaires désignés, tant dans l'ordre civil que dans Tordre militaire, procèdent l'un avec l'assistance de l'autre , et en présence de deux témoins. V. art. 988 , 989.

131. Des précautions particulières sont prises pour prévenir la perte du testament , et des règles sont établies pour le soustraire le plus tôt possible aux risques de la navigation. A cet effet le testament est fait en double original. V. art. 990.

Au premier port où l'on abordera, en France ou a l'étranger, pourvu qu'il y ait un dépôt public français, le testament sera remis a terre, entre les mains du préposé a l'inscription maritime ou du consul. Si le port est étranger, on n'y remet qu'un des originaux 5 mais au premier port français, on remet, soit l'original demeuré sur le navire, soit les deux originaux. Le consul ou préposé fait passer le testament en France au ministre de la marine, qui le fait déposer au greffe de la justice de paix du domicile du testateur, y. art. 991 , 992.

Enfin , pour que l'on puisse toujours rechercher la trace du testament ainsi remis, la remise est mentionnée sur le rôle du bâtiment, à la marge du nom du testateur, Yoy. art. 993, dont la ponctuation doit être évidemment corrigée.

131 bis. Les dispositions des articles 990-993 ne sont pas rela-

tives à l'existence même du testament. Leur inaccomplissement ne peut faire naître un doute sur la réalité ou sur la sincérité de la manifestation de la volonté du testateur , et dès lors ne peut entraîner la nullité du testament. Il ne faut pas exagérer la rigueur de l'article 1001 , en assimilant aux formalités proprement dites du testament , c'est-à-dire celles qui ont trait à sa confection , à l'expression de la volonté du testateur, les formalités qui ont pour but unique d'assurer la conservation du testament, mais qui sont étrangères à son existence.

132. Par suite du principe qui n'autorise les testaments d'exception qu'en raison de la nécessité, le testament maritime ne pourrait être valablement fait, même dans le cours d'un voyage , si le navire avait abordé une terre , soit étrangère, soit de la domination française, où il y aurait un officier public français. Il faudrait alors observer, soit les formes prescrites en France, soit les formes usitées dans le pays où l'on se trouve. V. art. 994.

132 Us. Le texte de l'article 994 a fait naître une difficulté sur la validité du testament qui aurait été fait pendant que le navire avait abordé une terre étrangère où il n'y a pas d'officier public français. Si on considère ces derniers mots comme ayant trait seulement au cas où le navire touche une terre de la domination française, on doit dire que les officiers du vaisseau cessent d'être compétents , par cela seul que sur la terre étrangère le Français peut faire son testament devant l'officier public étranger, conformément à l'article 999. Mais plusieurs raisons s'opposent à ce que l'article reçoive une pareille interprétation. D'abord la construction même de la phrase tend à faire croire que les derniers mots régissent les deux hypothèses qu'elle embrasse. Bien plus, comment pourrait-on comprendre qu'à propos d'une terre française, le législateur crût nécessaire d'exprimer la condition de l'existence d'un officier public français? Dire que le navire aborde dans un port français, c'est reconnaître que nécessairement il trouve des fonctionnaires français; ce n'était donc qu'en vue des ports étrangers qu'il pouvait être utile de prévoir soit l'existence, soit l'inexistence d'un officier français. Que si le législateur a pu songer à l'hypothèse improbable d'un abordement dans un pays inhabité, mais appartenant

à la France, il eût dû faire la même distinction pour les terres étrangères, et ne pas proclamer l'incompétence des officiers du vaisseau quand il n'existe même pas d'officier public étranger. Sa pensée est donc bien claire; il ne s'agit pas de savoir sur quel territoire le navire a abordé , mais si le Français peut ou non y rencontrer un officier français. S'il n'en existe pas, certes le testateur pourrait tester devant l'officier étranger, mais on n'a pas voulu le dépouiller du droit de tester dans la forme française par le ministère d'un officier qui parle la même langue que lui. Quelle que soit l'inexpérience des officiers exceptionnellement investis du droit de recevoir le testament, la loi française doit les préférer à des fonctionnaires étrangers sur lesquels elle n'a aucune action, et qui instrumentent tout à fait en debors de ses prescriptions.

i33. Le motif qui autorise le testament maritime s'appliquant également aux gens de l'équipage et aux simples passagers, la loi n'a pas dû établir entre eux de distinction à cet égard : la faculté de tester en cette forme est donc commune aux uns et aux autres. V. art. 995.

134. La loi fixe a trois mois le délai après lequel doit cesser la validité du testament maritime ; ce délai court du jour de la descente à terre . dans un lieu où l'emploi des formes ordinaires était possible. V. art. 996.

