IL

pères et mères qui s'en seraient rendus évidemment indignes (y. art. 2(i7, 30S)i Mais je n'ai pas besoin d'ajouter que les magistrats doivent user de ce pouvoir avec une extrême réserve.

114 bis. IL Le fait d'excitation de mineurs à la débauche, tel qu'il est défini par l'article 334 du Code pénal, constitue un délit, de quelque personne qu'il émane; mais ce délit est puni plus sévèrement s'il est commis par ceux-là mêmes qui étaient constitués les gardiens des mœurs des mineurs ; ce qui s'applique nommément et en première ligne aux pères ou mères, et aussi aux tuteurs et autres personnes chargées de la surveillance (C. pén., art. 334). Les coupables de ce délit , outre la peine correctionnelle qui leur est infligée, sont pendant un temps, plus ou moins long, suivant la catégorie à laquelle ils appartiennent, interdits à bon droit de toute tutelle ou curatelle, et de toute participation aux conseils de famille. Cette disposition, comme on voit, est générale, et son application n'est pas relative seulement aux mineurs objets du délit. Mais le coupable, si c'est le père ou la mère, est privé en outre, et cela indéfiniment, des droits et avantages à lui accordés sur la personne et les biens de V enfant par le Code civil, au titre qui nous occupe (v. C. pén., art. 335). Il eût paru bien raisonnable d'établir, d'une manière absolue, cette déchéance de la puissance paternelle, de manière qu'elle comprît tous les droits fondés sur la confiance qu'inspire le titre de père ou de mère , et qu'elle s'appliquât à tous les enfants du coupable. Mais ni l'une ni l'autre de ces propositions ne me paraissent conciliables avec les termes de l'article 335. Les droits et avantages refusés sont seulement ceux qui sont accordés dans notre titre; et, d'autre part, il ne s'agit que des droits et avantages sur la personne de l'enfant, ce qui ne peut guère s'entendre que de l'enfant qui a été excité à la débauche. Ainsi, le père ou la mère coupable conservera son autorité sur ses autres enfants ; il conservera sur leurs personnes le droit de correction, et sur leurs biens, le droit de jouissance. Quant à l'administration, il n'en sera privé , à l'égard de l'enfant même auquel s'applique le délit , que par l'effet de l'interdiction générale de tutelle , et pendant la durée de cette interdiction. Le même principe m'oblige encore à lui reconnaître le droit de consentir au mariage ; nous verrons sur l'article 47 7 s'il faut en dire autant du droit d'émanciper (l). Tout

(1) V. ci-dessous, n" 242 bis. II.

TIT. IX. DE LA PUISSAHCB PATERNELLE. àRT. 372-373. 1 TU

cela, il faut on convenir, est fort dangereux; et c'est une raison de plus pour admettre, comme je le fais, le pouvoir discrétionnaire, au moyen duquel les tribunaux pourront toujours, en connaissance de cause, prévenir et empêcher les abus.

115. C'esl au père et a la mère que la nature et la loi attribuent cette autorité. V. art. 37:2. Mais la puissance maritale en décerne nécessairement au père L'exercice exclusif pendant le mariage. V. art. 373.

115 bis. Le droit étant commun au père et à la mère, et l'exercice n'en étant refusé à celle-ci qu'en vue et comme conséquence de l'attribution exclusive qui en est faite à son mari, cet exercice semble lui appartenir de plein droit toutes les fois que pour une cause quelconque il cesse dans la personne du père.

Cela est sans difficulté pour le cas de survie v. art. 381 , et cela est appliqué par la loi elle-même au cas de disparition du père (art. 141). La même règle, je crois, doit, en général, être étendue aux autres cas où le droit du père vient à cesser ou à être suspendu pendant le mariage , soit qu'il en ait encouru la privation aux termes de l'article 335 du Code pénal, ou qu'il soit empêché pour cause d'interdiction légale ou judiciaire.

Toutefois, comme la loi à cet égard ne s'est pas expliquée, et que l'exercice par la mère restée sous la puissance du mari pourrait dans une hypothèse rendre illusoire la déchéance encourue par celui-ci, ou attenter, dans l'autre, au droit exclusif qu'il peut d'un jour à l'autre recouvrer, c'est le cas ou jamais de reconnaître et d'appliquer ici le pouvoir discrétionnaire des tribunaux soit pour refuser entièrement à la mère l'exercice de la puissance paternelle, soit pour ne le lui confier que sous certaines restrictions ou modifications.

Observons au reste qu'il ne s'agit ici que de l'autorité sur la personne des enfants. Quant au pouvoir d'administrer les biens et de représenter le mineur dans les actes, je crois qu'à moins d'un texte formel, il ne peut être attribué qu'en connaissance de cause. Hors le cas donc de l'article 1 -11, je ne le reconnaîtrais pas en général à la mère. Voyez, au surplus, ci-dessous n° 138 bis.

116. L'autorité des pères et mères consiste dans un pouvoir de direction et de répression, que la loi n'avait pas besoin de

définir pleinement. Ses effets ici relaies s'appliquent à la résidence de l'enfant, aux moyens de correction que la loi met dans la main des pères ou mères, enfin au droit quelle défère à ceux-ci sur les biens de leurs enfants.

117. L'enfant, placé sous l'autorité de ses père et mère, doit évidemment résider dans la maison paternelle, a moins que le père, qui exerce cette autorité, ne juge a propos de le placer ailleurs. La faveur du service militaire fait seule admettre une exception à ce principe, pour le cas d'enrôlement volontaire, et cette exception même ne s'applique qu'après un certain âge, que le Code fixait a dix-huit ans, mais que la loi actuelle recule jusqu'à vingt ans (L. 21 mars 1832 (1), art. 32-5°). V. art. 374 5 voy. aussi art. 108 ; voy. cependant art. 267, 302.

117 bis. I. Le droit de retenir l'enfant dans sa maison, et d'accorder ou refuser la permission de la quitter n'est évidemment qu'une conséquence de l'autorité que l'article 372 déclare commune au père et à la mère. Si donc ce droit n'est attribué ici qu'au père, c'est que la loi suppose l'existence du mariage, qui attribue à celui-ci l'exercice exclusif de l'autorité (art. 373). J'en conclus que le même droit appartient en principe au survivant des père et mère. Cela est sans difficulté dans les cas ordinaires où le survivant joint à son titre de père ou de mère celui de tuteur (v. art. 390). Alors en effet la disposition de l'article 374 se trouve en quelque sorte fortifiée par celle des articles 108 et 450. Mais si le père se fait dispenser de la tutelle (v. art. 427-437) ou si la mère ne l'accepte pas (v. art. 394), j'ai peine à croire que cette circonstance, qui donnera lieu à la nomination d'un autre tuteur, doive empêcher d'appliquer, dans la personne du parent survivant, la disposition de l'article 374. J'entends bien que le mineur alors aura son domicile de droit chez le tuteur, que l'article 450 constitue son représentant; mais ce n'est pas une raison pour enlever au père ou à la mère la garde de la personne, que la nature même confie à sa tendresse et à son affection. J'en dirais autrement, au moins en général, si le parent survivant était incapable, exclus ou destitué de la tutelle (art. 442- 4 14). Car les causes qui l'éloignent alors de la tutelle sont de na-

(1) IX, ^«partie, B. G8, n° 149.

ture à altérer la confiance, qui sert de base à l'autorité paternelle. Dans tous les cas, au reste, c'est-à-dire au cas d'excuse comme au cas d'incapacité, exclusion ou destitution, j'admets, par argument des articles 267 et 302 , que les tribunaux saisis de la question pourront, en connaissance de cause, décider, suivant le plus grand intérêt de l'enfant.

117 bis. II. Par la même raison, je crois qu'indépendamment même du fait de l'existence d'un tuteur étranger, les tribunaux pourraient toujours, dans des cas graves, autoriser l'enfant à quitter la maison paternelle. Voyez, au surplus, ci-dessus n° 114 bis.

1 18. Le droit de diriger les actions de l'enfant entraîne celui de corriger ses écarts; on sent au surplus que c'est uniquement dans des cas très-graves que les moyens de correction contre un enfant peuvent entrer dans le domaine du législateur. Y. art. 375.

119. La peine consiste dans une détention temporaire dont la durée est calculée sur la faiblesse de l'âge. Le droit de la requérir ou de l'infliger, droit qui , en principe , n'appartient qu'aux magistrats revêtus de l'autorité publique, se trouve ici communiqué aux magistrats domestiques, toujours cependant avec l'intervention des magistrats ordinaires', et sauf l'accomplissement des formes et conditions prescrites. Le pouvoir du magistrat domestique est plus ou moins étendu , et l'intervention de l'autorité publique plus ou moins puissante , suivant l'âge de l'enfant, la qualité du parent, l'indépendance plus ou moins grande de sa position. Le législateur a cru devoir prendre aussi en considération la position de l'enfant propriétaire ou exerçant un état , qui dès lors appartient moins exclusivement à sa famille et a plus de droit a la protection sociale (art. 376-382).

