TIT. VI. DU DIVORCE. ART

exclusivement au père que pendant le mariage (v. art. 373), et de déférer en conséquence la garde des enfants ii celui des époux qui inspirait le plus de confiance.

Cela posé, la loi accordait en général la garde des enfants a l'époux qui obtenait le divorce, en laissant à la famille et au ministère public le droit de requérir et aux tribunaux celui d'ordonner toute autre mesure jugée convenable pour le plus grand avantage des enfants ; ceux-ci pouvaient en conséquence être confiés aux soins, soit de l'autre époux , soit d'une tierce personne. V. art. 302.

Mais, quelque mesure qui fût adoptée pour la garde, elle devait nécessairement laisser subsister pour chacun des deux parents, et le droit de surveiller l'entretien et l'éducation, et l'obligation d'y contribuer. V. art. 303.

11 faut appliquer sans difficulté , au cas de séparation de corps, et le pouvoir discrétionnaire des tribunaux et les droits et devoirs communs au père et a la mère quant a la surveillance et a la contribution. Mais la règle de l'article 373 subsistant toujours, puisque le mariage n'est pas dissous, j'ai peine à croire que de droit commun la garde appartienne a lépoux qui a obtenu la séparation au préjudice du droit du père.

31 bis. Il n'est pas besoin d'admettre l'application directe de l'article 302 à la séparation de corps pour reconnaître en cette matière le pouvoir discrétionnaire des tribunaux , et l'attribution à la famille et au ministère public du droit d'en provoquer l'exercice. Cette théorie, appliquée deux fois par le Code civil (art. 267 et 302), doit être considérée comme résultant de la nature des choses , et généralement sous-entendue comme tempérament nécessaire aux dispositions du titre de la puissance paternelle, quoiqu'elle ne s'}r trouve pas exprimée l . Mais il en est autrement de la préférence accordée par l'acticle 302 à l'époux qui obtenait le divorce : selon moi, il faudrait un texte pour en transporter l'application à l'époux qui obtient la séparation de corps, et déroger ainsi à l'article 373.

(1) V. ci-dessous, n« 1 1 4 bis.

(Juoi qu'il en soit, la question offre peu d'intérêt, si, comme je le pense, les tribunaux ont pour l'attribution de la garde des enfants un pouvoir discrétionnaire. Car il est évident que les motifs qui ont dicté l'article 302 porteront en général les juges à donner la préférence à l'époux qui obtient la séparation. Seulement, il faudra que leur jugement contienne, à cet égard, une disposition formelle; sans quoi l'on resterait purement et simplement sous l'empire de l'article 373.

32. 11 est évident que le divorce des père et mère ne devait, en ce qui concerne les enfants, porter aucune atteinte a l'exécution des conventions matrimoniales faites en leur faveur. Encore moins ce divorce pouvait-il les priver d'aucun des avantages assurés par les lois. Car le fait postérieur de dissolution ne saurait enlever aux fruits du mariage le bénéfice de leur origine. Mais ce fait ne devait pas non plus hâter l'ouverture de leurs droits. Y. art. 304. Tout cela, au surplus, n'était que la consécration du droit commun, et s'applique sans difficulté il la séparation de corps, sans qu'il soit même besoin d'invoquer la disposition de cet article.

33. Outre les effets ici énumérés, le divorce produisait encore : 1" ii légard de l'époux contre lequel il était obtenu, la déchéance de l'usufruit légal sur les biens des enfants (v. art. 386); 2° pour l'un comme pour l'autre des conjoints, la privation du droit de succession attaché à cette qualité (v. art. 767). Ces déchéances étant toutes deux, quoique a des points de vue différents, fondées sur la dissolution du mariage, ni l'une ni l'autre ne me parait susceptible d'application à la séparation de corps.

33 bis. I. La dissolution du mariage entre les père et mère vivants créait pour les enfants mineurs une situation fâcheuse, notamment par la faculté qu'elle conférait de contracter une nouvelle union. Dès lors, rien de plus naturel que de priver de son droit sur les biens des enfants l'époux qui était cause de cette dissolution. C'était d'ailleurs un moyen de favoriser l'époux malheureux qui avait été réduit à demander le divorce. Car, bien que la loi sur ce point ne

HT. VI. DU DiVOBCE. ART. 30i. 41

soit pas explicite, je crois que de la combinaison des articles 381 et 386 il résultait pour l'époux qui obtenait le divorce la conservation ou l'établissement immédiat de la jouissance à son profit (l). Tous ces effets, au surplus , se produisaient définitivement , car le divorce était définitif et n'admettait pas la possibilité d'une réunion ultérieure (art. 295). Mais tout est bien différent en cas de séparation de corps : la situation des enfants est moins fàcbeuse , car ils n'ont pas à craindre un second mariage de leurs père et mère, et, quelque défaveur qui s'attacbe à l'époux cause de la séparation, il n'y a pas même raison pour le punir par la perte de son usufruit. L'union, d'ailleurs, pouvant se rétablir entre les époux séparés, il ne conviendrait point d'éteindre ou de constituer définitivement par l'effet de la séparation l'usufruit de l'un ou de l'autre ; et d'autre part de graves considérations s'opposeraient au système qui attacherait à la réunion l'effet de faire passer l'usufruit de l'un à l'autre : d'abord il serait fort difficile de le faire sans un texte; mais en supposant même qu'on le pût, la vue d'un pareil résultat ne serait propre souvent qu'à empêcher une réunion toujours désirable. Le plus sur est donc de s'en tenir aux termes de l'article 384, et, puisque le mariage n'est point dissous , de conserver l'usufruit au père demandeur ou défendeur.