13o. Une observation importante, relative au testament maritime, c'est qu'il ne peut contenir de dispositions au profit des officiers du vaisseau. Cette règle, fondée sur l'état de dépendance dans lequel le testateur se trouve placé a leur égard, reçoit naturellement exception en cas de parenté. V. art. 997.

135 bis. I. L'article 997 contient une règle de la même nature que celle de l'article 909. La loi redoute l'abus de l'influence et de l'autorité, et elle établit une présomption de captation. Il ne s'agit pas ici, les termes de l'article le démontrent, d'une incapacité frappant exclusivement les officiers qui reçoivent le testament. Tous les officiers du navire peuvent exercer une pression sur la volonté du testateur, tous sont incapables de recevoir. De même, la loi n'a pas borné sa prescription aux testaments reçus conforme-

ment aux articles précédents, les mêmes abus pourraient se produire à propos de testaments olographes, et l'article comprend ces testaments dans la généralité de ses expressions.

135 bis. II. Ainsi envisagée, la disposition de l'article 997 ne peut engendrer une nullité du testament tout entier , car en règle générale l'incapacité d'un légataire vicie seulement le legs qui lui est destiné , et laisse subsister le reste du testament.

136. La loi n'a pas tracé de règles particulières sur la rédaction des trois testaments privilégiés qu'elle autorise par les articles précédents. Le plus sûr, sans doute, pour les fonctionnaires auxquels elle confie cette rédaction , sera d'observer les règles prescrites aux notaires pour la rédaction des testaments par acte public ; mais il ne paraît pas que cette forme soit de rigueur. La loi ne s'explique que pour les signatures des officiers publics , du testateur et des témoins. Il est clair que rien ne peut remplacer celle des officiers publics. Quant a celle du testateur, on applique la même règle que dans les testaments par acte public (v. art. 973). Mais là, comme dans les campagnes, on se contente de la signature de la moitié des témoins (v. art. 974). Seulement, la loi exprime ici la nécessité de remplacer la signature qui manque par la mention de la cause qui empêche de signer. Y. art. 998.

137. La faculté de tester dans l'une des formes particulières qui viennent d'être expliquées , n'ôte évidemment pas aux personnes qui se trouvent dans l'un des trois cas ci-dessus, celle d'employer la forme plus simple encore du testament olographe. On n'a pas même eu besoin de s'en expliquer, car cette faculté de droit commun ne peut être contestée à un Français, resté, à tous égards, sous l'empire de la loi de son pays, soit qu'il serve sous le drapeau ou qu'il navigue sous le pavillon français.

138. A l'égard du Français qui se trouve en pays étranger, le Code , considérant comme une règle de capacité la disposition générale qui autorise les testaments olographes , permet

d'employer cette forme dans les pays mêmes où elle ne serait pas admise. Sans préjudice, bien entendu, de la faculté de tester dans les formes usitées dans le pays, par application de la règle , locus régit actum. Y. art. 999.

138 bis. I. La loi consacre deux formes de testament permises au Français en pays étranger :

1° Le testament dans la forme usitée dans le pays, en vertu de la règle locus régit actum;

2° Le testament dans la forme olographe. L'ancien droit appliquait même au testament olographe la règle locus régit actum, d'où découlait la nullité du testament fait dans cette forme dans un lieu où cette forme n'était point admise. (Y. Pothier, Don. test.} ch. l", art. 2, § 1 , ordonnance de 1735, art. 19, 29, 32, 35 et 37.) Le Code Napoléon a adopté un autre principe au moins en ce qui touche les Français, soit qu'il considère la règle sur le testament olographe comme une règle de capacité , ainsi que le dit M. Demante , soit que , tout en la traitant comme règle de forme et en adoptant le principe de l'ancien droit comme principe général, il ait voulu y faire exception en faveur du Français. JNous reviendrons, bientôt sur ce point.

138 bis. II. Un troisième genre de testament était autorisé par l'ordonnance de 1681, et le silence de notre article sur cette espèce de testament a fait naitre des doutes sérieux sur sa validité. Il s'agit du testament reçu à l'étranger par le chancelier du consulat de France, en présence du consul et de deux témoins. Le Code ne reproduit pas l'article de l'ordonnance; bien plus, l'article dernier de la loi du 30 ventôse an xn abroge toutes les lois antérieures sur les matières qui font l'objet du Code civil. D'où on a conclu que l'article 24, 1. 1er, t. ix de l'ordonnance, était abrogé. Cette conclusion cependant n'était pas nécessaire, car si sur ce point de détail le Code Napoléon et l'ordonnance de 1681 se rencontrent il est impossible cependant de considérer cette ordonnance comme traitant des matières régies par le Code Napoléon. Reste donc un usage constant que le Code n'a pas directement réprouvé, qu'il a même, on peut le dire, supposé en vigueur, car dans l'article 974 nous avons trouvé qu'il était question d'un officier public français, fonctionnant sur une terre étrangère, et cet officier ne

peut être que le consul ou son chancelier. Cet usage est consacré par une absolue nécessité dans les pays qui n'ont pas d'officiers publics, ou dont les officiers, inspirant peu de confiance aux Européens, sont dépouillés par les traités du droit reconnu par l'article 999 de recevoir des actes pour les Français. Aussi le ministère des affaires étrangères, qui avait d'abord tranché la question contre la compétence des agents consulaires, est-il revenu sur cette décision depuis 1834, et a-t-il enjoint aux chanceliers de consulat de recevoir les testaments. ( Circulaire du 22 mars 1834.)

