CONÇUS OU NÉS DANS LE MARIAGE

37. Il n'y a proprement d'enfants légitimes que ceux qui sont conçus pendant le mariage, du commerce des deux époux. Quant aux fruits de leur commerce antérieur qui naissent depuis le mariage, s'ils ne sont pas légitimes dès le principe, du moins faut-il dire qu'ils naissent tels, puisque le mariage aurait l'effet de légitimer ceux même qui seraient nés antérieurement.

37 bis. I. L'eufant dont il s'agit n'ayant pas été conçu légitimement, ne peut être que légitimé. Seulement, sa légitimation précédant sa naissance, il est clair qu'il naît légitime, et la loi n'y met pas pour condition qu'il soit reconnu ; il suffit qu'il ne soit pas désavoué (comp., art. 314 et 331). Mais, la légitimité n'étant toujours que l'effet du mariage, cet effet ne peut précéder sa cause; ni par conséquent faire participer l'enfant aux droits de famille ouverts dans l'intervalle de sa conception au mariage (v. à ce sujet art. 333 . C'est ainsi que l'enfant d'une veuve, conçu avant le second mariage de sa mère, quoique né depuis le mariage, a été avec raison déclaré inhabile à recueillir la succession d'un enfant du premier lit décédé

depuis la conception, mais avant le second mariage C. C, cass., 11 mars 1811 (1); Paris, 21 décembre 1812) (2).

37 bis. II. Mais la légitimation antérieure à la naissance, différant, comme on l'a dit, de la légitimation postérieure, quant à la condition de reconnaissance formelle , n'est-elle pas d'ailleurs soumise aux mêmes conditions en ce qui concerne l'aptitude des enfants à ce bénéfice, et n'en faut-il pas exclure ceux qui proviennent d'un commerce incestueux ou adultérin v. art. 331}? Pour la négative, on dit que la loi considère indistinctement comme légitimes les enfants nés dans le mariage et que sous ce rapport ils ne différent des enfants conçus pendant le mariage que par la faculté accordée au mari de les désavouer; que les conditions auxquelles est subordonnée la légitimation ne sont appliquées par la loi qu'aux enfants nés hors mariage art. 331 , et qu'en pareille matière il n'est pas permis de raisonner par analogie. Il est bien vrai que la loi n'a pas admis la doctrine de quelques anciens auteurs, qui, pour juger si un enfant est incestueux ou adultérin, voulaient qu'on s'attachât au moment, non de la conception, mais de la naissance de l'enfant ; la loi, au contraire, pour accorder ou refuser le bienfait de la légitimation, s'attache uniquement au vice dont était ou non entaché le commerce des père et mère au moment de la conception ; mais, on le répète, cela n'est dit que pour la légitimation des enfants déjà nés , et l'on comprendrait que le législateur se fût montré plus indulgent quand le mariage des père et mère est venu couvrir la faute antérieure avant qu'aucun scandale se fût produit v. If. Demolombe, t. V, n° 61-63 .

Sans nier absolument la force de ces raisons, je dois dire pourtant qu'elles me paraissent appuyées sur la lettre plutôt que sur l'esprit de la loi. Une fois qu'il est admis que c'est le vice du commerce dont il est le fruit qui fait l'enfant incestueux ou adultérin, cet enfant doit rester tel , quels que soient les événements postérieurs ; et si la liberté acquise par les père et mère , avant sa naissance, ne suffit pas pour le constituer enfant naturel simple v. art. 33-3 , il y aurait contradiction à donner au mariage contracté entre eux l'effet de le rendre légitime. Vainement dit-on que la légitimité d'un enfant né pendant le mariage ne peut tomber

I J. P.. tom. 29, pag. 487.

2' Fb., tom. 35. pag. Ï84.

•K> t OURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

que devant le désaveu du mari. Cela est vrai, quand la question de légitimité repose uniquement sur celle de paternité du mari, seul point qui soit traité dans ce chapitre ; mais appliquer cette règle aux contestations de légitimité qui reposent sur la criminalité du commerce des père et mère , c'est faire une pétition de principe. Ma pensée est donc que la légitimation par le mariage antérieur à la naissance ne doit différer de la légitimation par un mariage subséquent que par la dispense de la condition de reconnaissance formelle, condition que le fait même du mariage pendant la grossesse rendait évidemment superflue.

Suivant cette doctrine, l'enfant né dans les cent quatre-vingts premiers jours du mariage, quoique non désavoué par le mari, ne sera pas considéré comme enfant légitime des deux époux si l'un d'eux était à l'époque de la conception engagé dans les liens d'un autre mariage (l). Et, par la même raison, s'il est vrai de dire que le mariage contracté entre parents ou alliés avec dispense ne légitime pas les enfants nés de leur commerce antérieur à l'obtention de la dispense (2 , il faudra le décider ainsi, soit que le mariage ait précédé ou suivi la naissance. Tel est mon sentiment, et je comprends difficilement la distinction faite par plusieurs auteurs qui , refusant, comme moi, au Mariage antérieur à la naissance l'effet de légitimer les enfants provenus d'un commerce adultérin, accordent, au contraire, cet effet au mariage contracté avec dispense, à l'égard des enfants conçus avant l'obtention de la dispense, et provenant conséquemment d'un commerce incestueux 3 . Je sais bien que la position , dans ce dernier cas, peut paraître plus favorable, parce que les parents, au moment de leur coupable commerce, pouvaient avoir l'espérance légitime de faire lever l'obstacle qui s'opposait à leur union; mais si cette considération n'empêche pas que les enfants qui proviennent de ce commerce ne soient, aux termes de l'article 331, considérés comme incestueux, ils se trouvent dans le système de la loi sur la même ligne que les enfants adultérins; et si le mariage antérieur à la naissance ne légitime pas les uns, il ne peut davantage légitimer les autres.

(1) V. sur ce point deux anciens arrêts du parlement de Paris des 10 mai 4773 et 20 juillet 1790, rapportés par Merlin, Répertoire, tom. 6, au mut Légitimation, sect. 2, § 2, n° 7.

(2) V. ci-dessous, nu 56 bis. IV.

(3) V. M. Duranton, tom. 3, n» 2G.

T1T. Vil. DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILIATION. 17

37 bis. III. Remarquons, au reste, que l'enfant dont la légitimité sera contestée par ce motif, qu'il ne pourrait appartenir aux deux personnes actuellement mariées sans provenir d'un commerce incestueux ou adultérin, ne sera pas, par là même, réputé incestueux ou adultérin. Tout ce qu'on devra conclure, c'est qu'aux yeux de la loi il n'aura pas le mari pour père, la présomption établie pour les cas ordinaires n'ayant pas ici d'application. Il paraît en effet logique qu'une paternité qui ne pourrait être ni constatée par une reconnaissance (art. 335) ni judiciairement recherchée (art. 342) ne soit pas constituée par la loi elle-même comme résultat d'une présomption.

38. La naissance depuis le mariage est un fait positif sur lequel il ne peut exister aucune incertitude ; mais la nature ayant couvert la conception d'un voile impénétrable, on ne peut en déterminer l'époque précise. Cependant il est toujours facile delà fixer approximativement par celle de la naissance. Il suffit pour cela de connaître le terme le plus court et le terme le plus long de la gestation ; car il est évident que la conception n'est pas antérieure a l'époque fixée par le terme le plus long, ni postérieure à l'époque fixée par le terme le plus court. Le Code considère en général deux cents quatre-vingt-dix-neuf jours pleins comme le terme le plus long, et cent soixante-dix-neuf jours comme le plus court. C'est ensuite par l'intérêt de la légitimité de l'enfant qu'on se détermine a supposer tantôt la gestation la plus longue, tantôt la gestation la plus courte (art. 312, 314, 315 combinés).

Ainsi il est vrai de dire que la loi répute conçu pendant le mariage tout enfant qui naît plus de cent soixante-dix-neuf jours après la célébration, et moins de trois cents jours après la dissolution;

Qu'elle répute conçu avant le mariage tout enfant qui naît viable avant le cent quatre - vingtième jour de la célébration ;

Qu'en principe au moins, elle ne considère pas comme conçu pendant le mariage l'enfant qui naît plus de trois cents jours après la dissolution.

38 bis. I. Il importe de fixer précisément le calcul légal de la durée de gestation, qui sert de base à la présomption de conception pendant le mariage (art. 314 et 315), et qui, comme on va le voir, sert également a faire exclure ou admettre le désaveu du mari, suivant qu'il sera ou non possible de lui attribuer la paternité (art. 312).

La durée de la gestation ne se détermine ni par heure ni par mois, elle se compte par jours, et le calcul a pour base les chiffres 300 comme maximum et 180 comme minimum.

Cela, au surplus, ne veut pas dire que le minimum légal de la durée de la gestation soit de 180 jours pleins, et le maximum de 300 jours pleins. D'une part, en effet, la loi répute conçu pendant le mariage l'enfant né le cent quatre-vingtième jour du mariage art. 314 ; et, d'autre part, elle ne présume plus la légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution. Ainsi, dans le système de la loi, la naissance de l'enfant a lieu au plus tôt le 180e jour, et au plus tard le 300e jour après sa conception. En d* autres termes , la conception se place au plus tôt le 300e et au plus tard le 180e jouiavant sa naissance.

Evidemment, d'après cela, quand un mari fonde son désaveu sur l'impossibilité de cohabitation au moment de la conception (art. 312;, il ne suffit pas, pour faire admettre ce désaveu, que l'impossibilité ait duré, comme la loi semble le dire, dans l'intervalle de 119 jours qui sépare le 300e du 180e, mais il faut que l'impossibilité ait existé dès le commencement du trois centième et qu'elle ait duré jusqu'à la fin du cent quatre-vingtième, ce qui donne une latitude de 121 jours pleins pour le placement hypothétique de la conception.

