TIT. VI. DU DIVORCE AÎ.T. 310-314; PÉN

comme voie parallèle au divorce. Après trois ans. l'époux qui avait obtenu la séparation pouvait être mis par l'autre dans l'alternative, <m d'en revenir a la vie commune jugée insu -

portable, on de laisser prononcer le divorce, que sa conscience peut-être ne lui permettait pas. Toutefois, ce moyen de se soustraire au célibat forcé était . avec juste raison, refusé à la femme adultère. V. art. 310, dont la disposition, au reste, n'a plus d'application depuis l'abrogation du divorce.

23. La séparation faisant cesser la communauté d'habitation, fait cesser par conséquent la collaboration, principe de la communauté de biens. Il est naturel que cette communauté ne survive pas a sa cause. On ne voit pas non plus a quel titre le mari conserverait l'administration et la jouissance des biens de la femme, lorsqu'il n'y a plus de ménage commun. Aussi la séparation de corps emporte-t-elle toujours la séparation de biens. Y. art. 311.

C'est a raison de cet effet, dont la connaissance intéresse les tiers, qu'on exige la publication du jugement de séparation de corps. (Y. C. pr.. art. 872. 880; C. comm., art. 66.; Mais remarquez que la loi ne prescrit pas ici . comme au cas de simple séparation de biens, la publication de la demande (C. pr., art. 866-869).

23 bis. I. La séparation de biens n'étant que la conséquence de la séparation de corps, cet effet ne peut précéder sa cause, et ne doit conséquemment dater que du jugement. L'article 1-145, qui fait remonter au jour de la demande l'effet du jugement, n'est applicable ici ni dans ses termes ni dans ses motifs. Cet article , en effet , ne dispose qu'en vue de la demande principale en séparation de biens , demande fondée sur le désordre des affaires du mari et le péril de la dot. Vainement voudrait-on , pour suppléer à l'absence de texte, fonder la rétroactivité sur le principe général qui lorsqu'un droit est une fois reconnu, semble devoir en faire accorder l'exercice à partir du jour ou il a été réclamé et mal à propos contesté. J'admets en effet ce principe à titre de réparation contre le défendeur, lorsque, d'une part, celui-ci pouvait acquiescer et, d'autre

part, que le droit reclamé ne concerne que lui. Mais, en matière de séparation , l'intérêt des tiers est mêlé à celui du défendeur , qui , d'ailleurs , ne peut acquiescer. Aussi la rétroactivité n'a-t-elle pu être appliquée à la séparation de biens qu'en vertu d'un texte formel. En outre, et pour sauvegarder autant que possible l'intérêt des tiers, la loi prescrit alors la publication, non-seulement du jugement, mais aussi et d'abord de la demande (C. pr., art. 866-869). Rien de semblable en matière de séparation de corps, la loi alors, ne voyant que dans le jugement le principe de la séparation de biens, prescrit seulement la publication du jugement (C. pr., art. 88(i .

23 bis. II. La séparation de biens ne devant donc pas remonter au jour de la demande en séparation de corps, il peut y avoir danger pour la femme dans les abus de pouvoir que le mari commettrait souvent à son préjudice pendant l'instance; c'est une raison pour appliquer sans hésitation à la demande en séparation les mesures protectrices auxquelles pouvait donner lieu la demande eu dhorce (v. art. 270, 271 et ci-dessus, n° 13 bis).

En outre et comme il est possible que les causes particulières de séparation de biens se trouvent, en fait, concourir avec les causes de séparation de corps, et comme dans ce cas il serait injuste de priver absolument la femme du bénéfice de l'article 1445, je crois que celle-ci doit alors avoir le moyen de se faire appliquer ce bénéfice. Il lui suffirait pour cela de joindre à sa demande en séparation de corps, une demande spéciale en séparation de biens et de faire publier cette demande dans ies termes des articles 866 869 du Code de procédure. Cette demande pourrait alors être contestée par les tiers intéressés (v. art. 1447; C. pr., art. 871), mais, bien entendu, au point de vue seulement des causes spéciales de séparation de biens. Quant aux causes de séparation de corps, il est évident que les tiers, quel que soit leur intérêt, n'ont nulle qualité pour les discuter. Cela est évident, soit qu'on s'attache au caractère de personnalité des faits qui les constituent, soit qu'on envisage seulement ce caractère dans le but principal qui fait l'objet du débat.

