CAUSES DE LA SÉPARATION

6. L'adultère de la femme est toujours pour le mari une cause de séparation. Y. art. 229.

Celui du mari, non moins répréhensible en morale, mais moins funeste dans ses résultats, ne peut autoriser la demande de la femme qu'autant que le mari a tenu sa concubine dans la maison commune. V. art. 230.

6 bis. I. L'adultère de la femme, dans tous les cas, et celui du mari , quand il entretient sa concubine dans la maison conjugale , ne sont pas seulement des causes de séparation de corps ; ce sont des délits que la loi criminelle punit d'une peine correctionnelle. Seulement, il y a ici, dans l'intérêt des familles, cela de particulier, que l'action publique ne peut s'exercer d'office ; il faut dénonciation du mari ou plainte de la femme. A cet égard, le pouvoir du mari est tel, que, même après la condamnation, il reste toujours maître d'en arrêter l'effet, en consentant à reprendre sa femme (v. C. pén., art. 336, 337, 339; v. aussi C. civ., art. 308, 309). N'omettons pas non plus de remarquer que la loi pénale atteint aussi, avec raison , le complice de la femme adultère, et qu'elle le punit même plus sévèrement que la femme elle-même (C. pén., art. 338, al. 1). Seulement, pour prévenir des débats scandaleux et sans résultat, elle n'admet contre le prévenu d'autres preuves que le flagrant délit ou les écrits émanés de lui (C. pén., art. 338, al. dernier).

0 bis. IL C'est évidemment le même fait, et le fait commis dans les mêmes circonstances, qui constitue la cause de séparation déterminée par le Code civil et le délit prévu et puni par le Code pénal. Il est donc certain qu'on ne doit cbercher aucune différence entre Y adultère du mari, lorsqu'il aura tenu sa concubine dans la maison commune C. civ., ait. 230 , et le fait par le mari d'avoir

TIT. VI. DU DIVOIlCE. ART. 229, 230(306). 7

i:\tbetenu une concubine dans la maison conjugale (C. pén., art. 339 . Pour l'une comme pour l'autre application, il faut admettre que la maison commune ou conjugale est la maison du mari, quand même la femme n'y habiterait pas de fait, car c'est toujours son droit et son devoir d'y habiter art. 21-4 . Peu importerait également que cette maison fût le domicile proprement dit ou une simple résidence. Il faut, du reste, que la concubine ait été tenue ou entretenue dans la maison, par conséquent qu'elle y ait vécu habituellement. Il ne suffirait pas que l'adultère y eût été accidentellement commis.

fi bis. III. L'identité du délit et de la cause de séparation une fois admise, il en résulte que la constatation du délit par le tribunal correctionnel à fin d'application de la peine emporte constatation de la cause de séparation. De là pourtant il ne faut pas conclure que le jugement correctionnel entraîne de plein droit séparation, ni même que ce jugement puisse la prononcer sur des conclusions formellement prises à cet effet. Car la demande en séparation constitue une véritable question d'état, dont la connaissance ne peut appartenir qu'aux tribunaux civils (1). Par la raison inverse, la constatation de la cause de séparation par le tribunal civil ne devrait point, en principe, entraîner application de la peine correctionnelle ; mais l'article 308 contient sur ce point une dérogation a l'égard de la femme adultère. Nous verrons, au surplus, sur cet article, si et jusqu'à quel point cette dérogation pourrait être tirée à conséquence (v. ci-dessous n° 21 bis).

G bis. IV. L'article 336 du Code pénal refuse au mari qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale la faculté de dénoncer l'adultère de la femme : or, cette faculté n'appartenant qu'à lui, la femme ainsi se trouve soustraite à l'application de la peine portée par l'article 337; cette disposition serait éludée si l'on permettait en pareil cas au mari de former contre la femme une demande en séparation pour cause d'adultère, car la séparation prononcée pour cette cause devrait entraîner contre celle-ci, en vertu de l'article 308 du Code civil, la peiue qui ne pourrait lui être appliquée en vertu de l'article 337 du Code pénal. Toutefois, je ne veux pas dire par là que le fait d'entretien d'une concubine dans la maison conjugale rende le mari absolument non recevable à demander la sé-

(1) V. ci-dessous, n° 9 bis. I et II!.

paration contre sa femme , ni même à faire valoir comme cause de sqnuation le fait d'adultère comme injure grave. Seulement, il y aurait lieu alors à l'appréciation des tribunaux et à l'application de la théorie générale que j'établirai ci-dessous sur la réciprocité des torts. Mais dans aucun cas la constatation du fait ne saurait, suivant moi , donner lieu à l'application de l'article 308 du Code civil. Car ce ne serait pas proprement pour cause d'adultère que la séparation serait alors prononcée.

6 bis. V. De même qu'au mari seul appartient la faculté de dénoncer l'adultère de la femme , ce n'est aussi que sur la plainte de celle-ci que peut être convaincu et puni le mari qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale. Mais la loi ne dit pas que l'adultère dont elle serait elle-même coupable enlève à la femme ce droit de plainte, et je ne pense pas que l'argument d'analogie tiré de l'article 336 suffise pour le lui faire refuser. En effet, dans cette matière tout exceptionnelle, où l'exercice de l'action publique est subordonné à l'action d'un particulier, je n'admets pas qu'il soit permis de raisonner par analogie ; mais j'ajoute que l'analogie n'existe même pas. Car autre chose est la dénonciation du mari , autre chose est la plainte de la femme. L'une est l'exercice de la puissance maritale , et par conséquent d'une sorte de magistrature domestique; l'autre n'est qu'un moyen de protection accordé à la faiblesse. Cela posé, on comprend que l'indignité fasse cesser chez le mari le pouvoir de dénonciation , mais non qu'elle enlève à la femme le droit de se plaindre.

De là, au surplus, il résulte évidemment que l'adultère prétendu de la femme ne saurait constituer une fin de non-recevoir légale contre la demande en séparation par elle formée pour cause d'adultère du mari avec entretien de la concubine dans la maison commune (v. C. C, rej., 9 mai 1821) (l).

7. Les causes réciproques de séparation sont : 1° Les excès, sévices et injures graves 5 les tribunaux doivent peser les circonstances, en ayant surtout égard a la condition des parties;

2° La condamnation de l'un des époux a une peine infamante. V. art. 231,232.

(1) J. P., tom. 60, pag. b29