38 bis. II. Cela posé, il reste seulement à déterminer le point de départ exact du délai de trois cents ou de cent quatre-vingts jours, tel qu'il vient d'être expliqué, soit qu'il se compte comme dans l'article 312 en remontant de la naissance à l'époque possible de la conception, soit qu'on le fasse courir comme dans les articles 314 et 31 ô du commencement ou de la fin du mariage au jour de la naissance. A cet égard, il s'agit de savoir si dans la série de jours qui se termine au 180e ou 300e, depuis la naissance, quand on remonte, et, dans le cas inverse, depuis la célébration ou la dissolution du mariage, il s'agit, dis-je, de savoir si le jour même qui sert de point de départ doit être compté. La négative paraît résulter des

termes des articles 312 et 315, dont l'un ne comprend dans son compte que tes jours avant la naissance , et l'autre les jours après la dissolution. Or, évidemment, le jour de la naissance n'est pas un jour entier avant la naissance, et le jour de la dissolution n'est pas un jour entier après la dissolution. Donc le premier jour serait dans un cas la veille de la naissance, et dans l'autre le lendemain de la dissolution. Il est vrai que l'article 314 se prêterait à une autre interprétation, car il ne dit pas le 180e jour depuis la célébration du mariage, mais le cent quatre-vingtième jour du mariage, ce qui permettrait de compter le jour même du mariage. Mais comme il faut nécessairement interpréter l'un par l'autre les deux articles 312 et 314 en ce qui concerne le délai de 180 jours, je m'attache de préférence à l'article 3! 2, dont les termes plus précis fixent évidemment la durée de la gestation la plus courte à 179 jours pleins, terme que l'on n'atteint qu'en plaçant la naissance la plus précoce le 1 80e jour après celui du mariage, et non compris conséquemment celui de la célébration. Cela, du reste, n'a rien d'absolument inconciliable avec les termes de l'article 314, qui par cent quatre-vingtième jour du mariage peut très-bien avoir entendu le cent quatre-vingtième jour depuis le mariage.

38 bis. III. En me résumant donc, je dis : 1° que les termes des articles 312 et 314 expliqués l'un par l'autre, fixent la durée légale de la gestation la plus courte à 179 jours pleins ; 2° que des termes parfaitement concordants des articles 312 et 315, il résulte que la gestation la plus longue est de 299 jours pleins.

39. Quant à la question de savoir si l'enfant est ou non le fruit du commerce des deux époux, la présomption qui attribue la paternité au mari s'applique aux enfants conçus, et même à ceux qui sont seulement nés depuis le mariage 5 c'està-dire que les uns et les autres sont censés appartenir au mari jusqu'à désaveu de sa part. Mais cette présomption, fondée sur la probabilité du commerce des deux époux, et sur celle de l'innocence de la mère, milite plus fortement pour les enfants conçus pendant le mariage; elle n'admet alors la preuve contraire que dans des cas déterminés, qui, d'abord limités à 11. 4

\. ont été portés à trois par la loi du 6 décembre 1850(1). Le premier emporte en lui-même la démonstration de non-

aternité (2); le second, moins concluant, autorise seulement le mari à fournir de toute autre manière cette démonstration. Quant au troisième, à moins d'une circonstance particulière qui rendrait à la présomption sa force ordinaire, il fait tomber cette présomption devant le désaveu du mari, et dispense celui-ci de toute autre démonstration.

Le premier cas de désaveu consiste dans l'impossibilité de cohabitation a l'époque de la conception, c'est-à-dire pendant tes cent vingt et un jours écoulés depuis (et y compris) le (rois centième jusques (et y compris) le cent quatre-vingtième jour précédant la naissance. L'impossibilité doit être physique, et la loi explique qu'elle peut provenir d'éloignement ou de quelque accident. V. art. 312.

Cette impossibilité pourrait certainement résulter de l'imi liissance naturelle j mais, par des raisons graves tirées en partie de la difficulté ou de l'immoralité de la preuve , en parlie de l'indignité du mari, la loi n'en admet pas l'allégation. Elle ne permet pas non plus le désaveu pour simple cause d'adultère-, car ce fait ne détruit pas la possibilité de la paternité du mari. Mais quand, par le recel de la naissance, la mère semble porter elle-même témoignage contre la légitimité de l'enfant, cette circonstance jointe à la preuve offerte de l'adul-

•ic. ou même, selon moi, sans avoir besoin d'être soutenue de celte preuve spéciale, cette circonstance , dis-je, constitue le second cas de désaveu, et autorise le mari a proposera l'appui tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père. V. art. 313.

39 bis. I. L'impossibilité de cohabitation qui constitue la première cause de désaveu doit être physique , ce qui exclut l'impos-

(2) C'est-à-dire que le mari qui désavoue pour cette cause et qui en justifie n'a pi ta rien à prouver. Mais peut-être cela n'exclut-il pas abolument la faculté de défi ndre encore la légitimité de l'enfant, V. ci-dessous, nu 42 bis. II.

sibilité morale qu'on voudrait faire résulter, soit de l'inimitié existante entre les deux époux, soit de toute autre circonstance pouvant rendre plus ou moins invraisemblable le fait de leur cohabitation. L'éloignement est évidemment une des causes d'impossibilité. Mais de ce que l'impossibilité doit être physique, quelques-uns ont voulu conclure la nécessité d'une distance telle qu'elle n'ait pas pu être franchie dans l'intervalle des 1 2 1 jours dans lequel se place la conception. C'est là, selon moi, une erreur; ce que la loi veut en exigeant l'impossibilité physique, c'est exclure l'allégation de simple impossibilité morale. Or, l'éloignement, à quelque distance que ce soit, constitue toujours une impossibilité physique, pourvu qu'il ait été continu. C'est au mari, sans doute, à prouver cette continuité, et la preuve, j'en conviens , sera plus difficile quand la distance sera assez rapprochée pour qu'on puisse supposer qu'elle a été franchie ; mais la difficulté d'une preuve n'est pas une raison pour faire refuser le droit de la tenter par les moyens que le droit commun autorise. Je pense, d'après cela, qu'on pourrait prouver, même par témoins, que les deux époux ont constamment résidé à une certaine distance l'un de l'autre. À plus forte raison, admettrais-je la preuve tirée du fait que l'un des époux a été tenu sous les verrous dans une prison dont l'accès était interdit à l'autre. En deux mots, ce qu'il faut prouver comme constituant l'impossibilité physique, c'est l'éloignement continu. Mais quant aux moyens de prouver cet éloignement et sa continuité, la loi n'a rien prescrit, et il faut s'en rapporter à la sagesse des juges, qui devront seulement se montrer sévères dans l'appréciation des documents fournis.

39 bis. II. L'impossibilité physique doit être accidentelle, ce qui exclut l'allégation d'impuissance naturelle. Cette exclusion, du reste, n'est peut-être pas uniquement fondée sur l'incertitude ou l'immoralité de la preuve , mais aussi sur ce que l'impuissant , qui a dû connaître son état, serait en faute d'avoir, en se mariant, trompé sa femme. Dès lors, on s'explique qu'il ne soit pas reçu à se prétendre coupable de cette faute.

Ces motifs réunis se prêtent une force mutuelle, quoique chacun en particulier fût peut-être insuffisant. Aussi , le dernier n'ayant pas d'application à une action qui serait dirigée , non par l'impuissant, mais contre lui, j'ai pensé que l'impuissance naturelle, toute difficile qu'elle soit à constater, pourrait fournir au conjoint de

l'impuissant une cause d'annulation de mariage pour erreur (1). 39 bis. III. Sous le nom d'impossibilité accidentelle, je comprends ici, et celle qui provient d'éloignement, et celle qui nait d'un accident quelconque. Cet accident pourrait être aussi bien une maladie interne qu'une blessure ou une opération chirurgicale ; car la loi ne distingue pas. Je constate seulement que dans le premier cas la preuve sera plus difficile, car l'impossibilité pourra souvent n'être pas évidente.

L'accident quelconque étant mis par la loi sur la même ligne que l'éloignement, évidemment supposé postérieur à la célébration du mariage , cet accident semblerait dans la pensée du législateur devoir également être survenu depuis le mariage; car, s'il était préexistant, le mari aurait peut-être, comme au cas d'impuissance naturelle, à s'imputer de s'être marié en cet état. Et toutefois cette raison évidemment ne vaudrait rien si l'accident supposé est une maladie curable ou crue telle, car le malade a pu se marier en comptant sur sa guérison. Au contraire , la raison serait dans toute sa force si l'accident antérieur au mariage consistait dans le retranchement ou la lésion des organes. Car le mari, alors, ne serait pas plus excusable de s'être marié en cet état qu'il ne le serait si l'impuissance naturelle provenait d'un vice apparent de conformation. Si donc il serait non recevable à désavouer dans ce dernier cas , pourquoi ne le serait-il pas dans l'autre?

Quoi qu'il en soit, j'aurais peine, pour mon compte, à admettre par simple parité de motifs une fin de non-recevoir absolue dans une matière aussi grave, et à maintenir ainsi contre l'évidence dans une famille un enfant qui ne lui appartiendrait pas. En présence d'une si puissante considération, s'il me fallait nécessairement mettre sur la même ligne l'impossibilité provenant de lésion ou retranchement et celle qui nait d'un vice apparent de conformation, j'aimerais mieux admettre le désaveu dans les deux cas que de le refuser dans tous deux. Mais le plus sûr est de s'en tenir aux termes de la loi, qui, à tort ou à raison, exclut l'allégation d'impuissance naturelle, de quelque cause qu'elle provienne, mais qui n'exclut que celle-là.

39 bis. IV. Quant à la seconde cause de désaveu, il est certain

(1) V. tom. \", n- 225 bis. IV, et 262 bis. III.

TIT. VII. DE LA PATERfl. Ll DR LA HLIAÏ. ART. 313. •')•!