119 bis. Il est évident que le mot détention, constamment employé dans les articles 376-382, pas plus que le mot réclusion employé dans l'article 468 , ne sont pris dans le sens technique attribué à ces expressions dans la loi pénale. Il ne s'agit ni d'une peine afflictive à subir dans une forteresse ou dans une maison de force (v. C.pén.,art. 20 et 21), ni même d'un emprisonnement à subir dans

une maison de correction (C. pén., art. 40). Ce que la loi veut dire, c'est que l'enfant sera renfermé dans une maison autorisée à cet effet et soumise sous ce rapport à la surveillance de l'autorité publique. J'ajoute qu'il serait à désirer que cette peine de discipline domestique ne fût jamais subie dans une prison ordinaire. Mais si , à défaut de maison spéciale , on est souvent obligé de se servir de la prison, soit maison d'arrêt, soit maison de correction, du moins il est dans l'esprit de la loi que toutes les précautions soient prises pour ne point laisser l'enfant en communication avec les prévenus ou les condamnés, dont le contact pourrait être pour lui éminemment dangereux.

120. La loi dispose d'abord pour le cas le plus général, celui où l'autorité est exercée par le père, en l'absence de toute circonstance particulière (art. 376-379)-, elle indique ensuite quelques modifications, et prévoit successivement le cas de second mariage du père (art. 380) ; celui où l'autorité est exercée par la mère survivante (art. 381) ; et enfin celui où l'enfant a des biens ou exerce un état (art. 382).

121. Le droit du père varie suivant que l'enfant a plus ou moins de seize ans commencés : dans le premier cas , il ordonne la détention pendant un mois au plus 5 dans le second , il requiert seulement cette détention, qui peut durer six mois, mais ne peut excéder ce terme. Dans l'un comme dans l'autre , le père doit s'adresser au président du tribunal, car une arrestation ne peut avoir lieu sans l'ordre du magistrat. Mais dans le premier, le président n'est point juge; il n'est en quelque sorte que l'instrument légal de la volonté du père; dans le second, au contraire, c'est lui qui porte la sentence en connaissance de cause, avec pouvoir d'admettre, de rejeter ou de modifier ; et préalablement il doit en conférer avec le procureur de la république. V. art. 376, 377.

121 bis. Quoique la loi , en conférant au père, dans le cas qu'elle détermine, le droit n'ordonner In détention, semble interdire au président toute connaissance de cause , je ne puis croire pourtant que ce magistrat soit teuu de prêter sjii ministère à un acte de folie

ou d'évidente iniquité. Saus doute, en refusant l'ordre d'arrestation, il s'exposera à être poursuivi comme coupable de déni de justice (v. C. pén., art. 185). Mais, sa conduite examinée, on reconnaîtra facilement que, loin de dénier la justice, il ne fait que la rendre avec intelligence quand il refuse son concours à un abus éxident d'autorité.

It>2. Dans les deux cas, les formes les plus simples doivent être employées. Point d'écritures qui laisseraient des traces, point de formalités qui entraîneraient des frais, point d'entraves qui blesseraient l'indépendance du pouvoir paternel. Toutefois, il faut bien que l'ordre d'arrestation soit délivré par écrit , mais il n'y a ni requête ni procès-verbal détaillé , l'ordre même n'est pas motivé. V. art. 378, al. 1.

122 bis. I. Les motifs que la loi défend d'énoncer, ce sont les causes pour lesquelles l'ordre d'arrestation a été requis et obtenu ; mais cet ordre doit évidemment exprimer les éléments de sa légalité, qui sont, daus tous les cas, la demande faite par le parent ayant qualité, et, s'il y a lieu, la conférence avec le procureur de la république. Il importe d'autant plus d'insérer dans l'acte ces énonciations , qu'il ne resterait sans cela aucune trace de l'observation de la loi , puisque aucune écriture ne précède la délivrance de l'ordre.

122 bis. II. La minute de l'ordre d'arrestation pourrait être confiée au parent requérant, qui se chargerait de conduire lui-même l'enfant dans la maison indiquée. Mais si l'enfant résiste et qu'il faille employer la force publique, il est clair que l'officier chargé d'opérer l'arrestation aura nécessairement un procès-verbal à dresser. En outre , la règle générale qui oblige tout gardien de prison à tenir un registre d'écrou (v. C. instr. crim., art. GO 7) est applicable par la force des choses. Sur ce registre devra nécessairement être inscrit l'ordre d'arrestation (v. C. instr. crim., art. 608). Mais il serait à désirer, si la maison dans laquelle l'enfant est conduit n'est pas spéciale pour la correction paternelle, qu'il y eût un registre à part distinct du registre ordinaire d'écrou.

123. 11 faut bien aussi pourvoir a la subsistance de l'enfant pendant sa détention et au recouvrement des frais. A cet effet ,

le père est tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais , tt de fournir les aliments convenables. Y. art. 378, al. 2.

123 bis. I. La mesure de discipline domestique autorisée par la loi n'est vraiment qu'un moyen d'éducation, dont les frais, aussi bien que les aliments de l'enfant , sont naturellement à la charge du parent obligé de le nourrir et de l'élever (v. art. 203, 385-2°). Et dans le cas même où la charge devrait en définitive être supportée par l'enfant lui-même, puta si cet enfant a des biens personnels et que le père ou la mère n'en ait pas la jouissauce, ou si la mesure était requise par un tuteur (v. art. 468), ce serait toujours au provoquant à pourvoir, sauf recours, à l'accomplissement de cette charge. Mais, pour prévenir à cet égard toute illusion et tout malentendu, la loi veut que le père [add. ou toute autre personne ayant qualité et requérant la mesure) souscrive une soumission, qui évidemment doit précéder la délivrance de l'ordre d'arrestation.

123 bis. II. Tenu seulement de souscrire une soumission, le requérant est par cela même dispensé de faire immédiatement une avance ; mais cette dispense ne s' appliquant qu'à ce qui fait l'objet de la soumission , il importe de lever l'équivoque que présente sur ce point le texte. La loi, en effet, entend-elle dire que le père est seulement tenu de souscrire une soumission ayant à la fois pour objet les frais et les aliments, ou veut-elle dire qu'il est tenu de souscrire une soumission de payer les frais, et tenu, en outre, sans aucune souscription sur ce point, de fournir les aliments? Cette équivoque n'existait pas dans les premières rédactions; il y était dit formellement que le président faisait souscrire par le père une soumission de payer tous les frais et de fournir les aliments convenables 1 . Cette proposition n'ayant été nullement contredite et la nouvelle rédaction n'ayant été amenée qu'à la suite d'amendements portant sur d'autres points, il est à croire que sur celui-ci la pensée primitive n'a pas changé. Je n'hésite donc point à dire que les aliments sont , comme les frais, l'objet de la soumission ; et j'en conclus que le requérant n'est pas ici, comme le créancier qui fait emprisonner son débiteur (v. C. pr., art. 791), obligé de les consigner. On sent , au reste , combien cette consignation , s'ils y étaient

(1) V. première rédaction, présentée dans la séance du 22 frira, an x, art. 2; deuxième rédaction, séance du 8 vendém, anxi, art. 7 (Fenet, toni. 10, pag. 479 et 483).

obligés, pourrait rendre difficile à des parents pauvres l'exercice du droit de correction.

124. L'autorité paternelle serait dépouillée de sa plus belle prérogative si le père n'avait pas toujours le droit de pardonner. Ce droit lui appartient dans le cas même où la détention, simplement requise par lui, semblerait plutôt l'Oeuvre du magistrat que la sienne. Au reste, la peine abrégée ou subie ne s'appliqua» t qu'au passé, il est clair que de nouveaux écarts pourraient donner lieu a une nouvelle peine dont l'application serait réglée par les dispositions précédentes. V. art. 379.

124 bis. I. Quoique contenues dans le même article, les deux dispositions qui proclament, l'une, le droit de pardonner, l'autre, le droit de punir de nouveau , sont, dans leurs termes, indépendantes l'une de l'autre; et il n'y aurait d'ailleurs pas de raison pour subordonner la peine méritée par les nouveaux écarts au fait d'abréviation de la première peine.

J'entends donc que le père, soit qu'il ait usé ou non la première fois de l'indulgence qui lui était permise , pourra toujours , s'il y a lieu, provoquer de nouveau la détention.

124 bis. II. Les nouveaux écarts commis depuis la sortie sont la condition sous laquelle la nouvelle détention est autorisée. Lors donc que le magistrat a une vérification à faire, son examen devra porter spécialement sur ce point. Mais la nouvelle détention étant, quant à la manière de l'ordonner, soumise aux mêmes règles que si elle était la première, le président, si l'enfant a moins de 15 ans , sera, même à cet égard , tenu de s'en rapporter au père. Seulement il faut reconnaître que s'il n'y avait pas eu en effet nouveaux écarts, il y aurait de la part du père abus d'autorité. Là donc pourrait s'appliquer ce que j'ai dit plus haut n° 121 bis.