138 bis. III. L'article 999 ne parle que du Français qui fait son testament hors de France ; mais l'étranger qui a des biens en France peut tester (loi du 14 juillet 1819), et il faut se fixer sur la nature du testament par lequel il peut disposer de ses biens.

D'abord s'il emploie la forme authentique, on devra appliquer sans difficulté la règle qui subordonne les conditions d'un acte aux lois du pays où il se fait : en France , le testament devra être fait conformément au Code Napoléon ; à l'étranger, conformément à la loi étrangère.

Mais la difficulté apparait relativement à la forme olographe. L'étranger peut-il valablement l'employer pour disposer de ses biens situés en France? Si on considère la règle sur le testament olographe comme une règle de capacité , ainsi que M. Demante l'envisage dans le texte, on doit refuser à l'étranger la faculté de tester en cette forme, si la loi de son pays ne l'admet pas, car la capacité des personnes est régie par leur loi nationale (v. art. 3) ; mais cette manière d'envisager la règle qui nous occupe nous parait le résultat d'une confusion. En effet, il ne s'agit pas de savoir si l'étranger peut tester, mais comment il peut tester : la capacité de faire l'acte n'est pas douteuse ; c'est la manière d'user de cette capacité qui seule est en question. Il s'agit donc de la forme et non du fond , et appliquer ici le principe sur les lois qui régissent la capacité , c'est renoncer à distinguer jamais les lois qui régissent la forme des actes ; car il sera toujours facile, en employant une certaine tournure de phrase, de faire d'une question de forme une question de capacité, en demandant si une personne a la capacité de faire un acte de telle ou telle manière.

Des considérations de même nature empêchent de considérer la règle sur le testament olographe comme une n-gle de disposition

des biens, et appartenant par conséquent au statut réel, doctrine qui aurait pour conséquence d'autoriser l'étranger à disposer en la forme olographe de ses biens situés en France et régis par la loi française (v. art. 3). Un principe qui n'établit pas si les biens sont transmissibles, s'ils peuvent être l'objet d'un testament, mais qui détermine quel genre de testament peut être fait, comment peut être fait le testament, à quelles formalités il est assujetti, ce principe n'a pas trait à la transmission des biens, à l'organisation de la propriété et des patrimoines , c'est purement et simplement une règle de forme.

La conséquence à tirer de ce qu'il s'agit d'une règle de forme , c'est, d'après la jurisprudence, l'application à la question qui nous occupe de la règle locus rccjit actum, en sorte que le testament olographe de l'étranger est valable s'il est fait en France, et nul s'il est fait dans un pays dont la législation proscrit ce genre de testament. C'est la doctrine ancienne, que le Code a bien abandonnée en faveur des Français, et pour multiplier à leur égard les facilités de tester, mais qui ne semble pas avoir été complètement repoussée en ce qui touche les étrangers, puisque l'article 999 ne traite la question qu'au point de vue des Français.

Il est vrai qu'on conteste l'application de la règle locus régit actum aux actes qui ne supposent pas l'intervention d'officiers publics,, parce que, dit-on, dans ce cas seulement la règle est nécessaire ; car les officiers ne peuvent instrumenter que conformément aux lois de leur pays. Cependant la généralisation de la règle n'est pas dénuée de fondement , car la partie qui doit faire un acte et qui cherche à s'éclairer par des conseils, ne peut rencontrer ordinairement que des lumières sur la législation du pays dans lequel elle se trouve, et sous l'empire de laquelle vivent les jurisconsultes et les praticiens qu'elle consulte. Cette raison suffit pour faire rejeter la distinction entre les actes authentiques et les actes privés, en ce qui touche la détermination de la loi qui doit régler leur forme (1).

138 bis. IV. Les solutions que nous venons de donner sur l'effet du testament olographe, soit d'un Français, soit d'un étranger,

(!) V. C. c, Rejet 25 août 1847. Dev. 1847-1-713. — C. Angers 21 mai 1852. Dev. 1852-2-289. —Ce, Rejet 9 mars 1853. — Dev. 1853-1-274.