1° que le recel de la naissance en est un élément essentiel; 2° que cette circonstance n'est pas, comme l'impossibilité de cohabitation, suffisante en elle-même pour justifier le désaveu, c'est seulement une condition pour être admis à fournir cette justification par tous les moyens propres à la produire, en s'en rapportant sur ce point à la prudence et a la sagesse des juges. Mais cette condition est-elle la seule, ou ne doit-elle pas se combiner avec celle de l'adultère? A cet égard, le texte présente quelque obscurité. On peut soutenir en effet que la seconde partie de l'article 313 se réfère tout entière au désaveu pour cause d'adultère, et que c'est uniquement ce désaveu qui, proscrit en principe, est, au contraire, autorisé quand la naissance a été cachée. Cette idée une fois admise , il en faudrait conclure que la preuve spéciale de l'adultère, comme celle du recel de la naissance, devrait être acquise, sinon préalablement à l'instance en désaveu, au moins dans le cours de l'instance et avant qu'il y eût lieu d'examiner les autres faits de non-paternité. J'ajoute que je ne concevrais pas, s'il s'agissait effectivement d'un désaveu pour cause d'adultère, qu'on pût se contenter d'établir le fait d'adultei e par voie de conséquence des faits de non-paternité. En effet, cet ordre d'idées une fois admis, rien ne distinguerait plus ce prétendu désaveu pour cause d'adultère de tout autre cas de désaveu ; puisque le désaveu, quel que soit son principe, tend toujours à la démonstration d'une naissance adultérine et par conséquent d'un adultère commis. Mais c'est mal à propos, je crois, qu'on veut faire consister dans le fait d'adultère la cause de désaveu autorisée par l'article 314. Cela n'est conforme ni aux termes de la loi ni à son esprit manifesté dans la discussion du projet. Ce que la loi dit positivement, c'est qu'au cas de naissance cachée, le mari est admis à proposer tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père. Il est vrai que la loi commence par admettre le désaveu pour cause d'adultère quand la naissance a été cachée au mari ; mais la pensée évidente est que la cause d'adultère est alors admise, précisément parce que le recel de la naissance autorise la preuve de tous les faits propres à justifier la non-paternité, et que l'adultère est un de ces faits. Cela donc ne veut pas dire qu'en l'absence du fait positif d'adultère les autres faits de non-paternité ne puissent être utilement invoqués.

Du reste, la pensée qui rattache directement la cause du dés-

5i COUltS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

aveu, non au fait de l'adultère, mais à celui du recel de la naissance, résulte clairement de la discussion du projet au conseil d'État. C'est ce fait que Tronchet regarde comme une des plus fortes exceptions contre la règle palcr is est (1), et que Berlier propose de comprendre parmi les causes qui font cesser la présomption de paternité (2). La même idée est exprimée par le premier consul, qui fait relire en conséquence l'article 4 indicatif des exceptions à la présomption de paternité, et propose d'y ajouter celle-là. L'amendement est formulé par Cambacérès ; après quoi , le conseil adopte cette exception et celle de l'impossibilité physique de cohabitation (3). Quoi qu'il en soit, la doctrine a longtemps hésité, et plusieurs auteurs soutiennent encore la nécessité de joindre la preuve spéciale de l'adultère à celle de la naissance cachée (4) ; mais la jurisprudence parait aujourd'hui avec raison fixée en sens contraire (5).

ddbis. V. L'adultère, considéré seulement comme un des faits propres à justifier la non-paternité du mari , aura, sous ce rapport, plus ou moins de valeur suivant que l'époque où il a été commis se référera ou non au temps probable de la conception. Mais indépendamment même de cette coïncidence, le fait de l'adultère aura toujours une gravité considérable , puisqu'en établissant l'infidélité de la femme, il affaiblira d'autant la base légale de la présomption de paternité, qui repose surtout sur la supposition d'innocence de la mère. Quoi qu'il en soit, tout cela reste livré à l'appréciation des juges, qui pourraient , je crois, lorsque la coïncidence existe, ne point exiger la production d'autres faits, mais qui pourraient aussi pousser plus loin leur exigence; car la seule règle de droit, c'est qu'en cas de naissance cachée, ils pourront se déterminer par tous les éléments qui leur paraîtront suffisants pour opérer leur conviction.

39 bis. VI. La preuve même physique de la non-paternité du mari , dans le cas , par exemple , où une femme blanche , épouse d'un blanc, accoucherait d'un enfant de couleur, ne suffirait point,

(1) Séance du 16 brumaire an x. (Fenet, tom. 10, pag. 40.)

(2) Ibid., pag. 41.

(3)/6((i.,pag. 43.

(4) V. notamment M. Duranton, tom. 3 , nu 52; Proudhon et Valette, tom. 2 , pag. 30-33).

(5) V. C. C, rej.,ch. civ., 8 juillet 1812 (J. P., tom. 3!i, pag. 4 4); C. C, rej., 2ojanv. 1831 [ibid., tom. 89, pag. 430); C. C, rej., 9 mai 1838 (J. P. tom. 110, pag, 361). V. aussi Ducaurroy, Comment, du Cod. cic , tom. 4*r, n° 433.

T1T. VII. DE LA l'ATERN. ET DE LA F1LIAT. AI'.T. 313. 55

d'après les termes de la loi, pour autoriser le désaveu. C'est là pourtant évidemment une lacune que les tribunaux se croiraient peut-être autorisés à combler. Ce qu'il y a de certain, c'est qu'en cas de recel de la naissance , ce serait là le fait le plus significatif qui put être proposé à l'appui du désaveu.

39 bis. VII. Le recel de la naissance autorisant à proposer tous les faits propres à justifier que le mari n'est pas le père, on se demande s'il n'en résulterait pas la faculté d'alléguer même l'impuissance naturelle. Je réponds négativement; car, quelque générale que soit la disposition finale de l'article, cette généralité ne peut prévaloir sur la prohibition absolue prononcée dans la première partie. Du reste, la pensée du législateur sur ce point se révèle par la rédaction même de la loi , qui , proscrivant par une même disposition et le désaveu pour impuissance naturelle et le désaveu pour adultère, n'applique qu'à cette dernière cause l'exception tirée de la naissance cachée.

39 bis. VIII. Le recel de la naissance étant la condition sine quâ non du désaveu pour impossibilité morale, il importe de bien se fixer sur le caractère constitutif de cette grave circonstance. Elle consiste, selon moi, non dans le fait d'ignorance du mari, mais dans les faits qui ont tendu à lui dissimuler la naissance. Il n'importe à cet égard que la tentative ait ou non réussi , il ne doit pas importer davantage qu'elle ait précédé ou suivi la naissance. Ainsi, dans ma pensée, le recel de la grossesse se confond avec le recel de la naissance, et j'y verrais une cause de désaveu, quand même l'ignorance du mari n'aurait pas duré jusqu'à l'accouchement. A cet égard, au reste, il est bien à remarquer qu'au conseil d'Etat, à la suite de la discussion qui avait constamment roulé sur l'importance du fait d'ignorance ou de dissimulation de l'accouchement, c'est l'exception résultant de la grossesse cachée que le premier consul proposa formellement de consacrer ( I ).

39 Us. IX. Un des faits de recel les mieux caractérisés consisterait évidemment dans l'inscription de l'enfant à l'état civil sans indication du mari comme père, soit que l'acte portât la mention de père inconnu , ou qu'il désignât pour père un autre que le mari. Bien plus, il faut dire que, dans la plupart de ces cas, l'enfant n'é-

(I) Fenet, tom. 10, pag. 13.

o(j COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. I.

tant point en possession de la légitimité, le désaveu serait superflu. Ce serait à lui à agir en réclamation d'état; et si, après avoir établi la maternité de la femme mariée , il invoquait la présomption de paternité du mari , toute partie intéressée pourrait défendre à son action dans les termes de l'article 325.

39 bis. X. C'est évidemment au mari demandeur en désaveu à faire preuve des faits de dissimulation qui rendent ce désaveu admissible. Il ne lui suffit donc pas d'alléguer qu'il a ignoré la naissance, en rejetant sur ses adversaires la preuve de la connaissance qu'il en aurait eue ; il faut qu'il établisse préalablement les faits qui ont dû produire chez lui cette ignorance.

39 bis. XI. C'est parce que le recel de la naissance est une sorte de témoignage porté par la mère contre la légitimité de l'enfant que la loi s'attache à cette circonstance pour autoriser le désaveu. Toutefois, il n'en faudrait pas conclure que le témoignage plus positif encore de la mère , qui ne rougirait pas de proclamer sa propre turpitude , pût entraîner les mêmes conséquences ; car, outre qu'il n'y a pas parfaite parité de motifs, le texte de la loi est trop absolument limitatif. Heureusement que ce sera un cas rare , dont l'omission dans la loi n'entraînera pas dès lors un grave préjudice social.