12o. Le second mariage du père diminue la confiance que la loi a mise en lui -, car on peut redouter pour les enfants du premier lit l'influence de la belle-mère. Le père alors, quel que soit l'âge de l'enfant, doit employer ponr le faire détenir la voie de réquisition ^ ses droits, du reste, ne reçoivent aucune atteinte. Y. art. 380.

l 2j bis. Il est clair que la modification apportée à l'exercice du droit du père par sou second mariage n'empêche sur aucun autre point l'application des dispositions précédentes. Ainsi l'âge de l'enfant , quoiqu'on ne le prenne plus en considération pour le mode d'application de la peine, déterminera toujours le maximum de la durée, et sous ce rapport, l'article 876 restera applicable à l'enfant au-dessous de 16 ans. Il va sans dire aussi qu'il n'est nullement dérogé aux dispositions des articles 378 et 37'.).

186, Quant a la mère, quoique, a défaut de son mari, elle ait l'exerciee de l'autorité paternelle, la faiblesse de son sexe ne permet pas île lui confier le droit de correction avec la même étendue qu'au père. Ce droit lui est absolument refusé en cas de second mariage ; dans aucun cas elle ne peut l'exercer qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels et par voie de réquisition. Y. art. 381.

126 bis. I. Le droit de correction, par les moyens indiqués, étant un des attributs de l'autorité paternelle, appartient par là même à la mère lorsqu'elle est appelée à Y exercice de cette autorité. C'est ce que suppose la loi en se bornant à établir pour ce cas certaines restrictions ; je conclus de là que, sous ces restrictions, tout ce que la loi a dit du père s'applique à la mère survivante.

Ainsi, sauf les différences signalées, on appliquera ici les articles 375-379.

Cela posé, on ne doit point exiger pour l'exercice du droit de pardonner qui appartiendra à la mère, aux termes de l'article 379 , le concours des deux plus proches parents paternels. Car c'est seulement pour faire détenir l'enfant que la loi exige ce concours.

12G bis. II. Quoi que l'article 381 ne comprenne dans ses termes que la mère survivante, mon principe m'amène à étendre son application au cas où le père serait absent , interdit, ou déchu de la puissance paternelle C. pén., art. 335). En effet, ma pensée, cidessus exprimée, est que la mère, en cas d'incapacité du père, a, en général, l'exercice de l'autorité paternelle (v. ci-dessus n° 1 1 5 bis . Du reste, il est évident que les motifs qui font restreindre l'exercice du droit dans la personne de la mère survivante, commandent d'admettre les mêmes restrictions dans tous les cas où elle est appelée à cet exercice.

i 26 bis. III. Le concours desdeux plus proches parents paternels est une garantie exigée par la loi en vue de la faiblesse du sexe, qui exposerait la mère , malgré sa vive tendresse , à céder trop facilement à un mouvement d'irritation. Il est, du reste, bien entendu, que les deux parents doivent concourir, c'est-à-dire adhérer à la mesure. Le motif qui fait exiger cette garantie subsisterait lors même que l'enfant n'aurait point de parents paternels, et je crois qu'alors, comme pour la vocation au conseil de famille, il conviendrait de remplacer les parents qui manquent par des amis (v. art. 409).

126 bis. IV. Le second mariage, qui diminuerait, comme on l'a vu, le droit du père, ferait cesser entièrement celui de la mère sans préjudice, toutefois, du droit qu'elle aurait comme tutrice v.art. 468), si elle a conservé cette qualité.

Ces effets du second mariage, soit par rapport au père, soit par rapport à la mère, me semblent principalement fondés sur l'influence fâcheuse que pourrait exercer contre l'enfant du premier lit la malveillance du second conjoint. Ce motif cessant à la mort de ce conjoint, on ne verra peut-être plus de raison suffisante pour maintenir dans la personne du père ou de la mère l'incapacité, plus ou moins étendue, que les termes de la loi n'appliquent qu'au parent remarié ; or, dira-t-on, celui qui est veuf n'est plus remarié. Toutefois, comme tous les liens formés par le second mariage ne sont pas rompus par la mort du second conjoint, et que ce second mariage peut toujours avoir faussé plus ou moins les rapports entre le père ou la mère, et l'enfant du premier lit, il vaut mieux, je crois, voir dans le fait du second mariage contracté une cause de déchéance qui subsistera même après sa dissolution.

127. La voie de réquisition est également la seule admise a l'égard de l'enfant propriétaire ou exerçant un état. A cette garantie, réclamée par la position sociale de l'enfant, la loi en ajoute une autre, la jouissance des deux degrés de juridiction. L'enfant détenu peut , par l'intermédiaire du procureur général , obtenir du président de la cour d'appel la révocation ou modification de Tordre d'arrestation. La loi d'ailleurs trace la marche à suivre par les deux magistrats pour que la décision soit portée en grande connaissance de cause. A cet effet, le procureur général, .saisi par un mémoire

de l'enfant, doit se faire rendre compte par le procureur de la république, et faire ensuite son rapport au président de la cour. Celui-ci doit, avant de statuer, donner avis au père et recueillir tous les renseignements. V. art. 382.

127 bis. Je trouverais raisonnable que la loi eût appliqué à tous les cas, à tous ceux du moins où la détention n'a lieu que par voie de réquisition, le recours autorisé par l'article 3S2. Cela serait conforme au principe général qui établit deux degrés de juridiction , principe plus spécialement applicable quand il s'agit de la liberté individuelle v. L. 17 avril 1832 (l), art. 20). Mais, sans me préoccuper sur ce point des arguments, en sens contraire, qu'on peut tirer des travaux préparatoires du Code civil, il me semble que la disposition finale de l'article 382 ne psut, par la place qu'elle occupe, se référer qu'à la première partie de l'article, et n'a dès lors d'application qu'aux deux cas qui s'y trouvent prévus. Du reste, le motif d'une faveur exceptionnelle est évident pour l'enfant qui exerce un état, car sa détention en suspendrait l'exercice et pourrait même le lui faire perdre. Quant à celui qui a des biens personnels, je ne vois guère en quoi cette circonstance devait le faire placer dans une position particulière, à moins qu'on ne dise qu'il doit moins dépendre de son père parce qu'il lui est moins à charge, ou qu'on ne trouve dans sa qualité de propriétaire , contribuant aux charges publiques, un titre pour obtenir une plus ample protection sociale. Mais je dois le dire, ni l'un ni l'autre de ces motifs ne me parait satisfaisant. Quant au motif donné dans la discussion du conseil d'État (2), et tiré de ce que son père pourrait lui faire acheter sa liberté par des sacrifices , il repose évidemment sur la crainte d'un danger chimérique, puisque l'enfant non émancipé ne dispose de rien, et ne peut valablement consentir aucun sacrifice.

128. Les devoirs généraux des enfants et l'autorité des parents sur les mineurs sont trop essentiellement attachés à la qualité de père et d'enfant pour que le législateur ait eu besoin de prononcer par une disposition expresse l'application aux enfants naturels des art. 371, 372 et 374. Quant au droit

(1) IX, 1™ partie, B. 73, n° 158.

(2) Cambacérès, séance du 8 vendémiaire an xi (Fenet, tom. 10, pag. 496 et 497).

de correction, il est certainement tme conséquence de l'autorité paternelle sur les mineurs, el dès lors il convenait de rendre commun aux pères et mères naturels le moyen introduit par le droit positif; mais il était nécessaire de s'en expliquer comme l'a fait le législateur en renvoyant aux articles 376,377,378,379. Y. art. 383.

128 bis. I. La disposition qui accorde aux pères et mères naturels le droit de correction suppose évidemment que l'enfant est placé sous leur autorité. Peu importe donc que la loi n'ait pas fait explicitement aux enfants naturels l'application de l'article 3 72; cet article, conçu d'ailleurs en termes généraux, doit être considéré comme leur étaut directement applicable. Il en faut dire autant de l'article 3 7 4, dont la disposition , au surplus, n'est qu'un corollaire de l'autre. Il n'est pas moins évident que le principe de morale proclamé par l'article 371 comprend tous les enfants, sans en excepter même les enfants adultérins ou incestueux, auxquels, au contraire, je n'appliquerais pas sans hésitation les articles 372 et 374. Quant à notre article 383, ses termes mêmes n'accordent le droit de correction qu'aux pères et mères des enfants légalement reconnus.

Il reste à observer que si l'article 383 combiné avec les principes généraux nous autorise à considérer comme communs aux parents naturels les pouvoirs sur la personne des enfants, il est au contraire impossible de leur appliquer sans un texte formel les pouvoirs ou droits sur les biens. La place même qu'occupe l'article 383 montre assez que les articles suivants qui constituent le droit de jouissance légale en vue du cas de mariage ou de dissolution du mariage entre les père et mère [art. 38-0 , doivent leur demeurer complètement étrangers. Quant au pouvoir d'administrer les biens qui est réglé au titre suivant, le défaut de texte nous autorisera également à le refuser aux parents naturels.