33 bis. IL Le droit de succession irrégulière consacré par les articles 723 et 767 est fondé sur la qualité d'époux que le divorce faisait perdre. De là la déchéance prononcée contre le conjoint divorcé (art. 767). Cette déchéance ne repose nullement sur l'idée d'indignité , puisqu'elle s'applique également et à l'époux innocent et à l'époux coupable. Cela posé, il n'y a aucune raison pour l'étendre au cas de la séparation de corps , qui laisse subsister le titre d'époux. Quant à la question d'indignité, il est bien entendu que, dans ce cas comme dans tous, elle se régirait par l'article 727, dont l'application aux successeurs irréguliers ne parait pas douteuse.

34. L'état de séparation peut toujours cesser a la volonté des parties. A cet égard, il ne paraît pas douteux que tous les faits de réconciliation qui, avant le jugement, rendraient l'action non recevable (v. ci-dessus, n° 14), feraient également tomber de plein droit le jugement s'ils survenaient

(I) V. ci-dessous, n° 131 bis. 1.

postérieurement. Toutefois, le rétablissement do la communauté «le biens ne serait pas la suite nécessaire de cette réconciliation (y. art. 1451), dont la disposition, contraire en ce point à l'ancien droit , offre le double avantage d'éviter une fâcheuse incertitude sur le régime matrimonial, et, a un autre point de vue. de favoriser la réconciliation des époux en leur laissant la l'acuité de se réunir sans rentrer pour cela en communauté.

34 bis. I. Le danger d'incertitude n'existait que par rapport à la séparation de biens, qui n'intéresse pas moins les tiers que les époux eux-mêmes. Quant à la conservation du droit de vivre séparés, cette question n'intéresse guère que les époux eux-mêmes. Et comme il s'agit uniquement de savoir s'il y a eu de leur part consentement à la réunion, on n'avait aucune raison d'attacher à cet égard moins d'effet au consentement tacite qu'au consentement exprès et formel. Aussi le fait de retour à l'habitation commune a-t-il toujours été considéré comme destructif de la séparation antérieurement prononcée (l). Cette règle, appliquée dans l'ancien droit même à la séparation de biens, suite de la séparation de corps (2), n'a été modifiée par le Code qu'à ce dernier point de vue. Nul doute conséquemment qu'elle ne reste applicable en ce qui concerne la séparation de corps.

84 bis. II. C'est le consentement mutuel des époux qui seul peut détruire l'effet du jugement de séparation. Et l'on ne doit pas, comme quelques-uns le soutiennent , se contenter pour cela du désistement de celui qui avait obtenu ce jugement. Chacun peut, il est vrai, renoncer au bénéfice établi en sa faveur. Mais ce principe, applicable aux droits réels, ne suffit pas pour faire cesser par l'effet d'une volonté isolée les rapports personnels résultant d'un contrat ou d'un jugement. C'est ainsi qu'une obligation, lors même qu elle naîtrait d'un contrat unilatéral, ne s'éteint pas par la seule renonciation du créancier; il faudrait une remise conventionnelle v. art. 1 1 34). On sent d'ailleurs tout ce qu'il y aurait d'inique à mettre entièrement à la discrétion de l'autre l'époux qui originairement avait

(1) V. Pothier, Contr. de mariar/c, n" 52 i.

(2) Poth., ibid., et Communauté, nu 524. Seulement Pothier réservait à la femme le moyen d'éviter cet effet par une protestation devant notaires.

TIT. Vil. DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILIATION. 43

résisté à la séparation, et qui, tout coupable qu'il était, peut être aujourd'hui justement irrité par la rigueur des poursuites dirigées contre lui par son conjoint. Vainement opposerait-on à cette doctrine la disposition qui déclare le mari maître d'arrêter l'effet de la condamnation prononcée contre la femme pour adultère; car il n'a ce droit qu'en consentant à la reprendre. Or, le consentement suppose le concours des deux volontés.

TITRE SEPTIEME

3o. Des droits civils de la plus haute importance sont subordonnés à l'état de famille, et cet état dépend entièrement, pour chacun, de sa filiation. La plénitude des droits de famille ne doit appartenir qu'aux enfants provenus du mariage, et cependant on ne peut les refuser tous a ceux qui proviennent d'une union plus ou moins illicite.

De là deux sortes de filiation, la filiation légitime, qui fait L'objet des deux premiers chapitres de ce titre, et la filiation naturelle, qui se subdivise en naturelle simple, et adultérine ou incestueuse; le chapitre III lui est consacré.

36. Dans le premier chapitre, dont l'intitulé, au surplus, n'est pas d'une exactitude rigoureuse, le législateur, laissant a la doctrine le soin de définir la filiation légitime, s'attache uniquement à établir, avec les développements, les distinctions et les modifications dont il est susceptible, le principe qui attribue au mari la paternité des enfants nés d'une femme mariée ou veuve. Ce principe, en effet, constitue la filiation paternelle, et par suite la légitimité des enfants conçus ou même des enfants simplement nés dans le mariage.

Dans le second chapitre, la loi, supposant que le fait même de la filiation paternelle et maternelle est mis en question, dé-

i i COURS ANYLYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. 1.

termine les diverses preuves par lesquelles cette filiation peut être établie.

Remarquons, au reste, que la légitimité des enfants reposant toujours sur le mariage dont elle est un effet civil, les règles

contenues en ces deux, chapitres , uniquement relatifs a la filiation des enfants légitimes, ne peuvent être appliquées s'il n'y a mariage constant entre les père et mère prétendus, ou si la preuve du mariage n'est pas rapportée suivant les règles cidessus établies (art. 194-200; v. lom. 1er, n°' 276-282).