40. La troisième cause de désaveu résulte d'une séparation de corps prononcée ou même seulement demandée ; elle se fonde sur l'invraisemblance du commerce des époux, nonseulement après le jugement, mais même pendant l'instance, dès que la femme a été autorisée à quitter la maison conjugale. Mais il faut pour cela que l' enfant désavoué n'ait pas pu être conçu avant la cessation légale de l'habitation commune, ou depuis son rétablissement*, il faut donc, en appliquant les calculs ordinaires sur la durée de la gestation, que l'enfant soit né trois cents jours après l'ordonnance du président, rendue aux termes de l'article 878 du Code de procédure, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet déjinitif de la demande ou depuis la réconciliation. En outre, comme une réunion de fait suffit pour détruire les inductions tirées du droit d'habitation séparée, ce simple lait empêcherait l'admission du dés-

I1T. Vil. DE LA l'ATERN- ET DE LA FILIAL ART. 313. 57

aveu. V. § additionnel a l'article 313, L. 6 décembre 1850 (1). 40 bis. I. La séparation, ne dissolvant pas le mariage, et pouvant toujours cesser par le consentement des parties, ne suffit pas pour détruire la présomption de paternité; et pourtant, comme elle rend au moins invraisemblable le commerce ultérieur des époux, la section de législation du conseil d'État avait proposé de faire cesser alors la présomption de paternité s'il n'y avait eu réunion de fait ou réconciliation (2). Mais cette proposition ayant disparu à la suite du renvoi à un nouvel examen, qui n'eut pas lieu, le cas de séparation de corps est resté dans le Code civil sous l'empire pur et simple de la présomption de paternité. C'était là une lacune fâcbeuse dans le système même de la législation , qui admettait le divorce, mais cette lacune devint plus sensible encore lorsque l'abolition du divorce ne laissa plus au mari aucun moyen de se soustraire et de soustraire sa famille aux tristes suites de l'inconduite d'une femme infidèle, assez audacieuse pour produire au grand jour les fruits de ses désordres. Aussi, diverses tentatives furent faites pour combler cette lacune (3); mais nulle jusqu'alors n'avait pu aboutir. J'en avais plus d'une fois exprimé le regret dans mon enseignement. Lors donc que la confiance de mes concitoyens m'eut bonoré du mandat législatif, je regardai comme un devoir d'user à ce sujet du droit d'initiative qui m'était accordé. Ma proposition , du reste , n'allait pas tout à fait aussi loin que la loi qui s'en est suivie; je demandais seulement qu'après la séparation de corps la condition du recel de la naissance ne fût plus exigée pour autoriser le désaveu du mari, et que celui-ci fût alors admis à proposer tous les faits propres a justifier qu'il n'était pas le père. C'est dans ce

(2) V. ce projet, ch. 1«, art. 4; Pr.-verb, de la séance du 14 brum. an x (Fen., tom. 10, pag. 1"): séance du 16 brum an x (ib., pag. 44).

(3) V. projet de loi sur la séparation de corps , présenté à la chambre des pairs , 28 décembre 1816, art. 27 et 28. Ce projet , adopté par la chambre des pairs , fut porté à la chambre des députés le 7 janvier 1817. Une commission fut nommée; mais la session finit avant qu'elle eût fait son rapport.

Proposition faite à la chambre des pairs par M. le président Boyer, 14 janvier 1837 ; amendement d^ la commission présenté par M. Tripier, rapporteur, 15 février 1834, adopté par la chambre le 22 du même mois : présentation à la chambre des députés le 24. — Rapport favorable de M. Renouard, 18 mars 1834; mais la discussion en fut ajournée et ne s'ouvrit pas.

Ces propositions et les diverses phases de leur discussion sont reproduites dans Je rapport que j'ai présenté à l'Assemblée législative le 6 août 1850.

sens que le projet fut d'abord adopté par la commission que j'avais l'honneur de présider et au nom de laquelle j'en fis le rapport le G août 1850. Ce rapport fut suivi de deux délibérations conformes à ses conclusions; mais sur un amendement proposé à la troisième délibération par MM. de Vatimesnil et Valette, et qui fut adopté par la commission, le système fut changé : on considéra que, l'état de séparation de corps rendant invraisemblable le commerce des deux époux , la présomption de paternité , conséquence du mariage toujours subsistant , devait bien encore durer jusqu'à désaveu du mari , mais que le désaveu fait par celui-ci dans les délais et dans les formes voulus ne devait être soumis à aucune justification autre que celle de l'existence de la séparation ou de l'instance en séparation au temps de la conception de l'enfant. On exprima seulement que le désaveu ne serait pas admis s'il y avait eu réunion de fait entre les époux; ce qui, du reste, ne peut avoir d'autre signification que de réserver aux adversaires du mari le droit de prouver cette réunion pour faire rejeter l'action en désaveu.

40 bis. II. La loi suppose qu'une réunion de fait, différente d'une réconciliation qui ferait tomber la demande ou le jugement, aura eu lieu accidentellement entre les époux depuis que la femme a été autorisée à quitter le domicile conjugal, et elle décide alors que l'action en désaveu ne sera pas admise. Le motif évident, c'est que l'enfant peut être le fruit de cette réunion. Mais, pour qu'il en soit ainsi, il faut nécessairement que l'époque de la réunion puisse se rapporter avec celle de la conception de l'enfant; or, c'est ce qui n'aurait pas lieu si l'enfant était né moins de 180 jours ou plus de 300 jours depuis la réunion. C'est donc sous la condition sousentendue de rapport possible entre les deux époques que la loi parait devoir en général être appliquée. Et toutefois , la condition n'étant pas expresse, et le fait prouvé d'une réunion pouvant, suivant les circonstances , en faire supposer d'autres , je ne sais si , nonobstant le défaut de rapport entre les deux époques, le fait de réunion n'autoriserait pas les juges, selon les cas, à repousser l'action en désaveu.

40 bis. III. Maintenant, sil y a preuve de la réunion de fait, en rapport possible avec l'époque de la conception, la loi disant expressément que l'action ne sera pas admise, il ne paraît pas que les juges puissent se soustraire à cette disposition prohibitive. Ainsi,

quand même les circonstances rendraient plus vraisemblable la paternité d'un autre que celle du mari , puta, si avant ou depuis la réunion des époux il y avait eu un fait constant d'adultère mieux en rapport que cette réunion avec l'époque probable de la conception, il n'en faudrait pas moins repousser le désaveu. Mais ce qui me paraît toujours abandonné à l'examen des juges, c'est la nature du fait de prétendue réunion. Je ne crois pas qu'on doive considérer comme telle toute rencontre qui aurait mis les époux en présence ; il faudrait évidemment , pour donner lieu à l'application de la loi , qu'ils se fussent trouvés ensemble sans témoins.

41 . Quant aux enfants nés pendant le mariage, mais conçus antérieurement, il est encore probable qu'ils sont issus du commerce des deux époux ; mais le désaveu du mari doit suffire en général pour repousser cette probabilité.

C'est d'après ce principe qu'en autorisant, de droit commun, le désaveu de l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, et supposant par la même l'existence de la présomption de paternité jusqu'à désaveu , la loi détermine seulement trois cas où ce désaveu ne peut avoir lieu :

1° Si le mari a eu connaissance de la grossesse avant le mariage 5 car, en épousant la femme enceinte , il a virtuellement reconnu sa paternité. Y. art. 314-1°;

2° S'il a assisté a l'acte de naissance, et s'il a approuvé cet acte, soit en le signant, soit en y laissant insérer la mention qui tient lieu de la signature. Il est évident en effet qu'il y a encore reconnaissance virtuelle. V. art. 314-2° 5

3° Enfin, si l'enfant n'est pas déclaré viable. Car, outre qu'alors la naissance avant le cent quatre-vingtième jour n'exclut pas nécessairement la possibilité de la conception postérieure au mariage, il y a dans tous les cas une raison dominante, c'est le défaut d'intérêt. V. art. 314-3°; v. a ce sujet art. 72o-2°, 906, al. dernier.

41 bis. I. La présomption de paternité du mari n'est pas aussi formellement proclamée pour les enfants qui naissent seulement depuis le mariage que pour les enfants conçus pendant le mariage;

mais elle l'est virtuellement par la disposition qui détermine les cas où le désaveu ne pourra avoir lieu. Il résulte en effet de là que hors ces cas le désaveu est en général possible; mais cela même suppose qu'il y a présomption de paternité jusqu'à désaveu.

Cela posé, il est bien entendu que c'est le seul fait du désaveu, lorsqu'il est recevable (v. art. 314), et qu'il a lieu dans les délais et les formes voulus (v. art. 316-318), c'est ce seul fait, dis-je, qui détruit ici la présomption de paternité; en d'autres termes, ce désaveu est péremptoire. Ainsi, le mari n'a rien à prouver; mais ce n'est pas à dire qu'on ne puisse prouver contre son désaveu.

A cet égard, il est incontestable que la preuve pourrait porter sur les fins de non-recevoir spécifiées par la loi ; mais il reste à savoir : 1° si l'on pourrait proposer d'autres fins de non-recevoir; 2° si le désaveu recevable pourrait être contesté au fond.

41 bis. II. Quant aux fins de non-recevoir, il est bien à remarquer que l'article 31-4 , qui les énumère, n'est pas conçu en termes limitatifs. Toutefois, il me paraîtrait difficile de ne les tirer d'ailleurs que d'un aveu antérieur ou de la non-viabilité. Mais je ne crois pas non plus que les deux faits constitutifs de reconnaissance ou d'aveu, qui sont énoncés dans les deux premiers numéros de l'article, soient les seuls auxquels puisse être attribué cet effet; ma pensée est qu'une reconnaissance tacite , de quelques faits qu'elle résulte , et à plus forte raison une reconnaissance formelle, rendraient le désaveu non recevable (1).

41 bis. III. Quant au désaveu recevable, il détruit, comme on l'a dit, la présomption de paternité; mais est-il tellement péremptoire qu'il ne permette pas à la défense de prouver la paternité du mari? Pour le prétendre, on invoque le principe général qui interdit la recherche de la paternité, et l'on s'appuie principalement sur le motif d'impossibilité qui a dicté cette prohibition. Mais ne peuton pas répondre que la preuve de paternité, toute difficile qu'elle est, n'est cependant pas impossible , et que, sans la prohibition de la loi, elle serait susceptible de s'induire des circonstances? Or, la prohibition n'étant évidemment écrite qu'en vue de la paternité naturelle, pourquoi en voudrait-on faire l'application ici, où le mariage postérieur des père et mère rendrait cette paternité légitime ?

(!) V. M Demolombe, tom. 5, n« 75 et 76.

TIT. VII. DE LA PATBBH. El DE LA 1 ILIAT. ART. 3li. Gl

Par ces considérations, j'inclinerais beaucoup, pour mon compte, à permettre la preuve par tous les moyens possibles. Nul doute, au reste, que cette preuve ne fût admise s'il y avait eu enlèvement, puisque alors l'article 340 lui-même permet la recherche.