128 bis. II. L'autorité étant attribuée à l'un comme à l'autre des père et mère, il n'y a aucune difficulté pour son exercice si l'un des parents a seul reconnu , ou si l'un d'eux est survivant. Mais s'ils ont tous deux reconnu, et s'ils vivent tous deux, l'autorité qui leur est commune s'exercerait difficilement par tous deux en commun. Et nous n'avons pas ici, dans les termes de la loi, une règle qui attri-

bue pour cet exercice la préférence à l'un des pnrents sur l'autre. Car l'article 37 3, qui dispose dans la supposition du mariage, n'est pas directement applicable; et pour l'appliquer par analogie, il faudrait être bien sur que les rapports dérivant de l'union conjugale ne sont pas son motif déterminant. Je sais bien que quand il s'agit du mariage de l'enfant naturel, l'article 158, par sa relation à l'article 148, semble consacrer la prérogative du père. Mais, sans examiner si cette disposition elle-même ne serait pas sujette à critique, il serait téméraire de la prendre pour base d'une décision générale; et de ce que le père serait considéré comme meilleur juge d'un, projet de mariage, d'en conclure qu'il aurait plus d'aptitude que la mère pour la direction et les soins à donner à l'éducation pbysique et morale de l'enfant. Pour moi, quand il s'agit du choix d'un gardien pour l'enfant mineur dont les père et mère ne sont pas mariés, je me déciderais bien plutôt par argument tiré de l'article 302, qui , disposant dans la supposition d'un mariage dissous par le divorce, règle, indépendamment de la prérogative du sexe, à qui et comment les enfants doivent être confiés. A cet égard, ma pensée est donc que les père et mère naturels ont un titre égal pour prétendre à la garde de l'enfant, qu'en principe, l'un d'eux devra l'exercer sous la surveillance de l'autre, sauf au tribunal à ordonner sur la réquisition de qui de droit , même du ministère public, telle mesure qu'il jugera utile pour le plus grand avantage de l'enfant. J'entends, au reste, que s'il n'y a pas de contestation, le fait de la possession déterminera entre les père et mère le gardien légal, chez lequel l'enfant sera tenu de résider , et à qui provisoirement appartiendra le droit de diriger l'éducation.

128 bis. III. Le père et la mère naturels ayant un titre égal à l'exercice de l'autorité paternelle, c'est à l'un comme à l'autre que l'article 38 3 confère le droit de correction; c'est à tous deux que sont déclarés communs les articles qui en règlent le mode et l'étendue en vue du cas normal où l'exercice de l'autorité réside dans la personne du père légitime. Ma pensée est que, si le père et la mère existent tous deux, l'un ne pourra agir sans le concours de l'autre. Les motifs qui s'opposent en général à l'action en commun , motifs qui m'ont fait décider que la garde devait spécialement appartenir à l'un des deux sous la surveillance de l'autre, n'ont pas à mon avis d'application à l'acte déterminé dont il s'agit. En effet , la loi

elle-même, dans un cas qu'elle prévoit, celui ou la mère légitime est survivante, soumet l'action de celle-ci au concours de deux parents. Ainsi appliquée, l'assimilation des père et mère naturels au père légitime, quant au droit non seulement de requérir, mais même d'ordonner la détention , n'offre rien de choquant ; car alors , l'illégitimité du titre, loin d'augmenter la prérogative, la diminuerait, au contraire, en en soumettant pour chacun l'exercice au concours de l'autre. Mais s'il n'existe qu'un des deux parents, comme c'est en lui seul que réside l'autorité et son exercice, c'est à lui Seul aussi que pourront s'appliquer les termes de l'article 383.

128 bis. IV. Cela posé, on se demande si le renvoi exclusif aux articles 37 0-379 doit affranchir indistinctement et dans toute hypothèse les pères et mères naturels des restrictions établies par les articles 380, 381 et 382.

128 bis. V. En ce qui concerne l'article 382, la question ne me paraît pas sérieuse; car cet article, qui, sans égard à l'état et à la qualité du parent qui exerce le droit de correction , protège la position spéciale de l'enfant, comprend dans sa généralité les enfants naturels comme les autres. Il est vrai que l'article 383 n'y renvoie pas; mais peu importe; car sa disposition en faveur de l'enfant modifiant l'exercice des droits conférés au père par les articles compris dans le renvoi, c'est nécessairement sous cette modification que les articles cités sont déclarés communs aux pères et mères naturels.

128 bis. VI. Mais il y a plus de difficulté pour l'application aux pères et mères naturels des restrictions contenues dans les articles 380 et 3S1. A cet égard ma pensée est que ces articles ne sont pas en tout point applicables, et c'est ainsi que je m'explique qu'ils n'aient point été compris dans le renvoi.

128 bis. VII. Ainsi je ne crois pas que les effets attribués au second mariage du parent légitime, effets qui consistent à enlever au père le droit d'ordonner la détention , et à priver la mère du droit même de la requérir, je ne crois pas, dis-je, que ces effets puissent directement ou par analogie s'appliquer aux pères et mères naturels qui viendraient à contracter avec une tierce personne un premier ou un second mariage. Car le premier mariage ne serait pas même dans les termes de la loi, qui ne parle que du parent remarié. Et quant à

un mariage ultérieur, il est évident qu'au point de vue de l'enfant naturel, il n'offrirait ni plus ni moins de danger que le premier.

128 bis. VIII. Je ne verrais pas non plus grande difficulté à dispenser la mère naturelle, lorsqu'elle a seule reconnu ou que le père est décédé ou incapable, d'obtenir le concours d'autres personnes pour requérir la détention. Car il ne peut y avoir ici de parents paternels, puisque l'enfant naturel est étranger à la famille de son père.

128 bis. IX. Mais ce que je ne puis absolument admettre, c'est que la mère naturelle ait jamais le droit d'ordonner la détention ; car le motif évident qui fait refuser ce droit à la mère légitime survivante, se puisant uniquement dans la faiblesse du sexe, on ne comprendrait pas que cette puissante considération cédât devant l'illégitimité du titre. Je sais bien que l'article 383 renvoie à l'article 37 6; mais en tirant de ce renvoi toutes les conséquences qu'il autorise lorsque le droit sera exercé par les père et mère réunis, ou par le père seul, à défaut de la mère, je crois devoir faire taire la lettre de la loi devant son esprit évident, en n'appliquant l'article à la mère agissant seule que pour le règlement de la durée de la détention.

1 28 bis. X. Résumant toute ma doctrine, je dis que les pères et mères naturels, soit qu'ils aient ou non contracté mariage avec une tierce personne, ont, à la condition d'agir de concert, le pouvoir qui appartient au père légitime non remarié.

J'accorde le même droit au père agissant seul , à défaut de la mère.

Quant à la mère agissant à défaut du père, je lui reconnais le droit de requérir seule et sans aucun concours la détention de l'enfant ; mais je lui refuse le droit de l'ordonner.

129. Dans la vue d'accorder aux pères et mères une indemnité des soins et des sacrifices de tout genre que leur impose l'éducation de leurs enfants, le législateur a attaché a la puissance paternelle un droit utile. Ce droit, qui consiste dans la jouissance des biens, a encore pour effet de prévenir les discussions fâcheuses auxquelles donnerait souvent lieu un compte rigoureux des revenus. Observons du reste :

1° Que ce droit, comme eu général l'exercice de la puis-

sance paternelle, appartient aux deux parents, l'un a défaut de l'autre ;

2° Que, daus la crainte que l'intérêt personnel ne portât les parents a retarder le mariage ou l'émancipation de leurs enfants mineurs, la loi fait cesser l'usufruit avant la majorité dès que les enfants ont atteint l'âge de dix-huit ans ;

3° Que, ce droit n'ayant plus de cause lorsque le mineur administre par lui-même, il cesse encore par l'émancipation. V. art. 384.

129 bis. I. Le droit de jouissance dont il s'agit présente quelque analogie avec l'usufruit accordé, en pays de droit écrit, au père de famille sur les biens de ses enfants en puissance ; mais son principe est différent : car l'usufruit du père de famille était un reste de cette ancienne puissance romaine qui absorbait avec la personne même du fils de famille tous les biens qui pouvaient lui advenir; tandis qu'ici le droit n'est accordé qu'à titre d'indemnité ou de compensation pour les charges et les obligations qu'impose au parent qui l'exerce le pouvoir, si l'on n'aime mieux dire, le devoir paternel. Sous ce rapport, le droit dont il s'agit rappelle plutôt le droit de garde noble ou bourgeoise admis dans les pays coutumiers; droit dont l'étendue variait, mais qui, à Paris, consistait à conférer, sous certaines charges, au gardien du mineur, jusqu'à ce que celui-ci eût atteint un certain âge, l'administration des meubles et la jouissance des immeubles 1 .

