FORMES DE LA SÉPARATION

9. Aux termes de l'article 307, la demande est intentée, instruite et jugée comme toute autre action civile. Toutefois, la demande en séparation ne peut être formée directement ; elle est assujettie, comme l'était le divorce, à l'essai de conciliation par la comparution des parties en personne, sans assistance de tiers, devant le président du tribunal, saisi par une requête de l'époux demandeur. Y. C. pr., art. 875, 876, 877; v. a ce sujet C. civ., art. 236-239. Et remarquez qu'ici la loi ne prescrit pas la présentation de la requête par l'époux en personne, qu'il n'y a lieu conséquemment, par le président, à aucune observation. Remarquez encore qu'il n'est pas dit ici que la requête doive détailler les faits, elle doit seulement les contenir sommairement.

Que si les efforts du magistrat restent sans succès, il renvoie les parties a se pourvoir. Évidemment alors la demande s'intente par assignation en la forme usitée, sans le préliminaire de conciliation ordinairement requis (v. C. pr., art. 48), et sans qu'il soit besoin d'obtenir d'autre permission de citer (v. C. civ., art. 240). Seulement la femme, a raison de son incapacité, ayant besoin d'autorisation pour ester en jugement , cette autorisation lui est accordée par une clause spéciale de l'ordonnance de renvoi , qui statue aussi sur certaines mesures provisoires dont il sera question plus bas. Y. C. pr. , art. 878.

Quant à l'instruction , le principe posé par l'article 307 est de nouveau consacré par l'article 879 C. pr.

9 bis. I. La demande en séparation doit évidemment se porter devant le tribunal ordinaire , c'est-à-dire le tribunal d'arrondissement du domicile des deux époux ; le Code civil s'en expliquait formellement pour la demande en divorce v. C. civ., art. 234. Cela résulte également pour la séparation, d'abord des principes du

droit commun, et spécialement de la disposition qui prescrit d'adresser la requête au président du tribunal du domicile du demandeur, c'est-à-dire du domicile commun (C. pr., art. 875). Au reste, en proclamant dans l'article 234 la compétence exclusive du tribunal d'arrondissement, le législateur a eu surtout la pensée d'exclure la juridiction criminelle, quoique certaines causes de divorce puissent constituer des crimes , comme le suppose notamment l'article suivant. Alors sans doute la juridiction criminelle peut être saisie, soit d'office, soit sur la plainte de l'époux. Mais la règle qui autorise à porter l'action civile devant le juge de l'action publique, règle qui s'applique à l'action en dommages et intérêts (v. instr. crim., art. 1 et 3 , n'aura jamais pour conséquence de faire juger par la juridiction criminelle la question de divorce. La compétence exclusive des tribunaux civils est certainement applicable à la demande en séparation. Il suffit pour le décider ainsi de s'attacher aux termes de la loi qui soumettent cette demande aux règles des actions civiles (art. sut .

9 bis. II. Si les faits allégués par le demandeur en divorce donnaient lieu à une poursuite criminelle, le Code appliquait avec raison à l'action en divorce le principe qui suspend l'exercice de l'action civile, séparément intentée, jusqu'au prononcé définitif sur l'action publique (Instr. crim., art. 3). Ce principe, qui tend surtout à éviter une double instruction pour la constatation des mêmes faits , et à prévenir le scandale d'une contrariété de décision , se fortifie encore ici par cette considération , que la poursuite criminelle peut amener la condamnation à une peine infamante, qui deviendrait en elle-même une cause suffisante de divorce (art. 232 et 2G1 . Mais dans le cas contraire, comme l'arrêt qui acquitte ou absout l'accusé laisse entière la question de savoir s'il y a ou non cause de divorce, on comprend que l'action civile puisse être reprise à cette fin, et qu'il ne résulte de l'arrêt contre le demandeur aucun préjugé ni fin de non-recevoir. V. C. civ., art. 235. Cet article, au reste, n'étant que la conséquence d'une règle de droit commun, et les motifs d'ailleurs étant en tout point identiques, il n'y a aucune difficulté à en faire l'application à la demande en séparation.

<) bit. 111. L'exclusion donnée à la juridiction criminelle pour le jugement de la demande en divorce ou en séparation s'applique

TITRE VI. DU DIVORCE. ART. 307. 1 o

sans difficulté à la juridiction correctionnelle. Cela, il est vrai, ne résulte pas textuellement des termes de l'article 23 1, qui attribue juridiction au tribunal d'arrondissement ; car les tribunaux correctionnels ne sont autres que les tribunaux mêmes d'arrondissement v. G. instr. crim., art. 170). Mais il est clair qu'à ce titre ils ne sont investis que du jugement des délits , et ne peuvent connaître d'une question d'état. Ainsi, le tribunal correctionnel saisi d'une plainte en adultère ne pourrait pas l'être en même temps de la demande en séparation pour cette cause.