41 bis. IV. De même qu'on se demande si le désaveu du mari , lorsqu'il n'est écarté par aucune fin de non-recevoir, admet la preuve contraire ; de même , à l'inverse , on peut se demander si les fins de non-recevoir établies par l'article 314 sont tellement absolues qu'elles ne permettent jamais au mari, quand il ne conteste pas les faits qui leur servent de base , de prouver qu'il ne peut pas être le père. Cela semble évidemment résulter des termes de la loi , qui, dans les trois cas indiqués, dit formellement que l'enfant ne peut être désavoué. Toutefois, ce résultat, incontestable pour le cas de non-viabilité , puisque alors il n'y a aucun intérêt , ne l'est peutêtre pas au même point dans les deux autres, qui reposent seulement sur une reconnaissance virtuelle. Cette reconnaissance, en effet, pourrait n'être que la suite d'une surprise, et la preuve de cette surprise devrait lui enlever toute sa force. Ainsi, dans le premier cas, celui de la connaissance de la grossesse, il serait possible que la date de la naissance , combinée avec celle des premiers rapports du mari avec la mère, vint lui révéler que celle qu'il a crue enceinte de ses œuvres au moment ou il l'a épousée l'était antérieurement des œuvres d'un autre. Comment alors pourrait-on lui refuser le droit de prouver qu'il n'est pas le père, en établissant, par exemple, une impossibilité physique de cohabitation à l'époque de la conception de l'enfant? Il est vrai que l'article 314 dit positivement que l'enfant, dans les trois cas indiqués, ne peut être désavoué; mais cela ne doit-il pas s'entendre du désaveu péremptoire autorisé en général par cet article? Ainsi expliquée, la loi ne s'opposerait pas à l'admission du désaveu sous les conditions exigées par les articles 312 et 313, relativement à l'enfant conçu pendant le mariage; et rien, dès lors, n'empêcherait d'adopter une solution que la raison parait réclamer. Telle serait, en définitive, ma conclusion.

41 bis. V. L'effet attribué à l'assistance du mari à l'acte de naissance est, avec raison, subordonné à la condition de sa signature ou de la mention qui la remplace ; car autrement le fait matériel de sa présence aurait pu être amené par surprise , par erreur, ou par

hasard, et n'emporterait de sa part aucune approbation du contenu en l'acte. Il en serait ainsi à plus forte raison si l'acte constatait qu'il a refusé de signer; car ce refus constituerait de sa part une sorte de protestation. Mais lors même qu'il aurait signé, il serait difficile d'en rien induire contre lui si l'acte, au lieu de le désigner pour père, comme le droit commun le prescrivait, contenait quelque indication contraire, jmta, si l'enfant était présenté comme né de pire inconnu. E\idemment, en effet, ce n'est pas en vue de ces cas exceptionnels que la loi a disposé, et l'on ne comprendrait pas qu'elle pût voir une reconnaissance dans un fait qui serait plutôt constitutif d'un désaveu.

41 bis. VI. L'enfant non viable est celui qui bien qu'il ait respiré quelques instants, n'était cependant pas conformé de manière à pouvoir vivre. Cette imperfection des organes provient le plus souvent de l'insuffisance de la gestation. La question de viabilité, qui ne s'élève ordinairement qu'après la mort de l'enfant, lorsque cette mort a suivi de près la naissance , est nécessairement du domaine des gens de 1 art. Aussi l'enfant n'est-il non viable aux yeux de la loi qu'autant qu'il est déclaré tel. Du reste, la non-viabilité de l'enfant faisant obstacle à l'ouverture d'aucun droit en sa faveur (v. art. 7 25 , il est clair qu'il n'y a aucun intérêt à s'enquérir de sa filiation. Ainsi, la fin de non-recevoir tirée de la non-viabilité, quoique proclamée seulement en vue du cas de désaveu réglé par l'article 314, s'appliquerait également par la force des principes au cas réglé par les articles 312 et 313. Dans l'un comme dans l'autre cas , l'enfant serait assimilé à l'enfant mort-né , dont la loi n'a pas eu à s'occuper.

42. La même présomption ne peut plus militer a regard de l*enl'ant qui naît trois cents jours après la dissolution du mariage 5 il nesl donc pas besoin de le désavouer pour contester sa légitimité. V. ait. 31 o.

42 bis. I. Si le terme de 300 jours est effectivement le plus long de la gestation , il semble que l'enfant né après ce terme doive être de plein droit réputé illégitime , et que ce ne soit pas assez dire que de déclarer sa légitimité contestable. On peut tenir en effet pour certain que l'enfant né après 300 jours n'a plus en sa faveur la présomption de paternité du mari, et qu'il n'y a pas lieu dès lors

à le désavouer dans les formes et dans les délais ci-dessous prescrits. Seulement, comme, de fait, il peut être en possession de l'état d'enfant légitime, il faudra toujours bien alors, pour l'en dépouiller, que les intéressés élèvent une contestation. Mais, dans cette contestation, les demandeurs n'auront évidemment rien à prouver, si ce n'est le fait même de la naissance tardive. Toute la question est de savoir si, lorsque ce fait est établi, l'enfant pourra encore défendre sa légitimité, et prétendre, à cet effet, qu'il a été porté plus de 300 jours? Sur ce point, la négative est assez généralement enseignée; à l'appui de cette doctrine, on invoque surtout l'article 312 , qui considère si bien le terme de 300 jours comme le plus long possible, qu'il permet sans autre condition le désaveu quand l'impossibilité physique de cohabitation remonte au delà de ce terme.

On ajoute que le terme de 300 jours n'offre déjà que trop de latitude à la fraude , et que la science moderne considère une gestation aussi longue comme impossible. Dans tous les cas, dit-on, il fallait une règle fixe pour la sûreté des familles ; et cette règle , le législateur, dans son esprit bien connu, a du la consacrer, au risque même de commettre une injustice particulière, qui, au surplus, ne saurait jamais être qu'infiniment rare et jamais bien démontrée.

Toutefois, il faut convenir que les termes de l'article 315, s'ils ne sont point absolument inconciliables avec cette solution rigoureuse, sont loin, du moins, de la commander. Quant aux arguments sur lesquels on la fonde , sans en nier précisément la valeur, je dois dire qu'ils ne me paraissent pas sans réplique. Je tâcherai d'y répondre; mais, auparavant, je commence par constater qu'il est toujours téméraire d'assigner des bornes aux écarts de la nature en présence des phénomènes inexplicables qui se produisent si fréquemment. Sans me prononcer donc entre la science ancienne, qui déclarait possible la gestation dans le onzième mois et même au delà (l), et la science moderne, qui paraît le nier, j'avouerai volontiers que le terme légal de 300 jours non-seulement est rarement dépassé, mais qu'il est même bien rarement atteint; et, sous ce rapport, je trouve en effet que la loi, en le consacrant, ouvre une porte déjà bien large à la fraude. Aussi serais-je très-loin de

(1) V. sur ce point le précis présenté au conseil d'État par M. Fourcroy, séance du 14 brurn. an x (Fenet, tom. 10, pag. 13).

demander une extension pour la présomption de paternité. Mais ce que je voudrais, c'est que l'examen des faits, quelque extraordinaires qu'ils pussent paraître, fût toujours permis aux juges, à la sagesse desquels je me fie, et qu'il ne faudrait jamais condamuer à consacrer contre leur conviction une criante injustice, en sacrifiant tout à la fois et l'intérêt de l'enfant et l'honneur de la mère. Telle a été, au surplus, la pensée de l'orateur du gouvernement, qui, tout en admettant contre l'enfant tardivement né la présomption d'illégitimité, ajoute pourtant que cette présomption ne sera décisive qu'autant qu'elle ne sera pas affaiblie par d'autres circonstances (1). Il peut, en effet, s'en présenter de très-graves; pour s'en convaincre, il suffit de rappeler l'espèce jugée par le parlement de Paris le 10 septembre 1653 (2) : La mère, femme d'une vertu éprouvée , s'était déclarée enceinte immédiatement après le décès du mari, et s'était retirée dans un couvent. Au terme ordinaire de neuf mois, elle avait eu des symptômes d'accouchement qui n'avaient point abouti. Enfin, une partie de la famille, ne pouvant point la soupçonner, reconnaissait la légitimité de l'enfant. Dans ces circonstances , l'enfant , quoique né onze mois après le décès du mari , fut déclaré légitime. Pourquoi donc , en pareil cas, le même droit n'appartiendrait-il pas aujourd'hui aux tribunaux, quand la loi, en permettant seulement une contestation, semble plutôt leur reconnaître que leur refuser ce pouvoir? Quant à l'objection tirée de l'article 312, elle ne paraît pas déterminante; car, en admettant même que le désaveu du mari, fondé sur l'impossibilité physique de cohabitation depuis 300 jours, ne pût être repoussé dans des circonstances extraordinaires, comme celles qu'on vient d'énoncer, il y a dans ce fait même du désaveu une gravité qui ne s'attache pas également à la contestation des autres intéressés. L'on doit croire, en effet, que le mari ne se porte que difficilement à cette démarche , et qu'il s'en abstiendra toutes les fois que sa paternité lui paraîtra possible.

Cette objection principale aiusi écartée , il n'y a pas beaucoup à se préoccuper des considérations générales sur la nécessité d'admettre un terme fixe. Il est vrai que le législateur, pour éviter des

(1) Bigot-Préameneu , exposé des motifs (Fenet, tom. 10, pag. 141). V. aussi dans le même sens le rapport du tribun Lahary (Fenet, ibid., pag. 178).

(2) Journal des audiences, liv. 7, ch. 27.