129 bis. II. Quoi qu'il en soit de cette origine, il importe de se fixer sur la nature du droit de jouissance accordé par la loi aux père et mère. C'est, à vrai dire, un usufruit, rentrant complètement dans la définition de l'article 578, et qualifié tel par la loi ellemême v. art. 601 ; toutefois, le plus souvent, et ici notamment au siège de la matière , on semble avoir à dessein évité l'emploi de cette expression (art. 384-387, 389, 453). C'est qu'en effet le droit dont il s'agit a un caractère propre qui empêche de le confondre entièrement avec un usufruit ordinaire. Ce caractère essentiel et dominant, c'est d'être inhérent à la puissance paternelle et l'un des éléments de son organisation. Cela explique la limite fixée à sa

(I) V. coutume de Paris, art. 265-271.

49 i C0UH8 AN.V1.VTIOUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

durée, eu égard a l'âge et à l'état de l'enfant, tandis que les changements survenus clans l'état du propriétaire n'apportent aucune modification à l'usufruit ordinaire. Ce caractère d'inhérence à la puissance paternelle explique encore les charges particulières auxquelles il est soumis. Enfin, de ce caractère, la doctrine, dans le silence de la loi , est autorisée à tirer certaines conséquences importantes. La principale , selon moi, consiste à communiquer à ce droit l'inaliénabilité qui s'applique à la puissance paternelle ellemême. J'en conclus qu'il ne pourrait être ni cédé, ni hypothéqué par l'usufruitier, ni saisi par les créanciers nonobst.art. 595, 2118, 2204). Du reste, de la prohibition de céder je me garderais bien d'induire celle d'affermer, car la location n'est qu'un mode de jouissance, et le seul souvent que les circonstances rendent possible. Je ne voudrais pas non plus conclure de ce que les créanciers ne pourraient saisir et faire vendre le droit lui-même, qu'ils ne pussent saisir les fruits ; sauf pourtant aux tribunaux à distraire , s'il y a lieu, de la saisie, une portion de ces fruits pour l'accomplissement des charges de l'usufruit; car ce n'est que déduction faite de ces charges que les fruits appartiennent au débiteur.

Sous ces modifications, j'appliquerais en général au droit de jouissance les règles établies au titre de l'usufruit.

129 bis. III. La coutume de Paris accordait la garde noble aux père , mère , aïeul ou aïeule ; mais elle n'accordait la garde bourgeoise qu'au père ou à la mère. Dans l'un comme dans l'autre cas, ce droit ne s'ouvrait qu'au décès d'un des deux parents. Comme le droit de garde bourgeoise, le droit de jouissance n'est accordé par le Code qu'au père ou à la mère; mais, son motif n'étant pas moins applicable aux biens que l'enfant posséderait du vivant des deux parents qu'à ceux qui lui adviendraient par le décès de l'un d'eux, ou postérieurement , la loi le fait avec raison ouvrir pendant le mariage et l'accorde alors au père. Bien entendu qu'après la dissolution du mariage il appartient au survivant. Ce dernier cas, au surplus, sera évidemment le plus fréquent; car les premiers biens qui adviennent ordinairement à un mineur sont ceux qui lui sont transmis par le décès du premier mourant des père et mère. Il est clair, du reste, qu'il n'y a plus lieu a la question qui s'élevait autrefois, ni à se préoccuper de la jurisprudence qui refusait d'étendre le droit du gardien aux biens advenus à l'enfant depuis l'ouverture

Tlï. IX. DE LA PUISSANCE PATERNELLE. ART. 384. 195

de la garde (1). C'est, en général, à tous les biens de l'enfant que s'applique successivement, s'il y a lieu, le droit, soit du père pendant le mariage , soit du survivant des père et mère.

129 bis. IV. La disposition qui attribue le droit au père pendant le mariage semble être la conséquence du principe qui lui accorde exclusivement l'exercice de l'autorité paternelle; et, toutefois, il n'en faudrait pas conclure que les diverses circonstances qui peuvent quelquefois, comme on l'a vu, déplacer cet exercice, entraînassent par là même le déplacement du droit de jouissance. Il faut d'abord remarquer que l'usufruit n'est pas un attribut essentiel de la puissance paternelle , qui rentre nécessairement dans son exercice ; c'est un effet purement légal , qu'il est difficile d'appliquer hors des termes précis de la loi. Accordé donc au père pendant le mariage , et après la dissolution du mariage au survivant des père et mère, il doit en principe continuer d'appartenir au père tant que dure le mariage , et, d'autre part, la mère n'y peut prétendre tant qu'elle n'est pas survivante. Les deux raisons se réunissent pour ne point déplacer la jouissance au cas d'interdiction et de présomption d'absence. Ce n'est d'ailleurs que provisoirement et au nom du mari, sous la puissance duquel elle reste placée, que la mère exerce alors l'autorité. A la vérité, la première raison n'est plus applicable lorsque le père est déchu de son droit aux termes de l'article 335 du Code pénal. Mais il reste toujours vrai que le mariage n'est pas dissous et que la mère n'est pas survivante. D'où je conclus que , sous la réserve du droit éventuel de la mère pour le cas de survie, l'usufruit, en attendant, n'existera pour personne, et que c'est à l'enfant propriétaire que profitera la déchéance. S'il n'en était pas ainsi, la déchéance du père ne serait le plus souvent que nominale; car presque toujours il profiterait de la jouissance qu'on accorderait à la mère.

Quoi qu'il en soit, en cas de déclaration d'absence du père, le principe qui autorise l'exercice provisoire des droits subordonnés au décès v. art. 123 autoriserait la mère, si toutefois elle ne demandait pas la continuation de la communauté (v. art. 124 , à réclamer l'usufruit, mais bien entendu à titre provisoire et sauf restitution au père de retour de la portion de fruits réglée par l'article 127.

(1) V. Perrière, sur l'article 267 de la coutume de Paris.

Nous verrons sur l'article 386 si et jusqu'à quel point les principes ici exposés devaient recevoir leur application au cas de divorce, et si l'on doit assimiler à ce cas celui de séparation de corps.

129 bis. V. La garde noble ou bourgeoise devait, à Paris du moins, s'accepter en jugement; et le gardien était tenu de faire inventaire ; le gardien bourgeois était même tenu de donner caution coût, de Paris, art. 269). Aujourd'hui la jouissance a lieu de plein droit; ce qui, pour le dire en passant, n'exclurait pas la faculté d'y renoncer. Quant à l'inventaire, il est exigé de tout usufruitier (art. 600), sans préjudice de l'obligation particulière imposée au survivant s'il était marié en communauté (art. 1442) ou de celle qui lui incomberait comme tuteur iart. 451). Mais il y a dans la loi dispense formelle de donner caution (art. 601 ).

129 bis. VI. La garde noble ou bourgeoise finissait lorsque le mineur avait atteint un certain âge fixé par la coutume de Paris: pour la garde noble à vingt ou quinze ans, suivant le sexe; et pour la garde bourgeoise à quatorze ou douze (c. Par., art. 268). Notre Code, sans distinction de sexe, a posé pour limite l'âge de dix-huit ans; ce qui, hors le cas d'émancipation, fait cesser la jouissance avant l'administration. Cela n'est peut-être pas sans inconvénient; car il faudra un compte de fruits pour les trois dernières années de la minorité; mais il parait qu'on a craint de laisser au père ou à la mère un intérêt à retarder le mariage ou l'émancipation du mineur parvenu à l'âge de dix-huit ans. Peut-être aussi a-t-on eu en vue l'avantage qu'aura ainsi le mineur, quand il reprendra l'administration de ses biens, à trouver quelques économies faites sur les revenus des dernières années.

129 bis. VIL La mort de l'enfant avant l'âge de dix-huit ans ferait évidemment cesser l'usufruit; là ne s'appliquerait pas la disposition de l'article 620 qui, lorsque l'âge d'un tiers a été pris pour terme à la durée d'un usufruit, prolonge cette durée jusqu'à l'époque où l'âge devait être atteint. C'était là une question d'interprétation du titre, que le législateur a tranchée d'après l'intention probable des parties. Mais ici il ne peut y avoir d'équivoque. Car la loi, qui n'accorde l'usufruit que sur les biens des enfants, et en compensation des charges de leur éducation , cesse évidemment de l'accorder quand les biens sont passés en d'autres mains, et que les charges d'ailleurs ne subsistent plus. Remarquons surabondam-

ment que l'article G20 ne serait pas même applicable dans ses termes, puisqu'il ne s'agit pas ici de l'âge d'un tiers, mais de l'âge du propriétaire.

129 bis. "VIII- L'émancipation ne pouvant avoir lieu que par la volonté du père ou de la mère à qui appartient la jouissance, ce fait constitue de leur part renonciation à leur droit; j'en conclus que, dans le cas même où l'émancipation viendrait à être retirée (v. art. 485 .., l'usufruit ne renaîtrait pas.

