DE LA TUTELLE

136. La tutelle est en général une autorité conférée a une personne capable sur la personne et les biens d'un incapable, dans le but unique de le protéger ; elle s'applique dans notre droit aux mineurs non émancipés et aux interdits.

C'est toujours de la loi que le tuteur tient son autorité; mais quelquefois la loi la défère , directement et sans connaissance de cause, a certaines personnes , à raison de leur qua lité : c'est la tutelle légitime. Dans d'autres cas, la loi permet a certaines personnes de la déférer ; la tutelle peut alors être appelée dative.

Le Code reconnaît quatre sortes de tutelles, deux légitimes et deux datives: elles ont lieu, en général, suivant l'ordre 11. 14

dans lequel elles sont énumérées dans les quatre premières sections de ce chapitre.

SECTION I

De la tutelle des père et mère.

137. 11 résulte de ce que nous avons dit, après l'orateur du gouvernement , que la tutelle ira point lieu pour les mineurs qui ont père et mère : mais c'est une conséquence de la puissance paternelle que le père, chargé de gouverner la personne , administre aussi les biens , lors même qu'il n'en aurait pas la jouissance. Il est clair que cette administration le rend comptable, et que son compte doit être plus ou moins étendu, suivant qu'il a ou non la jouissance. Le compte, dans un cas, comprend la propriété et les revenus- dans l'autre il ne s'applique qu'à la propriété. V. art. 389; v. a ce sujet art. 381- 387, 730, I44S.

137 bis. I. II parait bien que c'est à dessein et pour favoriser le père que le législateur a évité de lui donner la qualité de tuteur pendant le mariage. La conséquence, c'est qu'il n'y a pas lieu ici à nommer un subrogé tuteur, et que les biens de l'administrateur ne sont pas grevés d'hypotbèque légale, car on n'est pas dans les termes des articles 420 et 2121. V. C. c. rej., 3 décembre 1821 (1); Lyon, 3 juillet 1827 (2).

Au reste, pour justifier cette faveur et le refus fait au mineur de la protection spéciale de la tutelle, on peut, au motif tiré de ce qu'il conserve ici ses deux appuis naturels, joindre cette considération , qu'il n'a point encore recueilli la succession de l'un ni de l'autre de ses parents, ni probablement aucune succession importante.

137 bis. II. Le mineur ici n'ayant pas de subrogé tuteur, il faudrait bien , s'il survenait une opposition d'intérêt entre lui et le père administrateur, lui donner un représentant spécial ; je crois qu'alors on doit nommer un tuteur ad hoc.

(1) J. P., tom. 62, pag. 337.

flj IbiJ., tom. 7(J, pag. 302.

TIT. X. DE LÀ MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 389. 211

137 bis. III. Quoique l'administration du père ne soit pas une tutelle proprement dite, il est clair pourtant que c'est une administration du même genre. Et comme la loi n'a pas ici tracé de règles spéciales pour cette administration , force est bien de recourir par analogie à celles de la tutelle. Ainsi , sauf les différences ci-dessus marquées , j'assimilerais en général au tuteur le père administrateur, quant à ses pouvoirs, ses obligations et aussi quant aux causes d'excuse, exclusion ou destitution. Toutefois, comme l'application des règles de la tutelle à l'administration légale du père n'est pas directe, les tribunaux doivent nécessairement, dans cette application, jouir d'une certaine latitude. Je dis plus, je crois que, parmi les règles établies pour la tutelle, il convient de distinguer celles qui tiennent à la nature de toute administration comptable , comme, par exemple, l'obligation de faire inventaire, et celles qui peuvent passer plutôt pour des garanties spéciales accordées au mineur contre le tuteur. Ainsi, je ne crois pas que le père administrateur qui fait procéder à l'inventaire ait besoin d'y appeler un tuteur ad hoc, comme le tuteur a besoin d'y appeler le subrogé tuteur (art. 452). Ainsi, encore, je ne me croirais pas suffisamment autorisé par la raison d* analogie à soumettre le père administrateur à des dispositions exorbitantes, telles que la déchéance prononcée par l'article 451; j'en dirais autant en ce qui concerne le cours des intérêts de plein droit, soit au cas des articles 455, 456, soit même au cas de l'article 474. Il me paraîtrait également difficile d'appliquer l'article 472 dans toute sa rigueur aux traités qui pourraient intervenir entre le père et l'enfant devenu majeur. D'autre part, et toujours par la même raison, je n'appliquerais pas non plus contre l'enfant la prescription de dix ans établie spécialement par l'article -175.