TIT. VII. DE LA PATERN ET DE LA FI LIAT. ART. 'Mo. 6o

contestations, consent bien quelquefois à poser de ces règles absolues qui peuvent amener des injustices particulières; mais alors il s en explique formellement. Or c'est ce qu'il n'a pas fait ici, et ce que, dans son silence, je ne saurais admettre.

J'entends donc que la contestation de légitimité autorisée par 1 article 315 n'exclut pas absolument le droit de prouver cette légitimité (i). Mais tout en le décidant ainsi pour l'honneur des principes, je reconnais que ma doctrine sera d'une bien rare application, parce qu'une gestation de 300 jours est un fait phénoménal dont 1 allégation devra presque toujours être repoussée par les tribunaux.

42 bis. II. Si l'on admet une fois que le terme de 300 jours de gestation peut accidentellement être dépassé, et si l'on reconnaît en conséquence que l'article 315 permet de déclarer légitime l'enfant ne 300 jours après la dissolution du mariage, j'aurais, je l'avoue, beaucoup de peine à refuser absolument à l'enfant désavoué aux termes de l'article 312 le droit de faire valoir une défense du même genre. La loi ne contient réellement rien de contraire à cette prétention. Il est vrai que dans les conditions qu'elle suppose elle autorise le désaveu; mais tout ce qu'on en peut logiquement conclure, c'est qu'elle fait cesser alors la présomption de paternité. Or, de ce que la paternité n'est plus présumée, il ne s ensuit nullement qu'elle ne puisse être prouvée. Je sais bien que cette réserve de preuve en faveur de l'enfant peut paraître ici moins nécessaire qu'au cas de l'article 315, car on doit naturellement supposer que le mari ne désavouerait pas s'il existait en effet quelques-unes de ces circonstances extraordinaires qui pussent faire croire a une gestation prolongée, et placer ainsi la conception à une date antérieure à l'impossibilité de cohabitation. Mais ce n'est toujours là qu'une induction morale qui n'exclut pas la possibilité du contraire. Or, s'il en est ainsi, pourquoi ne pas permettre à la vente de se faire jour, lors surtout que la question de légitimité implique ici, contre l'honneur de la mère, non pas seulement,

ft/iîtT danS ? S6nS arrét de Limo§es 18 iuin 18*0 (J-P. tom 114 na» 6SR1 terme légal. * P'°Pre:> * ^ supposer une gestation prolongée au delà du

comme au cas de l'article 315, une question de commerce illicite, mais une question d'adultère?

12 bis. 111. En réglant spécialement par l'article 314 la position de l'enfant né avant le 180e jour du mariage, et par l'article 315 celle de l'enfant né 300 jours après la dissolution, la loi a suffisamment donné à entendre que l'enfant qui naît après le premier terme et avant l'expiration du second est réputé conçu pendant le mariage , et qu'il y a lieu dès lors de lui appliquer purement et simplement les articles 312 et 313.

Mais une grave difficulté pourrait se présenter pour déterminer la filiation de l'enfant, dans le cas extraordinaire où une veuve, nonobstant la prohibition de l'article 228, se serait remariée et viendrait à accoucher d'un enfant viable 180 jours après la célébration du second mariage et moins de 300 jours après la dissolution du premier. Il est clair, en effet , que la théorie de la loi autoriserait également à placer sa conception pendant le premier ou pendant le second mariage, et à lui attribuer indifféremment pour père le premier ou le second mari. Je crois, en effet, qu'il serait permis, en pareil cas, de consacrer l'un ou l'autre résultat, et que les tribunaux devraient se déterminer par les circonstances. Mais , tout en établissant ainsi le point de droit, je dois ajouter qu'en fait la paternité du second mari est infiniment plus probable, car la précipitation même du second mariage semble la proclamer; et, dès lors, je ne concevrais guère, à moins de circonstances extraordinaires , que la sagesse des tribunaux pût hésiter à se décider plutôt par l'article 314 que par l'article 315.

42 bis. IV. Je vais plus loin, et quand bien même, dans notre hypothèse, l'enfant serait né avant le 180e jour du second mariage, il me semble encore qu'à moins de désaveu du second mari , c'est à lui que la paternité pourrait et devrait même en général être attribuée en vertu de l'article 314, si toutefois l'époque de la naissance de l'enfant permet de supposer légalement qu'il a été conçu depuis la dissolution du premier mariage, et que dès lors il n'est point issu d'un commerce adultérin 1). Or, pour cela, il devrait suffire qu'il fût né 180 jours après cette dissolution.

42 bis. V. Jusqu'à présent, j'ai supposé que la naissance dans

(1) V. ci-dessus, n« 37 bit. Il,

th. vu. bE la rATr.riX. r.T DE la iiliat. aux. 315. 07

les 300 jours de la dissolution du mariage arrivait dans le cours d'une seconde union. Dans cette supposition, la paternité attribuée au second mari ne prive pas l'enfant du bénéfice de la légitimité , dont on le fait jouir, au contraire, dans la famille à laquelle il appartient le plus probablement. Mais pourrait-on également faire prévaloir, sur la présomption de paternité légitime fondée sur la combinaison des articles 312 et 315, l'allégation d'une paternité simplement naturelle justifiée d'ailleurs par les moyens ordinaires d'établir cette espèce de filiation, c'est-à-dire par une reconnaissance en bonne forme art. 3 34 ou par une recherche de paternité en cas d'enlèvement art. 34u ? Là encore je ne vois dans la loi aucun obstacle; car s'il y a, d'une part, présomption ou preuve légale de filiation légitime; d'autre part, il y a également preuve légale de filiation naturelle. Vainement dirait-on que la présomption de paternité légitime n'admet la preuve contraire que dans les deux cas de désaveu déterminés par les articles 312 et 313; cela est vrai pour les enfants conçus pendant le mariage. Mais quant à la présomption même de conception pendant le mariage, fondée seulement sur le calcul de la durée possible de la gestation , elle n'est pas établie d'une manière aussi précise, aussi absolue; et si elle doit suffire pour protéger l'état de l'enfant contre une simple contestation de légitimité, ce n'est pas une raison pour qu'elle exclue la preuve positive d'une autre filiation , produite par les moyens légaux. Il est, du reste, bien entendu que la reconnaissance de paternité naturelle pourra, ici comme toujours, être contestée art. 339 ; qu'elle ne saurait être admise s'il en devait résulter la preuve d'un adultère, et qu'elle ne pourrait des lors être reçue si l'enfant était né dans les 180 premiers jours du veuvage de la mère. Mais, hors ce cas, ma pensée est que les tribunaux, placés entre l'application de l'article 31. 5 et celle de l'article 33 1, devront se déterminer par les circonstances du fait et prononcer suivant leur conviction. Seulement, dans le doute, la solution la plus favorable a l'honneur de la mère et à l'intérêt légal de l'enfant devrait naturellement être préférée, et l'enfant, par conséquent, être déclaré légitime. J'ajoute que, si l'enfant inscrit comme légitime avait une possession d'état conforme à son titre, toute reconnaissance ou toute recherche en sens contraire serait évidemment écartée suivant le prescrit formel de l'article 32 2.

43. Le mari qui ne désavoue pas l'enfant né de sa femme est censé le reconnaître, et personne ne sera reçu à se plaindre lorsque le principal intéressé gardera le silence. Sa réclamation doit avoir lieu dans un court délai, qu'il convenait de fixer diversement, suivant que le mari est présent ou absent (c'est-à-dire est ou non sur les lieux), et que la naissance lui est connue ou cachée. Le mari présent n'a qu'un mois a partir de la naissance. En cas d'absence ou de naissance cachée, la loi ne fait, avec raison, courir le délai que du retour ou de la découverte de la fraude 5 en outre, elle le porte à deux mois. V. art. 316.

Mais si le mari meurt dans le délai utile pour réclamer, l'état de l'enfant n'étant point encore consolidé, les héritiers peuvent contester sa légitimité dans un nouveau délai. Bien plus, le délai, qui, comme dans les deux derniers cas, est ici de deux mois, ne court pas contre les héritiers tant que le droit héréditaire , seul fondement de leur action , ne leur est pas disputé par l'enfant, c'est-à-dire tant qu'il n'y a de sa part ni prise de possession , ni trouble apporté a la possession des héritiers. V. art. 317, et remarquez que la contestation de légitimité, autorisée ici de la part des héritiers, est un véritable désaveu; la loi elle-même lui applique cette expression dans l'article suivant.

43 bis. I. La nécessité d'un désaveu formel existe à l'égard de l'enfant dont la filiation maternelle n'est pas contestée, et qui, ayant pour mère la femme mariée ou veuve, est légalement présumé avoir pour père le mari.

Cette nécessité s'applique, avec des conditions différentes quant au fond, mais semblables quant à la forme, et à l'enfant conçu pendant le mariage et à l'enfant conçu avant le mariage, mais né depuis sa célébration.

Ces conditions de forme sont principalement relatives :

1° A la qualité des personnes à qui le désaveu est permis;

2° Au délai dans lequel il doit intervenir.

IVous allons reprendre successivement ces deux points; mais

TH. VII. \>E LA PATERN. El DE LA FIL. ART. 316, .'{17. 69

préalablement il importe de constater que les règles du désaveu, soit quant au fond, soit quant à la forme, ne s'appliquent pas indistinctement à toutes les contestations de légitimité qui pourraient, dans des circonstances diverses, être dirigées contre l'état de l'enfant , et qui tendraient plus ou moins directement à établir que le mari n'est pas le père.

Ainsi , ces règles ne concernent :

Ni la défense à une réclamation d'état, au cas prévu par les articles 323 et 323 v. ci-dessous, n° .51 ;

M la contestation de légitimité autorisée par l'article 31.5 v. cidessus, n° -12 ;

Ni la contestation tendant à établir contre l'enfant né dans les 180 premiers jours du mariage, qu'il ne peut avoir pour père le mari, par ce motif que la filiation alors serait adultérine ou incestueuse v. ci-dessus, n° 37 bis. II et III ;

Ni enfin l'action tendant à faire attribuer à l'enfant né plus de 180 jours et moins de 300 jours après la dissolution du mariage, et qui peut conséquemment avoir été conçu avant ou depuis cette dissolution, une filiation autre que celle d'enfant légitime du défunt v. ci-dessus, n° -42 bis. IV et A .