129 bis. IX. En saisissant, comme je le fais, dans l'émancipation, le caractère de renonciation, je n'entends pas du reste assimiler en tout point cette renonciation à celle que le père ou la mère, comme tout usufruitier, pourrait faire, directement et principalement, à la jouissance qui leur compète. Celle-ci pourrait, suivant le droit commun, être critiquée par leurs créanciers et annulée aux termes de l'article G22. Mais on ne comprendrait pas qu'un intérêt pécuniaire pût entraver l'exercice essentiellement libre et indépendant de la puissance du père sur la personne de l'enfant, ni par conséquent l'usage qu'il fait de son pouvoir en l'émancipant.

130. Cette jouissance, comme tout usufruit, est assujettie à l'acquittement des charges de fruits, au nombre desquelles il faut naturellement comprendre l'entretien des enfants. La loi s'explique encore sur le payement des arrérages ou inté rets ; elle y ajoute les frais funéraires et ceux de dernière maladie. V. art. 385; v. aussi art. 605-613.

130 bis. I. La charge de nourrir, entretenir et élever les enfants incomberait aux pères et mères en leur seule qualité (art. 205); à plus forte raison quand ils ont la jouissance des biens de ceux-ci. Quant à l'étendue de cette charge, elle se règle sur la fortune des enfants; mais c'est sans préjudice de l'obligation qu'auraient les pères ou mères , eu égard à leur propre fortune et à leur position sociale, d'y subvenir au delà même du revenu de leur usufruit. Maintenant faut-il conclure de là que la charge pèserait en entier sur le parent usufruitier légal , dans le cas même où, par l'effet des exceptions que la loi consacre (v. art. 387, 730), une partie des biens des enfants serait soustraite à son usufruit? Pour le prétendre on invoque la doctrine de Pothier qui soumettait indistinctement le gardien à cette charge, quoique l'enfant eût des biens si-

tués dans le ressort de coutumes qui n'admettaient pas le droit de garde, des biens conséquemment non soumis à sa jouissance l .On ajoute qu'il n'y aura pas injustice à le décider ainsi, parce que le père ou la mère , si la charge lui parait excéder son bénéfice, pourra toujours s'y soustraire en renonçant à l'usufruit légal. Pour moi, j'ai quelque peine à me soumettre à cette décision. En principe, il me parait équitable que les aliments du propriétaire, et par conséquent aussi les frais de son entretien et de son éducation, se prennent sur la totalité de ses revenus; et la charge entière ne me parait imposée par .l'article 385 à l'usufruitier légal que parce que, en règle générale, son usufruit s'applique à tous les biens. Mais lorsque, exceptionnellement, il en est autrement, je ne vois pas pourquoi l'on n'établirait pas une répartition proportionnelle. J'admettrais cette répartition dans le cas même où la portion de revenus conservés par le père ou la mère suffirait pour l'accomplissement entier de la charge ; à plus forte raison si elle n'y suffit pas , et qu'à défaut de ja contribution de l'enfant sur les revenus qui lui sont réservés , le père ou la mère fût réduit à subvenir sur ses biens propres ; ce à quoi le parent ne doit jamais être tenu que subsidiairement, c'est-àdire quand les revenus des biens de l'enfant sont insuffisants (v. tom. 1er, n° 285 Iris. III .

Au reste , ce que je dis de la contribution à fournir par l'enfant jouissant d'une partie de ses biens me parait généralement applicable à toutes les charges imposées par l'article 385 à l'usufruit légal.

130 bis. II. Les charges auxquelles sont tenus les usufruitiers comprennent évidemment, outre les contributions et les réparations d'entretien, le servicedes intérêts etarrérages pour les dettes ou rentes grevant les biens soumis à l'usufruit v. art. 610, 612); il eût donc été inutile de mentionner spécialement cette charge dans le n° 3 de l'article 385 , si elle ne devait pas recevoir ici une application particulière. Je crois en effet que dans notre texte il ne s'agit pas seulement de la charge de droit commun, évidemment bornée aux intérêts ou arrérages courant depuis l'ouverture de l'usufruit; mais que la disposition a principalement pour but d'imposer à l'usufruit légal l'acquittement des prestations arriérées qui se trouvaient dues

(t) V. Pothier, cnut. d'Orléans, introd. au titre des fiefs, n° 347; M. Demolombe, tom. 6, n" olO; M. Valette sur Proudhoo, Uni. 2. pa^. -2oi, n. (a).

à l'ouverture de l'usufruit. Ce qui justifie ce point de vue, c'est que le gardien était autrefois tenu de payer les dettes mobilières du mineur (l), et qu'il a pu paraître raisonnable que le nouvel usufruit substitué au droit de garde fût bien affrancbi des dettes de capitaux, mais demeurât chargé des dettes d'intérêts ou arrérages, que le défunt, s'il avait vécu, aurait probablement acquittées sur les revenus que l'usufruitier va percevoir.

1 30 bis. III. La comparaison avec l'ancien droit m'amène aussi à décider sans difficulté que les frais funéraires dont la loi charge ici l'usufruitier sont relatifs, non à l'enfant lui-même s'il venait à mourir, mais aux personnes dont l'enfant recueille la succession. La charge des frais funéraires ainsi entendue était en effet imposée au gardien par plusieurs coutumes, et malgré le doute qui, à Paris, naissait sur ce point du silence de la coutume, la jurisprudence était fixée dans ce sens. On comprend au reste que, dans l'intérêt de l'enfant, à qui incomberait comme héritier la charge des frais funéraires de son auteur, la loi ait obligé le parent usufruitier à l'en acquitter. Mais on ne comprendrait pas pourquoi les frais funéraires de l'enfant, qui sont une charge de sa succession, seraient supportés exclusivement par le père ou la mère, dont l'usufruit est éteint par la mort de l'enfant, et à qui la succession n'est dévolue qu'en partie.

A l'égard des frais de dernière maladie, il eût été inutile, s'il s'était agi de ceux de l'enfant, de les imposer spécialement au parent usufruitier ; car ils rentrent, avec ceux de toutes les maladies qu'aurait eues l'enfant pendant la durée de l'usufruit, dans les frais d'entretien, dont la charge est imposée par le n° 2 de l'article. Mais ce que la loi a voulu et ce qu'elle a eu besoin de dire, c'est que l'usufruitier, quoiqu'il ne soit point, comme autrefois le gardien, tenu des dettes du défunt à qui l'enfant succède, acquitte l'enfant de cellelà, comme il doit, selon nous, l'acquitter des dettes d'intérêts et arrérages. Le motif, du reste, est le même; car le défunt, s'il avait vécu, aurait probablement payé sur ses revenus ses frais de maladie.

131. Le principe de l'usufruit légal reçoit quelques exceptions, les unes générales, les autres particulières a certains biens. Partie de ces exceptions sont fondées sur la défaveur encourue par les pères et mères dans certains cas : ce qui

(I) V. coût, de Paris, art. 267.

s'appliquait notamment à l'époux contre lequel le divorce aurait été prononcé , comme aussi cela s'applique, sans préjudice d'un autre motif plus déterminant encore, a la mère qui se remarie. Y. art. 386.

131 bù. I. La déchéance encourue par l'époux contre lequel le divorce avait été prononcé rentre évidemment dans le système général de rigueur admis avec raison contre cet époux , dont la culpabilité est démontrée (v. art. 299-302). L'autre époux, au contraire, toujours suivant la même théorie , conservait évidemment son droit à l'usufruit. Mais devait-il l'exercer immédiatement? Il est permis d'en douter, quel que soit celui des père et mère que l'on suppose avoir obtenu le divorce, et par conséquent, avoir conservé son droit. Car, à s'attacher à l'article 384, ce droit n'existe plus pour le père en cette qualité, puisque le mariage est dissous; et il n'existe encore ni pour l'un ni pour l'autre à titre de survivant, puisqu'il n'y a pas survie. La conséquence serait que l'enfant, en cas de divorce entre ses père et mère, auraît recouvré, indistinctement, la pleine propriété des biens dont son père jouissait pendant le mariage, sauf l'ouverture ultérieure d'un nouvel usufruit en faveur de celui des père et mère qui avait obtenu le divorce s'il venait à survivre.

Toutefois, j'ai peine à croire que telle fût la pensée du législateur. Le mariage étant dissous par le divorce , et l'un des époux se trouvant déchu de la garde des enfants (art. 302), je ne vois aucune bonne raison pour qu'on eût voulu retarder jusqu'à la mort de l'un d'eux l'ouverture du droit de l'autre. Ici, en effet, ne s'appliquent pas les motifs qui m'ont déterminé, soit en cas d'absence ou d'interdiction du père , soit au cas de déchéance par lui encourue aux termes de l'article 305 du Code pénal, à refuser l'usufruit à la mère; il est vrai que les termes de l'article 384 manquent pour la constitution immédiate de l'usufruit, mais cette constitution au profit de l'époux qui a obtenu le divorce, ne pouvait-elle pas se conclure à contrario des termes de l'article 38G?