Il va sans dire, au reste, que toute règle dont la loi elle-même affranchit la tutelle des père et mère n'a pas d'application possible à l'administration légale du père.

Les différences que je viens de signaler expliquent pourquoi le législateur n'a pas voulu, comme le proposait le tribunat l;, terminer l'article 389 par un renvoi à la section 8 de ce titre. Mais il n'en reste pas moins vrai que l'ensemble de cette section , et notamment tout ce qui est relatif à la limitation des pouvoirs du tuteur, doit s'appliquer par analogie au père administrateur.

(I) Observations de la section (Fenet. tom. 4 0; pag. C09;.

138. La mort naturelle on civile de L'un des époux donne ouverture a la tutelle du survivant. V. art. 390.

138 bis. C'est la dissolution du mariage par la mort naturelle ou civile qui, aux termes de l'article 390, donne ouverture à la tutelle du survivant des père et mère ; et c'est évidemment en vue de ce point de départ qu'à défaut de celle-ci, la loi organise successivement les trois autres espèces de tutelle. Du reste, la loi, quia prévu dans l'article précédent le cas où les mineurs ont des biens pendant le mariage de leurs père et mère , a omis complètement de statuer sur l'administration des biens des enfants naturels, soit du vivant, soit après la mort des père et mère ou de l'un d'eux. Même omission en ce qui concernait l'administration des biens des enfants après la dissolution du mariage, qui pouvait alors avoir lieu par divorce. Pareillement, la loi n'a pas statué sur les divers cas autres que la présomption d'absence, où le père administrateur, pendant le mariage, peut se trouver empêché ; puta, s'il est interdit, excusé ou exclu. Dans tous ces cas, évidemment, il doit être pourvu à l'administration des biens des mineurs et à la représentation de leurs personnes; la manière d'y pourvoir est, selon moi, la nomination d'un tuteur. Voici, à cet égard, ma théorie : quoique l'organisation des tutelles n'ait été faite qu'en vue des mineurs, enfants légitimes, que la mort d'un de leurs parents prive d'un de leurs appuis naturels et appelle à la succession de ce parent, ce mode de protection, le plus efficace, le seul qui soit complètement et régulièrement organisé , est celui qu'il faut appliquer par analogie à tout mineur non émancipé ayant des biens, si la loi n'a pas autrement pourvu à l'administration. Mais comme, dans le silence de la loi, il ne peut y avoir de tutelle légitime , et que ce n'est pas non plus le cas de la tutelle testamentaire, il y a lieu à tutelle dative.

Telle est la règle que j'aurais appliquée au cas de divorce des père et mère; telle est celle que j'appliquerais aux enfants naturels, lors même qu'ils auraient leur père et mère (l); telle est enfin celle qu'il faut appliquer aux enfants légitimes dont le père est empêché, dans tous les cas, excepté pourtant celui de présomption d'ab-

(1) La tutelle des enfants naturels est dative. C. R. de Paris, 9 août 181 1 (J. P., tom, 30). Contr. Bruxelles, 4 février 1811 (tom. 29, pag. 568).

sence, qui est réglé par les articles 141-143, et qui ne donne lieu à tutelle qu'à défaut de mère ou d'ascendants.

139. Quoique la tutelle soit déférée sans distinction au survivant des prie et mère, il y a pourtant plusieurs différences a ccl égard dans le droit de chacun d'eux.

Ces différences, dont il est au surplus facile de se rendre raison, s'appliquent à l'étendue des pouvoirs, a l'époque où la tutelle est déférée, aux causes qui peuvent en dispenser ou en exclure.