Ainsi, dans tous ces cas, il n'est question ni de délai fatal ni de qualité spéciale pour agir, et la voie est ouverte de droit commun a tous ceux qui ont intérêt à soutenir, dans les trois premières hypothèses, l'illégitimité de l'enfant, ou à prétendre délerminément , dans la quatrième, qu'un autre que le mari est son père.

43 bis. II. Quant au désaveu, le droit de le faire est entièrement personnel au mari de son vivant. C'est de sa part l'exercice d'une sorte de magistrature domestique qui ne se lie directement à aucune idée d'intérêt pécuniaire. Ses créanciers donc, agissant aux termes de l'article 1166, ne pourraient le former en son nom. On a douté même que ce droit, d'après sa nature, pût appartenir au tuteur du mari interdit 1 . Mais je crois, au contraire, que toute action en justice qui appartient au mineur ou à l'interdit peut être exercée par le tuteur, comme son représentant légal dans tous les actes civils art. 450 . 11 y aurait d'ailleurs trop d inconvénients à refuser l'action au tuteur et à paralyser ainsi l'exercice du droit pendant la

I) Cour d'appel de Colcoar. 21 janvier 18 il

durée indéfinie de l'interdiction; car on sent bien que dans ce système les délais du désaveu ne pourraient pas courir pendant l'incapacité du mari, et que l'état de l'enfant demeurerait incertain. Ajoutons que le jugement de l'affaire deviendrait plus difficile après un long espace de temps, parce que les preuves des faits justificatifs du désaveu pourraient dépérir. Par ces motifs, il faut décider, avec la cour de cassation (l), que le tuteur peut désavouer.

43 bis. III. Le caractère de personnalité du désaveu semblerait devoir en faire refuser l'exercice, même aux héritiers du mari. Telle était, en effet, la proposition de la section de législation (2), bien contraire en ce point au projet de la commission du gouvernement, qui, lorsque le mari était mort avant d'avoir encouru la déchéance , permettait la contestation à tous les intéressés (3). Peutêtre une option franche entre ces deux systèmes eût-elle été préférable; mais la loi admet, au contraire, un terme moyen, et, prenant en considération l'intérêt pécuniaire, le seul qui subsiste après la mort du mari, elle s'attache d'ailleurs à l'idée de transmission du droit, qui, né dans la personne de celui-ci, ne peut dès lors se trouver que dans sa succession.

43 bis. IV. En s'attachant à cette idée, il devient évident que le droit accordé aux héritiers est absolument le même que celui qui résidait dans la personne du mari vivant. Ainsi, il est certain, quoique l'article 3 1 7 emploie une expression différente , que c'est bien de désaveu qu'il s'agit ; du reste , le mot même est employé dans l'article 318. Cela posé, les mêmes causes sont applicables, et les mêmes moyens de justification doivent être admis. Si donc il était vrai, comme plusieurs le prétendent encore contre mon sentiment (4), que le désaveu autorisé par l'article 313 est pour cause d'adultère et qu'il est soumis à la condition de rapporter la preuve positive de ce fait, ce ne serait pas une raison pour refuser d'appliquer aux héritiers ce cas de désaveu. Pareillement , dans mon sentiment, où, à l'appui du désaveu fondé sur le recel de la naissance, l'adultère peut toujours être invoqué comme un des faits propres à justifier que le mari n'est pas le père, les héritiers pour-

{\) C. C, cass., 24 juillet 4 841.

(S) V. Proc.-vcrb., séance du 14 brum. an x (Fenel, tom. 10. pag. 26). (3) Projet de l'an vin, tit. VII, ch. Ie', art. 7 (Fenet, tom. 2, pag. 63). '4) V. ci-dessus, ir 3(.< bis. IV

T1T. VU. DE LA l'ATEl'.N. LT DE LA FILIAL AUT. 317. 71

ronl, comme le mari, proposer ce moyeu. En effet, l'allégation d'adultère ne tendant pas ici à faire prononcer une peine contre la femme qui en serait reconnue coupable, on ne saurait la confondre avec la dénonciation permise au mari exclusivement par l'article 336 du Code pénal.

Il résulte encore de mon principe qu'à l'égard de l'enfant né avant le 180e jour du mariage, le désaveu des héritiers sera péremptoire comme le serait celui du mari. Ce sera, j'en conviens, un danger; car l'intérêt pourra souvent pousser les héritiers à faire un désaveu dont le mari , s'il eût vécu , se serait abstenu , et c'est alors surtout qu'il serait souverainement injuste de ne point admettre avec moi pour 1* enfant désavoué la faculté de contester le désaveu au fond et de prouver par tous les moyens possibles que le mari était son père (1).

43 bis. V. C'est seulement pour les héritiers du mari que les termes de l'article 317 proclament la faculté de désavouer; mais la transmission des actions étant applicable, en principe, à tous successeurs universels ou à titre universel , je ne vois pas de raison dans l'esprit de la loi pour refuser cette application en ce qui concerne ie droit de désaveu.

Cela posé, je permettrais le désaveu sous les conditions et dans les délais prescrits par l'article 317 :

1° Aux successeurs irréguliers;

2° Aux légataires universels eu à titre universel ;

3° Aux donataires de biens à venir;

4° Au curateur à succession vacante.

43 bis. VI. Je l'accorderais même aux envoyés en possession provisoire ou définitive des biens du mari absent; et par là je n'entends pas dire seulement qu'après la déclaration d'absence les héritiers présomptifs de l'absent pourraient repousser la prétention qu'élèverait à l'envoi en possession un enfant né 300 jours après la disparition; car, pour cela, ils n'ont pas, selon moi, besoin de désaveu ; il leur suffit de nier l'existence de la présomption de paternité, en se fondant sur l'incertitude de la durée du mariage. Mais j'entends dire que les envoyés en possession pourront, dans

(I ) V. ci-dessus, n- 4l bit III.

i'2 (Oins ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1Y. I.

les limites tracées par l'article 317, désavouer l'enfant né avant la disparition ou dans les 300 jours qui la suivent (1).

43 bis.Xll. I ne fois admis que le droit de désavouer n'appartient aux intéressés que par transmission, il s'ensuit qu'on doit le refuser aux enfants mêmes, et à plus forte raison aux autres successibles du mari, s'ils renoncent à sa succession. Évidemment encore , le droit n'appartient pas aux héritiers de la mère; et toutefois je n'entends pas dire par là que la qualité d'héritiers de la mère dût, à cause de la tache qui en résulterait pour l'honneur de celleci, priver les enfants communs du droit d'agir comme héritiers du mari. Sans doute, cette considération morale devra souvent les retenir ; mais il n'y a point de fin de non-recevoir légale.

43 bis. VIII. Les intéressés qui n'ont pas qualité pour désavouer n'en devront pas moins profiter du désaveu fait par les ayant droit. Vainement l'enfant leur opposerait-il qu'ils n'ont pas été parties au jugement obtenu contre lui. Cela serait bon s'ils avaient pu en effet y être parties. Mais , dans une question qui intéresse la société entière , et dont la loi elle-même a concentré le débat entre les personnes qu'elle détermine , il faut dire que ceux qui ont régulièrement agi en vertu de leur qualité ont été les mandataires légaux de tous les autres intéressés, et que le jugement qu'ils obtiennent doit s'appliquer à tous.

43 bis. IX. Toutefois, pour qu'il en soit ainsi, il faudra, je crois, que le débat ait été collectivement engagé par tous ceux en qui résidait le mandat ; non que j'entende refuser à chacun des héritiers le droit d'agir individuellement. Ici, en effet, comme dans tout autre cas d'indivisibilité, l'action, qui, par sa nature, ne peut s'exercer pour partie, peut l'être par chacun et nécessairement in solidum v. art. 1524). Mais, si tous n'ont pas été mis en cause, la force de la chose jugée ne s'appliquera pas à ceux qui seront restés étrangers au débat, et, si elle ne s'applique pas à ceux des héritiers a qui compétait l'action et qui ne l'ont pas exercée, on ne voit pas qu'elle puisse profiter davantage aux autres intéressés. Il est clair en effet que ceux qui ont agi n'ont agi alors et n'ont pu agir qu'en leur nom personnel, car aucun en particulier n'était investi du mandat légal qui résidait en tous collectivement.

(1) V. tom. t", ii" loS bis. Il et 177 lis. XII.

VIT. VU. DE LÀ PÀTBHIf. ET DE LÀ FILIÀT. ART. 317. T.'J

43 bis. X. Les délais fixés pour le désaveu du mari ou pour celui des héritiers sont évidemment de rigueur, car le désaveu est une exception admise par la loi à la présomption de paternité qu'elle a consacrée. Or, une exception ne peut s'étendre hors des termes précis dans lesquels elle est établie. Remarquons, au reste, qu'outre la déchéance qui pourrait résulter de l'expiration des délais, on devrait à plus forte raison admettre comme fins de non-recevoir tous les faits et circonstances d'où il résulterait que la légitimité de l'enfant aurait été reconnue par ceux à qui compétait le droit de le désavouer arg. de l'art. 314 . Quoi qu'il en soit, les délais varient et quant à leur durée et quant à leur point de départ, suivant les distinctions indiquées par la loi.

43 fris. XI. Quant au mari, il a paru raisonnable non-seulement de suspendre le cours du délai, tant que son absence (c'està-dire ici sa non-présence sur les lieux} ou l'ignorance dans laquelle il a été tenu mettent obstacle à son action, mais de doubler alors la durée : à cet égard , on a pensé apparemment qu'un certain temps lui était nécessaire pour éclaircir les faits, peut-être déjà anciens , qui doivent le déterminer à une démarche aussi grave. Quoi qu'il en soit, l'absence ou le recel de la naissance étant des circonstances purement accidentelles , c'est au mari qui veut jouir du délai plus long a fournir la preuve de ces circonstances.