131 bis. IL Quoi qu'il en soit de cette question, qui n'a plus d'application actuelle, il reste à savoir si et jusqu'à quel point la disposition de l'article 38G, pour le cas de divorce, serait applicable à la séparation de corps. A cet égard, tout ce qu'on pourrait prétendre, c'est que la séparation qui se prononce pour les mêmes causes que

le divorce entraînerait la même déchéance pour l'époux contre lequel elle est prononcée. Quant à l'ouverture immédiate du droit de l'autre, elle est impossible dans mon système , puisque le mariage subsiste, et que l'union peut être rétablie. Mais je pense que la déchéance même n'est pas encourue ; car, outre qu'il n'y a pas absolument même raison qu'au cas de divorce, l'absence de texte oblige à s'en tenir purement et simplement aux termes de l'article 3S4. V. ci-dessus, n° 33 bis. I.

131 bis. IIJ. La raison principale qui a dû motiver la déchéance de la mère en cas de second mariage, c'est que la jouissance, si on la lui avait réservée, aurait, en droit ou en fait, plutôt appartenu à son mari qu'à elle-même. Cette raison ne s'appliquant pas au second mariage du père, qui pourtant, à beaucoup d'égards, n'est pas plus favorable que celui de la mère, la loi n'y a pas appliqué la déchéance de l'usufruit. Au contraire la coutume de Paris faisait indistinctement finir la garde noble ou bourgeoise par le second mariage du gardien coût, de Paris, art. 268 .

131 bis. IV. La sévérité de la loi pour la mère qui se remarie semblerait à plus forte raison devoir atteindre celle qui, par le désordre de ses mœurs, souille son caractère de mère et donne à ses enfants de funestes exemples. Pothier, eu effet, sous l'empire même de la coutume d'Orléans, où le second mariage ne faisait pas finir la garde , considérait le cas de débauche publique de la gardienne comme une juste cause pour la priver de son titre (1). Dans le même esprit, notre Code fait de i' inconduite notoire une cause d'exclusion ou de destitution de la tutelle, ce qui s'appliquerait au père ou à la mère comme à tout autre tuteur; et je n'hésite pas à dire que les tribunaux, en vertu du pouvoir discrétionnaire que je leur reconnais en cette matière (v. ci-dessus n° 114 W*j , pourraient toujours, pour cette cause, enlever au père ou à la mère la garde de la personne de l'enfant. Mais toutes ces raisons me paraissent insuffisantes pour faire admettre l'extinction de l'usufruit légal. Le cas ne rentre dans aucune des causes d'extinction déterminées au titre de l'usufruit, et l'argument à fortiori qu'on voudrait tirer de l'article 386 est sans valeur; car, outre que le motif principal qui fait appliquer la déchéance à la mère

(1) Pothier, coût. d'Or!., introd. au titre des fiefs, n° 346.

remariée peut n'être pas ici applicable, il reste toujours vrai qu'une disposition rigoureuse ne s'étend jamais par analogie.

131 bit. V. Mais de ce que la déchéance de la mère n'est attachée qu'à son second mariage, faut-il eu conclure que cette déchéance soit subordonnée à la validité du mariage? Je ne le crois pas ; car la nullité du mariage n'empêche pas que le fait matériel qui devait entraîner déchéance n'ait été commis par la mère autant qu'il était en elle ; et la célébration donne toujours au mariage nul une existence de fait qui doit suffire pour rendre applicables les termes de l'article 386. Tous sont obligés d'en convenir dans le cas où le mariage nul, ayant été contracté de bonne foi, conserverait les effets civils (art. 201, 202). Or comment concevoir que la mère coupable d'avoir contracté mariage contre le prescrit de la loi échappât à la déchéance, quand cette déchéance au contraire atteindrait celle qui n'aurait péché que par ignorance? Pour moi, j'aime mieux dire que la déchéance est encourue dans tous les cas; j'en excepterais seulement celui où la nullité du second mariage aurait pour cause la violence exercée contre la femme; car, son consentement n'ayant pas été libre, il ne serait plus vrai de dire qu'elle se fût volontairement soumise à la déchéance.

131 bis. VI. La déchéance de la mère qui se remarie s'encourant par un fait dépendant de sa volonté , ce fait me paraît emporter de sa part renonciation à son droit : j'en conclus que l'extinction de ce droit est définitive, et que la mère ne le recouvrerait pas si elle devenait veuve. Vainement prétendrait-on que ce droit, qui lui appartient comme survivante , doit se reconstituer lorsque la cause qui y mettait obstacle a cessé ; je pense, au contraire, par application des termes de l'article 384, que le droit ne se constitue au profit du survivant qu'au moment de la dissolution du mariage entre les père et mère. Or, celui qui a été ainsi constitué ayant été éteint, il faudrait, pour le rétablir, une nouvelle constitution ayant sa base dans le texte de la loi.

132. L'usufruit est encore refusé a titre de peine : i° par l'article 730, au parent exclu d'une succession, comme indigne, sur les biens de cette succession dévolue a ses enfants mineurs; 2° par l'article 1 S42, au parent survivant qui, a la dissolution de la communauté conjugale, manque à l'aire inven-

taire ; 3° enfin, par l'article 33o du Code pénal, au père ou à la mère coupable d'avoir excité, favorisé ou facilité la prostitution ou la corruption de son eofant mineur. Alors, en effet, le coupable est privé généralement par la loi des droits et avantages à lui accordés sur la personne et les biens de V enfant , par le Code civil, au titre De la puissance paternelle.

132 bis. I. L'article 730 peut recevoir son application, soit au père, pendant le mariage, soit après la dissolution du mariage, au survivant des père et mère. Au premier cas, il est évident que l'usufruit refusé au père indigne n'en pourra pas moins être réclamé par la mère, si elle vient à survivre avant que les enfants aient atteint l'âge qui les en affranchit. Mais tant que vivra le mari, l'usufruit n'appartiendra à personne, car la mère n'y peut jamais prétendre qu'à la dissolution du mariage (art. 384). S'il en était autrement, le but de la loi ne serait pas atteint; presque toujours, en effet, le père indigne profiterait de la jouissance qu'on accorderait à sa femme ; disons mieux , ce serait lui qui, en fait ou en droit, l'exercerait.

132 bis. II. L'usufruit demeurant ainsi suspendu pendant toute la durée du mariage, il en résultera que l'indignité du père pourra indirectement nuire à la mère, eu privant la communauté qui existerait entre elle et son mari du revenu des biens des enfants. C'est là un fait que nous nous bornons à constater, et qui se produira toutes les fois qu'un des conjoints, pour une cause quelconque, viendrait à perdre un de ses biens personnels. Mais à l'inverse , il pourra arriver que la mère indigne, qui, comme telle, ne pourrait prétendre à l'usufruit de la succession dévolue à ses enfants, profitera, comme commune, de l'usufruit, que son indignité n'empêchera évidemment pas d'exister durant le mariage en faveur du père.

132 bis. III. Le défaut d'inventaire, après la dissolution delà communauté, peut rendre difficile l'établissement de la consistance des biens et effets communs , et par conséquent la liquidation des droits revenant aux enfants comme héritiers du parent prédécédé. La loi, il est vrai , pour suppléer à l'inventaire qui manque par la faute du survivant , autorise alors contre lui l'emploi de tous les moyens de preuves possibles. Mais cela même peut ne pas sauvegarder complètement les droits des enfants. Et comme en tout cas

l'omission de l'inventaire est une faute commise par le survivant au préjudice de ses enfants, la loi punit cette faute par la perte de l'usufruit légal (art. 14 12, al. dernier).

1 3*2 bis. IV. L'inventaire prescrit par la loi doit évidemment être fidèle et exact; ajoutons que le but ne serait pas atteint et que l'exactitude pourrait être suspectée s'il n'était fait dans un bref délai. Le délai ordinaire pour faire inventaire dans les divers cas où la loi prescrit cette formalité, est de trois mois (v. art. 794, 795, 1456, C. pr., art. 174), sauf prolongation si les circonstances l'exigent (v. art. 798, 799, 1458; C. pr., art 174, al. 2). C'est ce délai qui , à défaut de disposition spéciale , me paraît ici applicable à l'époux survivant de l'un ou de l'autre sexe. Et par là j'entends que lorsque l'inventaire, dont l'exactitude et la fidélité ne seront point d'ailleurs contestées , aura été fait dans ce délai , le survivant sera certainement à l'abri de la décbéance. Mais je ne veux pas dire par là qu'il ne puisse se préserver de cette décbéance par un inventaire tardivement fait. C'est le défaut d'inventaire qui fait perdre la jouissance, et les circonstances seules peuvent déterminer jusqu'à quel point le retard de l'inventaire peut, en le dépouillant de la présomption d'exactitude qui doit s'y attacher, équivaloir au défaut absolu de cette formalité. Ce point me parait laissé à l'arbitrage des juges.