9 bis. IV. Pareillement il faudrait appliquer à ia poursuite correctionnelle à laquelle donneraient lieu les faits allégués par le demandeur en séparation l'effet suspensif que l'article 235 attribue à la poursuite criminelle. C'est toujours l'application du principe qui, lorsque l'action civile n'est pas portée devant le même juge que l'action publique, en suspend l'exercice tant qu'il n'a pas été définitivement prononcé sur celle-ci (C. instr. crim., art. 3 .

Toutefois, si le délit invoqué comme cause de séparation est l'adultère, soit de la femme, soit du mari, et que le tribunal correctionnel ne soit pas actuellement saisi, je ne puis croire que les juges civils doivent se dessaisir de la connaissance du fait pour la renvoyer au tribunal correctionnel. Mon motif est que l'adultère , quoiqu'il constitue d'ailleurs un délit, est nommément et en luimême une cause de séparation.

9 bis. V. C'est par opposition à la procédure spéciale du divorce, extraordinairement réglée par le Code civil lui-même, qu'est proclamé le principe qui soumet aux régies ordinaires des actions civiles la demande en séparation de corps. Mais c'est sans préjudice des règles particulières que devait établir et qu'a établies en effet pour cette action le Code de procédure, dont une partie entière, consacrée aux procédures diverses, comprend, comme de raison, celle-ci dans un titre spécial (art. 875-880 |. Cela posé, il est tout naturel que la parité de motifs ait fait, comme on l'a déjà dit, emprunter à la procédure du divorce l'essai de conciliation devant le président du tribunal. Après cet essai, du reste, on rentre dans le principe qui prescrit d'intenter la demande comme toute autre action civile; car les parties étant purement et simplement renvoyées à se pourvoir, il est évident que le demandeur doit assigner le défendeur dans la forme ordinaire. Il en était autrement en matière de divorce. Là,

le président, après avoir épuisé son ministère de conciliation, ne renvoyait pas à se pourvoir, mais en référait au tribunal, qui pouvait, non pas refuser absolument, mais accorder ou suspendre la permission de citer (C. civ., art. 239, 240).

9 bis. VI. La généralité des termes de la loi semble établir la nécessité de l'essai de conciliation et celle de l'assignation, quelle que soit la cause pour laquelle la séparation est demandée ; et toutefois il est permis de croire qu'il n'y aurait pas lieu à ces formalités si la cause de la demande est la condamnation à une peine infamante. La disposition de l'article 261, qui, pour le divorce, prescrit seulement en pareil cas la production du jugement de condamnation avec certificat de son irrévocabilité, semble formelle sur ce point, et je la crois applicable à pari, peut-être même à fortiori, car la loi est en général, et avec raison, bien moins exigeante pour les formes de la séparation que pour celles du divorce. Je crois donc qu'il suffirait de présenter requête en y joignant l'expédition et le certificat requis.

9 bis. VII. Sur l'assignation donnée en la forme ordinaire , il est procédé immédiatement à l'instruction; sauf, bien entendu, à instruire et statuer préalablement sur les fins de non-recevoir , s'il en était proposé. Mais il n'y a lieu ici ni à jugement d'admission ni à la procédure préparatoire à huis clos, qui, en matière de divorce, devait précéder ce jugement C. civ., art. 241-246 . L'instruction ayant lieu dans la forme ordinaire, les parties sont représentées dans l'instance par leurs avoués, et le demandeur, pas plus que son adversaire, n'a besoin d'assister en personne (v. au contraire C. civ., art. 248). Les enquêtes, s'il en est ordonné, ont lieu dans la forme prescrite par le Code de procédure (v. C. pi\, art. 252-294), ce qui rend en général sans application les articles du Code civil 249-256. Toutefois l'aveu en cette matière ne pouvant faire preuve (v. cidessus, n° 8 bis. II), il est clair qu'ici l'enquête devra être ordonnée sur les faits pertinents, même non déniés nonobst. C. pr., art. 253). Il faut bien encore décider, tout en regrettant de ne pas le trouver écrit dans la loi, que, conformément à l'article 251 du Code civil, on doit admettre, en y ayant d'ailleurs tel égard que de raison, le témoignage des parents, autres que les enfants ou descendants , et celui des domestiques. 11 y a parfaite identité de motifs, puisque les faits à prouver sont les mêmes, soit qu'il s'agisse de divorce ou de sépa-

TIT. VI. DO Dl VOICE. ART. 21J7. 17

ration, et que ces faits n'ont souvent d'autres témoins que les parents et les domestiques. On ne comprendrait pas, au reste, qu'un témoignage suffisant pour amener la rupture du lien par le divorce fut insuffisant pour en faire obtenir le simple relâchement. Ce point, au reste, est généralement admis par la doctrine et par la jurisprudence :'v. notamment C. C, rej., 8 mai 1810 1 .