43 bis. XII. A l'égard des héritiers, il est d'abord bien à remarquer que, le droit ne leur appartenant que par transmission, il faut pour cela que le mari n'en ait pas été déchu de son vivant. C'est évidemment ce que veut dire la loi quand elle suppose sa mort dans le délai. Du reste , sa disposition s'appliquerait à fortiori si le décès du mari avait eu lieu avant l'ouverture même du délai, pxita, s'il était mort avant la naissance. Mais, sous cette condition, ils ont un délai propre sur lequel ne s'impute point la portion de temps écoulé contre le mari de son vivant. Le délai ici est indistinctement celui qui serait accordé au mari dans les cas spéciaux de fraude ou d'absence; il y a, en effet, même raison. Mais, ici, l'intérêt pécuniaire étant le principal mobile de l'action , c'est la possession de l'hérédité prise ou disputée par l'enfant qui sert de point de départ. J'ajoute, et cela me semble évident, que ce serait à l'enfant qui soutiendrait la déchéance à fournir la preuve des faits positifs de possession prise ou de trouble apporté par lui.

-J3 bis. XIII. La suspension du cours des délais n'a pour but que de préserver de la déchéance, tant qu'il y a eu raison de ne pas agir. Mais il ne s'ensuit nullement que l'action soit non recevable avant le moment qui sert de point de départ. Ainsi, le mari qui ne s'est point trouvé sur les lieux de la naissance, mais à qui la nouvelle est parvenue, pourrait certainement faire son désaveu sans attendre son retour; et le même droit appartiendrait aux héritiers, quoique non troublés actuellement dans la possession des biens du défunt. Souvent même il sera sage d'en agir ainsi pour ne point laisser dépérir les preuves.

43 bis. XIV. De la combinaison des articles de la loi il semble bien résulter que le désaveu, soit du mari, soit des héritiers, doit être exprès ; mais la loi n'a pas précisément déterminé la forme de l'acte qui doit le contenir. Ce peut être un acte extrajudiciaire, pourvu qu'il soit suivi d'action en justice dans le délai déterminé par l'article suivant. Mais rien n'empêcherait de le faire dès le début par acte judiciaire, soit exploit introductif d'instance, soit conclusions en défense à une action dirigée au nom de l'enfant. Quant à l'acte extrajudiciaire , rien ne prescrit même de le signifier. Tout ce qu'il importe , c'est qu'il ait date certaine. Le mieux , je crois , sera de le faire par-devant notaire , sous la simple forme de protestation; mais on pourrait aussi le faire par acte d'huissier, et le signifier alors soit à l'enfant lui-même s'il est majeur, soit , dans le cas plus fréquent de minorité , à la mère , qui , outre son intérêt propre, est la seule personne qui, jusqu'à la nomination du tuteur ad hoc, ait un titre légal pour protéger les intérêts de l'enfant. Du reste, on le répète, tout ce qu'il faut, c'est que, dans un acte quelconque ayant date certaine, et intervenu dans les délais , il y ait déclaration expresse de désaveu.

44. Un simple acte extrajudiciaire, intervenu dans les délais fixés, suffit pour préserver le mari ou ses héritiers de la déchéance, mais non pour autoriser a laisser indéfiniment dans l'incertitude l'état de l'enfant. De la la nécessité d'intenter une action dans un nouveau délai d'un mois, passé lequel le désaveu sera comme non avenu. Du reste, comme l'enfant, ordinairement mineur, doit être défendu par un tuteur (art. 459), et que sa position particulière ne permet pas de lui appliquer les

TIT. Vil. DE LA PATERN. ET DE LA FILIAT. ART. 318. lo

règles du droit commun sur la tutelle, l'action doit être dirigée contre un tuteur ad hoc qui lui sera donné. En outre, sa mère, dont L'intérêt dans eette circonstance est évident, doit être appelée pour être présente au procès, V. art. 318.

14 bis. I. Le délai pour intenter l'action après le désaveu par acte extrajudiciaire est fatal, et la loi elle-même s'en explique, puisqu'elle déclare, après son expiration, le désaveu non avenu. Si pourtant ce délai , qui part indistinctement du jour où le désaveu est intervenu, venait à expirer avant celui que les articles 316 et 317 accordaient pour faire le désaveu, je ne vois pas pourquoi le bénéfice du premier délai ne subsisterait pas pour permettre de désavouer de nouveau : soit par un acte extrajudiciaire qui procurerait un nouveau délai d'un mois, soit par action directement intentée (1).

-14 bis. II. C'est une action en justice qui doit être intentée dans le délai d'un mois, et c'est mal à propos, je crois, que l'on considérerait comme remplissant le vœu de la loi une simple citation en conciliation donnée dans le délai et suivie plus tard d'assignation (2). Vainement opposerait-on l'article 2245 et l'article 57 du Code de procédure , qui donnent à la citation suivie d'assignation dans les délais de droit l'effet d'interrompre la prescription; car il s'agit ici, non d'une prescription proprement dite, mais d'un délai de rigueur auquel ne s'appliquent pas les causes ordinaires de suspension ou d'interruption. Ajoutons, quoique ce motif seul pût ne pas paraître déterminant, que la citation en conciliation serait ici un acte frustratoire, car, la matière n'étant pas susceptible de transaction, la demande n'est pas sujette au préliminaire de conciliation (C. pr., art, 48).

44 bis. III. L'action se dirige contre un tuteur ad hoc en présence de la mère. En établissant cette règle, la loi suppose que l'enfant est mineur et que sa mère est vivante. Il est évident que si l'enfant est majeur et non interdit, il ne peut y avoir lieu à le faire représenter par un tuteur. Mais la mise en cause de la mère vivante serait toujours exigée , car celle-ci a toujours son honneur à défendre ; elle seule d'ailleurs est à même de fournir certaines explications dans

(1) V. C. C, rej., 4 avril 1837 (J. P. 1-1837, pag. 549

(2) V. pourtant C. C, rej., 9 nov. 1809.

l'intérêt de l'enfant comme dans le sien. Du reste, cette double considération étant entièrement personnelle à la mère, il est clair que si celle-ci était morte, ou même si elle venait à mourir pendant l'instance, personne ne devrait être appelé à sa place. Quant à la présence de la mère vivante, la loi la prescrit du moment même où l'action est intentée. Il est naturel d'en conclure que la mère doit être assignée en même temps que le tuteur ; et la double assignation doit, à peine de déchéance, être donnée dans le délai fixé (l).

44 bis. IV. La nomination d'un tuteur ad hoc devait être exigée, et je la crois en effet nécessaire toutes les fois que l'enfant ne sera pas personnellement capable de se défendre. En effet, dans les cas ordinaires où le désaveu sera fait par le mari lui-même du vivant de la mère, le défendeur mineur qui est provisoirement en possession de l'état d'enfant légitime ayant père et mère, n'est pas actuellement en tutelle. Mais lors même que la mort d'un des deux parents survenue avant le désaveu l'aurait placé sous la tutelle du survivant, il est impossible de le faire ici représenter par ce survivant. Cela est évident si c'est le mari, puisqu'il est lui-même l'adversaire, mais cela est vrai même pour la mère, qui a un rôle propre à jouer dans l'instance. Que si le mineur, au refus de la mère survivante, était pourvu d'un autre tuteur, et pareillement au cas d'interdiction , la nécessité d'un tuteur ad hoc peut paraître moins évidente; et cependant, comme le tuteur en fonction sera, le plus souvent, un membre de la famille, ou que, hors le cas de l'article 506, il sera choisi par elle, il y aura par là même opposition d'intérêt et par conséquent suspicion légitime, ce qui justifie suffisamment l'établissement d'un tuteur ad hoc. Rien n'empêchera, du reste, de confier cette mission spéciale même au tuteur en fonction s'il est jugé digne de cette confiance.

44 bis. V. Mais comment et par qui sera nommé le tuteur ad hoc? La loi ne l'a pas dit; et, dans son silence, les uns veulent qu'il soit nommé par un conseil de famille composé, suivant le droit commun, de parents paternels et maternels, en considérant provisoirement comme parents paternels les parents du mari ; d'autres, parce que la paternité est mise en question, excluent les parents du mari, et ne voient pas qu'en suivant cette idée il faudrait exclure aussi les pa-

(1) V. pourtant C. de Caen 31 janv. i 836. Mais je doute que cet arrêt doive faire jurisprudence.

TIT. VII. DE LA PATERH. ET DR LA I ILIAT. ART. O i 8. 77

rents maternels; car c'est la légitimité qui est en question, et l'enfant, s'il était déclaré illégitime, n'appartiendrait pas plus à la famille de sa mère qu'à celle de son prétendu père. Pour moi, en m'attachant principalement à la considération d'opposition d'intérêt entre l'enfant et la famille entière, je crois qu'il convient mieux de ne point faire nommer le tuteur par la famille , mais par le tribunal devant qui l'action devra être portée , et à qui il appartient par là même de prendre les mesures nécessaires pour constituer la régularité de la procédure. C'est ainsi qu'au cas de l'article 2208 c'est le tribunal qui nomme à la femme mariée le tuteur nécessaire pour la poursuite en expropriation. Il est vrai que dans une autre matière, celle du partage judiciaire, c'est dans la forme ordinaire qu'a lieu la nomination du tuteur spécial prescrite par l'article 838. Mais il a fallu pour cela une disposition spéciale C. pr., art. 968 .

Quoiqu'il en soit, c'est évidemment à la diligence du demandeur que la nomination doit être faite ; c'est à lui à se mettre en mesure pour pouvoir dans les délais intenter régulièrement son action.