23 bis. III. Le principe qui fait refuser aux créanciers du mari le droit d'iuterveuir dans l'instance en séparation de corps ne permet pas davantage de leur reconnaître le droit de former tierceopposition au jugement, comme ils y seraient admis en cas de sépa-

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ration de biens principale, soit indéfiniment à défaut de publication, soit dans l'année qui suit la publication du jugement C. pr., art., 873 . Ainsi la publication prescrite par l'article 880 n'a pas entièrement le même but que celle de l'article 87 2 ; elle tend seulement à avertir les tiers du changement survenu dans le régime matrimonial, et à leur éviter ainsi les surprises dans les traités qu'ils feraient à l'avenir avec le mari ou dans le crédit qu'ils pourraient lui accorder.

23 bis. IV. Observons au reste que la publication du jugement de séparation de biens a lieu par lecture et affiche C. pr., art. 872 ; mais à l'égard du jugement de séparation de corps, l'article 880, quoiqu'il renvoie à l'article 87 2 , prescrit seulement la publication par affiche. On a pensé apparemment qu'eu égard a son objet principal, il n'était pas convenable de faire lire in extenso le jugement de séparation de corps à l'audience du tribunal de commerce. Il faut convenir d'ailleurs que dans aucun cas une pareille lecture ne présente une grande utilité. Toutefois il est a remarquer que l'observation entière de l'article 872 est prescrite par l'article 66 du Code de commerce , si l'un d s époux est commerçant. Cet article d'ailleurs comprenait dans sa disposition et le jugement de divorce, entièrement omis par l'article 880 du Code de procédure, et le jugement de séparation de corps.

23 bis. V. Une remarque plus importante, c'est que l'article 66 indique comme conséquence du défaut de publication le droit pour éanciers de s'opposer au jugement et de contredire toute liquidation qui en aurait été la suite. Est-ce donc à dire que les créanciers auraient ici le droit de former tierce-opposition au jugement de séparation de corps, et d'en discuter les motifs à l'effet de le faire rétracter? Non évidemment, car le caractère tout personnel du débat exclut absolument cette idée; mais j'entends que les créanciers s'opposeront au jugement , en ce sens : qu'ils se refuseront à en subir les effets pour tout le temps pendant lequel ils l'auront légalement ignoré. Ainsi, par exemple, ceux qui auraient traité avec le mari depuis la dissolution de la communauté résultant lu jugement non publié pourront demandera être traités comme >i la communauté eût duré encore au moment de leur traité. Cela posé, il est tout simple que les créanciers puissent également contester la liquidation intervenue à leur insu à la suite du jugement.

Car le principe qui leur défend d'attaquer un partage consommé sans

position de leur part (C. civ., art. S82) ne saurait s'appliquer ici où l'ignorance légale dans laquelle ils ont été tenus les a privés de l'exercice du droit d'opposition ou d'intervention que la loi leur attribuait comme sauvegarde de leurs intérêts.

23 bis. VI. L'article G6 du Code de commerce ainsi expliqué n'a, comme on voit, rien d'exorbitant, et la sanction qu'il donne à l'obligation de publier étant, à bien dire, la seule possible, je ne craindrais pas de l'appliquer au cas même où les époux ne sont pas commerçants, si le jugement n'a pas été publié, aux termes de l'article 880 du Code de procédure.

21. La loi n'a pas d'ailleurs tracé en détail les effets de la séparation de corps; le principal consiste évidemment à dispenser le mari de l'obligation de recevoir sa femme, et la femme de l'obligation de suivre son mari. D'où l'on conclut naturellement que la femme a le droit de se choisir un domicile, nonobstant art. 108 (v. tom. 1er, n° 132 bis. I).

25. Du reste, la séparation laisse subsister dans toute leur force les devoirs mutuels de fidélité, secours et assistance (art. 212). Les devoirs de protection de la part du mari, d'obéissance de la part de la femme (art. 213), deviennent moins étroits, mais ne cessent pas entièrement. La femme, en conséquence, reste frappée de l'incapacité produite par la puissance maritale (art. 215-226). Enfin l'état de séparation n'est point irrévocable. Toutes ces différences entre la séparation qui relâche le lien et le divorce qui le brise commandent la plus grande réserve dans l'application qu'on voudrait faire à l'une des effets de l'autre, tels qu'ils sont réglés par les articles 295-305.

2G. Parmi ces effets, il faut d'abord évidemment rejeter tout ce qui tenait a la faculté de se remarier. Ainsi se trouvent écartés les articles 295, 296, 297, et même, a notre avis, l'article 298, al. 1. Quant à la disposition finale de l'article 298, qui ne rentre pas dans cet ordre d'idées, il n'y a pas lieu de s'en occuper-, car elle est formellement reproduite pour le cas de séparation par l'article 308. V. suprà, n° 17.