132 bis. V. Le cas prévu par l'article 1442 n'est pas le seul où l'omission d'inventaire puisse préjudiciel' aux enfants et constituer en faute le parent appelé à l'usufruit légal. Le besoin de l'inventaire se fera sentir toutes les fois qu'une succession écherra aux enfants , ce qui arrivera notamment au décès du prémourant des père et mère, sous quelque régime qu'ils fussent mariés. Il est clair que l'obligation de faire procéder à l'inventaire incombera au père ou à la mère, soit en qualité de tuteur (v. art. 451), soit en qualité d'usufruitier (art. 600;. De là, sans doute, le droit commun autorise à conclure que les mineurs seraient admis à la preuve par commune renommée (v. art. 1348, et arg. des art. 1415 et 1504). Ajoutons que l'entrée en jouissance pourra toujours être refusée à l'usufruitier légal par qui de droit agissant au nom des mineurs, tant que l'inventaire ne sera pas fait 'art. 600;. Mais la déchéance est une peine rigoureuse qui n'est prononcée que par l'article 1442, et qui ne peut s'appliquer qu'au cas précis de cet article, c'est-à-dire

contre le survivant des père et mère qui omet l'inventaire après la dissolution de la communauté.

132 bis. VI. 11 pourrait paraître raisonnable de n'appliquer qu'aux biens que les enfants ont à reprendre dans la communauté la perte de jouissance prononcée contre le parent survivant qui a négligé de faire régulièrement constater les forces de cette communauté; mais les termes de l'article 1402 étant généraux, je ne crois pas devoir faire cette distinction, et je pense que la privation d'usufruit s'appliquera également, et aux biens que pouvaient avoir les enfants pendant le mariage de leur père et mère, et à ceux qui leur ad viendraient à l'avenir.

132 bis. VIL Aux causes de déchéance propres à l'usufruit légal, et qui font l'objet de dispositions spéciales , il faut , selon moi , ajouter comme lui étant applicable, de droit commun, celle qui pour tout usufruitier pourrait résulter de l'abus de jouissance (art. 618). Et je verrais un abus de ce genre si l'usufruitier négligeait d'accomplir les charges diverses qui lui sont imposées par l'article 385; car il détournerait alors de leur destination les revenus qui ne lui sont accordés qu'à cette condition. Cela, du reste, est évident pour la charge d'entretenir les biens , car ce cas est spécifié dans l'article 618; et je ne vois pas de raison pour ne pas reconnaître le même caractère d'abus à l'inexécution des autres obligations. Bien entendu, au reste, qu'ici comme en général la déchéance pour abus admet les divers tempéraments énoncés en l'article 618. La qualité des parties est même une raison de plus pour user ici de ces tempéraments.

133. Les autres exceptions reposent soit sur la faveur particulière due au travail et a l'industrie de l'enfant, soit sur la volonté des personnes qui transmettent les biens ; cette volonté , en effet , étant le principe de la transmission , il est naturel qu'elle puisse, dans certaines limites, en régler l'effet et l'étendue. La première exception comprend les biens acquis par un travail et une industrie séparés; la seconde s'applique aux biens donnés ou légués sous la condition expresse que les père et mère n'en jouiront pas. V. art. 387.

133 bis. I. La disposition qui réserve aux enfants la jouissance des biens qu'ils acquerront par leur travail ou leur industrie rap-

20t) COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

pelle la faveur accordée par le droit romain aux pécules castrense et quasi-castrense, à l'égard desquels le fds de famille était réputé père de famille. Mais cette faveur ne s'appliquait qu'aux gains faits dans l'exercice de certaines professions , tandis que notre droit applique la faveur au produit d'un travail ou d'une industrie quelconque. Il faut seulement que l'enfant ait travaillé ou agi, non pour le compte de son père, mais pour son compte séparé.

133 bis. II. Le droit d'imposer des conditions qui restreignent ou augmentent l'effet d'un acte de transmission repose uniquement sur le pouvoir qu'avait l'auteur de la transmission de ne pas l'opérer si les conditions n'eussent été admises. Si donc la donation ou le legs porte sur des biens auxquels l'enfant avait, comme héritier à réserve, un droit indépendant de la volonté du parent qui les lui transmet, il semble qu'on ne doive, relativement à ces biens, avoir aucun égard aux conditions imposées. Aussi la plupart des auteurs enseignent-ils que la jouissance de la réserve ne peut être enlevée au père et à la mère. A l'appui de ce sentiment on invoque la novelle 117, qui , en permettant de léguer au fils de famille à condition que le père n'aura pas sur les biens légués l'usufruit qu'il avait en général sur le pécule adventice, exceptait formellement la légitime. Toutefois, ces raisons ne me paraissent pas déterminantes. Je n'admets pas, en effet, que les biens composant la réserve ne puissent absolument être donnés. La donation qui excède la quotité disponible est seulement réductible (art. 920), et doit conserver tout son effet si l'action en réduction n'est pas intentée par qui de droit, c'est-à-dire par les héritiers à réserve, leurs héritiers ou ayant cause ;art. 921 ). Or, je prétends qu'il n'y a pas lieu ici à intenter cette action, puisque, bien loin de profiter aux héritiers à réserve, elle ne tendrait qu'à leur nuire , en leur faisant posséder à titre de succession, pour les soumettre à l'usufruit paternel, des biens qui en seront affranchis s'ils les conservent à titre de donation ou de legs. Le père, il est vrai, aurait intérêt à intenter l'action, mais je soutiens qu'il n'a pas qualité, parce que je ne lui reconnais pas le titre d'ayant cause de ses enfants. Ce n'est pas d'eux, en effet, qu'il tient son droit à l'usufruit objet de sa réclamation, c'est uniquement de la loi, qui ne lui confère ce droit que tout et autant que les biens appartiendront aux enfants à un titre qui ne l'exclurait pas; maintenant, quand deux titres leur sont offerts, dont l'un

seulement donnerait ouverture an droit du père, c'est par leur intérêt propre et non par celui de leur père que doit se déterminer le choix à faire en leur nom. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait que les deux titres entre lesquels le choix est à faire fussent directement attribués au père, qui, comme autrefois le père de famille romain , les acquerrait par ses enfants. C'est cette idée que l'ancien droit romain appliquait indistinctement à la pleine propriété des biens échus aux enfants de famille, et qui continua de s'appliquer à l'usufruit du pécule adventice (1). Cela explique pourquoi la novelle 117 réservait au père, nonobstant volonté contraire du testateur, l'usufruit de la légitime du fils. Mais c'est là un système entièrement étranger aux principes de notre droit. La loi , donc , affranchissant indistinctement de l'usufruit paternel les biens donnés ou légués sous cette condition, et l'enfant donataire ou légataire ayant toujours le droit de conserver à ce titre les biens même qui feraient partie de sa réserve, j'en conclus que ces biens, comme tous les autres, subiront l'effet de la condition imposée, et que le père ou la mère n'en aura pas la jouissance.

133 bis. III. Le parent privé de la jouissance n'en conservera pas moins, de droit commun, l'administration à laquelle il se trouve appelé, soit comme père, pendant le mariage, par l'article 389, soit comme tuteur, par les articles 390 et 450. Je n'admets pas même que la volonté expresse du donateur ou testateur puisse déroger sur ce point à la loi. Il est de principe, en effet, pour les donations comme pour les conventions, que les volontés privées ne peuvent déroger aux lois qui intéressent l'ordre public (v. art. 6), et l'on doit considérer comme telles celles qui règlent l'organisation de la famille ou qui constituent les pouvoirs protecteurs des intérêts des incapables. A cette catégorie doivent en général appartenir les effets légaux attachés à la qualité de père ou de mère. La loi, il est vrai, permet d'exclure un de ces effets, l'usufruit, parce que c'est un droit principalement établi dans l'intérêt privé du père et de la mère. Mais si, sur ce point même, il a fallu une disposition expresse, on ne peut évidemment tirer cette disposition à conséquence pour l'appliquer à des droits d'une nature toute différente, qui, tels que le pouvoir d'administrer, ne sont établis que dans l'intérêt de l'enfant.

(1) ...Filius familiàs. .. suis parentibus non in plénum, sicut anteà fuerat sancitum, sed usque ad usumfruçtum solum acquirat. . . , Justinien , L. 6 , Cod. , de bon. quœ liber.

TITRE DIXIEME

DE LA MINORITÉ , DE LA TUTELLE ET DE l'ÉMAXCIPATIOX.

134. L'âge des individus, qui influe sur leur capacité physique et morale, doit nécessairement apporter de grandes différences dans l'état des personnes. De la naît leur division en majeurs et mineurs. 11 faut savoir d'abord ce que c'est qu'un mineur : c'est l'objet du chapitre Ier. Les mineurs sont, comme nous l'avons vu , plus étroitement soumis a la puissance paternelle 5 mais , indépendamment de cette puissance ou a son défaut, le mineur privé par la mort d'un de ses protecteurs naturels réclamait une protection plus spéciale de la loi (1); tel est le but de la tutelle, qui fait la matière du chapitre IL L'émancipation, en soustrayant le mineur a l'autorité paternelle et le faisant sortir de tutelle , lui confère une certaine capacité qui le rapproche du majeur ; elle est l'objet du chapitre III.