1 iO. La tutelle du père survivant n'est, en quelque sorte, que la continuation de son droit antérieur, qui s'étend , ou commence a s'appliquer, aux biens que la mort de la mère transmet a l'enfant, et a tous ceux qu'il acquerra par la suite. Ce droit, a l'exercice duquel la mère ne participait point de son vivant, demeure entier après sa mort. Au contraire, la volonté du père, toujours supposée sage et éclairée, peut, non pas, il est vrai, enlever la tutelle a la mère survivante, mais eu modifier dans ses mains l'exercice par la nomination d'un conseil. La mère alors est inhabile a faire sans l'avis du conseil les actes pour lesquels l'assistance est requise. Cette incapacité, qui ne peut, au reste, s'appliquer qu'aux actes relatifs a la tutelle, s'étend a tous ou a quelques-uns seulement, suivant que le père a spécifié ou non ceux pour lesquels l'avis du conseil serait nécessaire. V. art. 391.

140 bis. I. La mère tutrice à laquelle le père a donné un conseil n'est pas seulement tenue de prendre l'avis du conseil, sauf à y déférer si bon lui semble; elle n'est pas habile à faire, sans son assistance, les actes pour lesquels le conseil lui est donné : ce qui s'applique à tous les actes relatifs à la tutelle, quand le père ne les a pas spécifiés. A cet égard, la disposition finale de l'article 391 lève l'équivoque de la première disposition.

140 bis. IL Mais le conseil ne peut forcer la mère à agir; conséquemment son assistance ne la soustrait pas à la responsabilité de ses actes.

Au contraire, le refus d'assistance la force, en général, à s'abste-

t>l'l COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

nir, et l'affranchit, par conséquent, de responsabilité pour les omissions qui sont la suite de ce refus. Observons toutefois que cela ne doit pas s'entendre d'une manière trop absolue. Car s'il paraît à la mère que l'intérêt évident du mineur commande de faire un acte auquel le conseil refuse son adhésion, elle doit nécessairement avoir un moyen de faire vider le conflit par un pouvoir supérieur. Je crois qu'en pareil cas elle devrait s'adresser au conseil de famille, qui statuerait en connaissance de cause et sauf recours aux tribunaux. Cela posé, j'entends que la tutrice qui aurait négligé l'emploi de ce moyen pourrait, suivant les cas, demeurer responsable de l'abstention.

140 bis. III. Quant au conseil, son titre n'entraîne point en général de responsabilité. Cette proposition ne s'applique pas seulement au cas où il a donné son assistance , qui laisse subsister la responsabilité de la mère; elle s'étend, en principe, aux omissions même dont son refus est la cause, et dont la tutrice, par ce motif, ne répond pas.

Toutefois, dans les deux cas, le conseil pourrait être déclaré responsable par application de l'article \ 382 ; mais pour cela il faudrait prouver de sa part un dol ou une faute lourde; car il sera toujours censé avoir agi par de bons motifs, et son erreur serait excusable.

141. La nomination du conseil estime disposition a cause de mort , nécessairement soumise a certaines formes ; mais la loi qui la favorise n'exige pas ici celles des actes ordinaires de dernière volonté, c'est-à-dire des testaments (v. art. 969). Elle autorise bien l'emploi de ces formes, mais elle permet d'y suppléer par une déclaration assujettie seulement a l'authenticité, qui, dans ce cas particulier, peut être également conférée par le ministère du juge de paix assisté de son greffier, et par celui des notaires. V. art. 392.

1 42. C'est toujours au moment de la mort de la mère que la tutelle est déférée au père ; mais , a la mort du père , l'enfant peut être seulement conçu -. l'incertitude de sa naissance et de s;i viabilité rend incertaine la propriété des biens, dont l'administration ne peut dès lors être confiée a la mère; d'un autre côté, celles i pourrait avoir intérêt à supposer une gros-

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 392, 393. 21o

sesse et un accouchement. La loi pourvoit à tout en faisant nommer un curateur au ventre par le conseil de famille.

Il parait certain que ce curateur doit, dans l'intérêt de qui de droit, administrer provisoirement, et surveiller la veuve pour prévenir la supposition de part. Après la naissance, il continue à surveiller la mère devenue tutrice, dans l'intérêt de l'enfant, dont il devient le subrogé tuteur. V. art. 393; et remarquez qu'en appelant le curateur à la subrogée tutelle, la loi , par la même , ôte a la mère le droit de concourir a sa nomination , et exclut de cette fonction les parents de la ligne maternelle (art. 423).

