TITRE VI. DU DIVORCE. ART

7 bis. I. Il faut entendre par excès les actes de -violence pouvant compromettre la vie. Les sévices sont des mauvais traitements qui, sans mettre l'existence en danger, la rendent cependant insupportable. Quanta l'injure, elle peut consister en actions, paroles ou écrits outrageants. L'injure doit être grave , et la gravité s'apprécie suivant les circonstances de temps, de lieu, de réitération plus ou moins fréquente, d'intention plus ou moins perverse, de spontanéité ou de provocation. L'on sent, au reste, qu'à ces points de vue divers la condition et l'éducation des parties doivent être prises en grande considération pour fixer le caractère de gravité.

7 bis. II. L'adultère commis par l'un ou l'autre époux est certainement toujours une injure pour le conjoint envers lequel la foi n'a pas été gardée. Il en résulte que , dans les divers cas où l'adultère ne constituerait pas en lui-même une cause de séparation , il peut toujours entrer comme élément dans une demande formée pour injure, ou même constituer seul, à raison des circonstances qui l'accompagneraient, l'injure grave qui autoriserait à prononcer la séparation. Cette théorie s'appliquerait à l'adultère du mari lorsque la concubine n'a pas été tenue dans la maison commune; elle s'appliquerait également à l'adultère de la femme lorsque le mari qui a entretenu une concubine dans la maison conjugale est par là même non recevable à dénoncer le délit (G. pén., art. 336), et par suite, selon moi , à faire prononcer la séparation pour cause d'adultère (v. ci-dessus n° 6 bis. IV). Mais bien entendu qu'en pareil cas la cause de séparation reste abandonnée à l'appréciation des juges, et qu'elle ne peut donner lieu à l'application des peines portées par les articles 308 du Code civil, 337 et 339 du Code pénal.

7 bis. III. La provocation étant, comme on l'a dit , une circonstance atténuante , il serait certainement permis de voir cette provocation et l'atténuation qui en résulte dans la réciprocité des torts. Ainsi , l'époux coupable qui invoque contre son conjoint une cause de séparation pourra, suivant les cas, être, à raison de ses torts personnels, repoussé dans son action. Cela sera vrai surtout quand la demande en séparation sera causée pour injure. Mais il y a loin de là à la doctrine qui ferait en principe résulter de la réciprocité des torts une fin de non-recevoir contre l'action en séparation. Cette fin de non-recevoir existe en effet contre la dénonciation du mari au cas prévu par l'article 336 du Code pénal, et s'applique,

Il) COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. I.

selon moi, à la demande en séparation qu'il voudrait, en pareil cas, diriger pour musc d'adultère de la femme. Mais ce cas est le seul pour lequel la loi ait parlé, et ne peut dès lors être tiré à conséquence. Vainement invoquerait-on, au contraire, l'autorité du droit romain. D'abord, le droit romain est loin d'être aussi précis qu'on le prétend; et, en tout cas, il ne pourrait suffire à nous décider. Les textes de droit romain sont relatifs aux poursuites tendant à l'application des peines Ulp., L. 154, § 1, de reg. juris), ou bien aux conséquences pécuniaires que le délit commis par l'un des conjoints pouvait entraîner, contre l'époux coupable, en faveur de celui qui répudiait pour cette cause : la compensation aurait empêché l'application de ces conséquences; mais il ne s'ensuit pas que le divorce ne dût pas être prononcé (v. Pap., L. 39, ff. Sol. matr.). Pareillement, dans notre droit, je crois que, s'il y a cause réciproque de séparation , le défendeur pourra se porter reconventionnellement demandeur, non pas pour empêcher que la séparation ne soit prononcée, mais pour qu'elle le soit à sa requête comme à celle de son conjoint. Par ce moyen, la position des deux époux également coupables restera égale, soit que l'on réserve à chacun les avantages accordés par la loi à l'époux qui a obtenu le divorce, ou, ce qui me parait plus raisonnable, qu'on applique à l'un comme à l'autre les rigueurs dont la loi frappe l'époux contre lequel le divorce a été obtenu (1).

7 bis. IV. En faisant de la condamnation d'un des époux à une peine infamante une cause de séparation, la loi a voulu protéger la juste susceptibilité du conjoint innocent, et lui épargner le supplice de partager par la vie commune l'infamie légale, qui ne doit atteindre que le coupable. Mais cette considération ne saurait s'appliquer si l'époux demandeur était lui-même frappé d'une condamnation du même genre. Ainsi, tout en repoussant, comme je l'ai fait, en thèse générale , la fin de non-recevoir tirée de la réciprocité des torts , je crois que, dans le cas particulier, la parité de position devrait écarter respectivement entre les époux l'application de l'article 232.

7 bit. V. Les peines afflictives étant en même temps infamantes v.C. pén.,art. 7), la loi comprend évidemment dans son application

(I) Nous verrons, en effet, que ces effets légaux du divorce sont appliqués aujourd'hui par la jurisprudence à la séparation de corps. V. infrù, n° 29.

TITRE VI. DU DIVORCE. ABf. 831, 832 (306). Il

toutes les peines afflietives; ces peines d'ailleurs, à moins qu'elles n'emportent la mort civile, qui dissoudrait le mariage, emportent la peine infamante de la dégradation civique (G. pén.,art. 28); et comme cette peine accessoire survit à la peine principale jusqu'à réhabilitation (C. instr. crim., art. 619, 633), il est clair que jusquelà, et même après la peine subie , la cause de séparation subsiste et peut être utilement invoquée si toutefois elle n'est pas couverte par une libre et volontaire cohabitation (v. à ce sujet C. civ., art. 272, et ci-dessous, n° 14 bis. II). Ce que je dis de l'expiration de la peine s'appliquerait également à la grâce ou à la commutation , qui , de droit commun au moins, ne font pas cesser l'état d'infamie légale, mais peuvent seulement donner lieu à la réhabilitation (Instr. crim., art. 619 . J'en dirais autrement si, comme je le crois possible (1), les lettres de grâce ou de commutation contenaient une clause formelle pour relever de la dégradation civique.

Pour être cause de séparation , la condamnation à une peine infamante doit être irrévocable (v. C. civ., art. 261), et la condamnation par contumace ne deviendrait telle qu'après vingt années (Instr. crim., art. 476, 635, 641); jusque-là donc la séparation ne pourrait être demandée. J'appliquerais cette règle au cas même de condamnation emportant mort civile si, comme je le pense, et comme il faut le supposer pour donner lieu à la question, la mort civile encourue après les cinq ans n'emporte pas dissolution du mariage (2). A quoi servirait, au surplus, une demande en séparation pendant l'état de contumace, qui constitue forcément une séparation de fait? Ajoutons qu'il n'en est pas besoin après les cinq ans pour produire la séparation de biens, car cette dernière séparation se produit de droit par l'effet de la mort civile, même provisoirement encourue (3).

7 bis. VI. La demande, évidemment, ne pourrait plus être formée après la réhabilitation (v. Instr. crim., art. 633). Mais la réhabilitation postérieure ne devrait pas faire cesser l'effet du jugement de séparation; car, dès l'instant que la justice a autorisé la séparation, il y a droit acquis, que la réconciliation seule peut faire cesser.

7 bis. VII. La condamnation doit avoir été encourue depuis le

(1) V. tom. 1«, n<> 71 bù. II.

(2) V. tom. 1", n« 63 bis. V, et 320 bis. II.

(3) V. tom. !«, n° 63 bis. VI.

mariage : la loi, en effet, ne suppose pas que le condamné a été épousé, mais bien que l'époux a été condamné (art. 232). Il est évident d'ailleurs que le mariage librement et volontairement contracté avec le condamné emporte renonciation à se prévaloir contre lui d'un état qui était connu et accepté. Que si l'état d'infamie légale avait été ignoré, j'admettrais alors volontiers qu'il y a cause non de séparation, mais de nullité (1). Mais si l'on ne veut pas l'admettre avec moi, on pourrait voir alors dans la dissimulation une injure grave, qui, cà ce titre, pourrait, suivant les cas, constituer une cause de séparation (2).

8. L'ordre public est trop intéressé a l'exécution des lois du mariage pour qu'il puisse y être valablement dérogé par le consentement des parties (v. art. 6). Le législateur même du divorce avait reconnu ce principe, et ne considérait le consentement mutuel que comme formant la preuve d'une cause secrète, mais réelle et péremptoire (art. 233). Le consentement des époux a vivre séparés ne saurait autoriser les inductions qu'on était, au contraire, fondé à tirer du consentement au divorce; il eût été d'ailleurs impossible d'assujettir ce consentement aux mêmes épreuves. La séparation ne peut donc avoir lieu par consentement mutuel. V. art. 307.

8 bis. I. Les époux sans doute sont toujours maîtres de vivre séparés, si c'est leur volonté commune, et ils peuvent faire à ce sujet tels arrangements que bon leur semble. Mais cette séparation amiable n'entraîne aucune conséquence légale, et le consentement qui l'établit et qui en règle les conditions n'étant point obligatoire, il est toujours loisible à chacun d'eux de la faire cesser et de rentrer dans le droit commun.

8 bis. IL Du principe qui proscrit les séparations volontaires on conclut avec raison qu'en cette matière, pas plus qu'en matière de simple séparation de biens (v. C. pr., art. 870), l'aveu du défendeur ne fait pas foi des faits qui lui sont imputés. Cette jurisprudence a toujours été admise (3).

(1) V. tom. !<■', n» 263 bis. III.

(2) V. M. Demolombe, tom. 4, ri" 392.

(3) V. Pothier, Conlr. rfe mariage, n° 519.

TITRE VI. DU DIVORCE. ART. 307 5 c. m. 875-879. 13 CHAPITRE II.