142 lis. Les motifs qui font prescrire la nomination d'un curateur au ventre n'ont pas d'application quand il existe déjà d'autres enfants mineurs, dont la tutelle est immédiatement déférée à la mère. Alors, en effet, l'administration des biens laissés par le père défunt doit à tout événement appartenir à la mère, soit comme tutrice des enfants déjà nés, seuls héritiers si l'enfant ne naît pas viable; soit comme tutrice de l'enfant qu'elle porte, si sa naissance ultérieure le fait cohéritier des autres. Ajoutons qu'en pareil cas la supposition de part n'est guère à craindre, et que lors même qu'on la craindrait , la surveillance du subrogé tuteur suffit pour parer à ce danger. Quoi qu'il en soit, la loi n'ayant pas distingué, si l'on croit nécessaire de nommer un curateur au ventre, tout se conciliera en donnant ce titre au subrogé tuteur des enfants nés, jusqu'à ce que , par la naissance du posthume , il devienne également subrogé tuteur de celui-ci. Mais dans ce cas, le subrogé tuteur, dit curateur au ventre, devra évidemment se renfermer dans son rôle de surveillant , et s'il y a quelque acte d'administration à faire , c'est la mère tutrice qui devra agir.

143. Hors les cas particuliers d'excuse (art. 427-441), qui sont même plus rares pour lui que pour tout autre (voy. art. 433, 436), le père appelé a la tutelle ne peut la refuser ; mais le refus de la mère devant toujours être attribué a un bon motif, il lui est loisible de s'imposer ou non une charge, peutêtre au-dessus de ses forces. Sa qualité l'oblige seulement a

faire pourvoir ses enfants d'un tuteur, et a remplir jusque-là les devoirs de la tutelle. V. art. 394.

143 bis. I. Les motifs qui font accorder la dispense à la mère sembleraient également applicables pour lui faire obtenir la décharge de la tutelle qu'elle, aurait d'abord acceptée; mais les termes de la loi manquent, et, en cette matière, il n'est pas possible d'y suppléer. Seulement , comme il est toujours permis au conseil de famille d'admettre, s'il le juge convenable et dans l'intérêt même des mineurs, des excuses que la loi n'a pas consacrées, je crois qu'il devra en général être enclin ici à user de ce pouvoir pour faire droit à la réclamation de la mère ; car, lorsque celle-ci demande à déposer un fardeau que l'expérience lui a fait reconnaître au-dessus de ses forces , elle n'est probablement déterminée que par l'intérêt même de ses enfants.

143 bis. II. Il n'en reste pas moins vrai que la mère, par son acceptation , perd l'avantage de la position qui la constituait seule juge des motifs de sa détermination. Sous ce rapport, son acceptation la lie. Il importe donc de savoir quand elle sera réputée avoir accepté. A cet égard, je crois qu'ici, comme en matière de succession, l'acceptation peut être expresse ou tacite : expresse, si la mère, dans un acte (instrumentwn), a pris la qualité de tutrice; tacite , si quelque acte (c'est-à-dire ici quelque fait) de sa part suppose nécessairement l'intention d'être tutrice ; et l'on ne devra en général considérer comme tels que les actes qu'elle n'avait droit de faire qu'en cette qualité (v. art. 7 78). Bien plus, sur ce point même, il y aura difficulté , à cause de l'obligation que la loi lui impose de remplir les devoirs de la tutelle qu'elle refuse, jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur : car, si elle a fait quelque acte du ministère de tuteur, ce n'est peut-être que pour se conformer à cette obligation. La question se décidera d'après les circonstances, en ayant surtout égard à la nature des actes, suivant qu'ils seront plus ou moins importants , plus ou moins urgents. Car je crois que la mère qui refuse la tutelle doit faire sans délai nommer un tuteur, et ne doit faire jusque-là que les actes d'urgence.

144. Quelque fâcheuse que soit pour les enfants du premier lit lentrée d'une belle-mère dans la maison paternelle, cette circonstance n'est pas cependant de nature à exercer quelque

influence sur la tutelle que la loi confie au père; mais l'état de dépendance dans lequel la mère doit se trouver placée par son second mariage donne lieu d'abord d'examiner si la tutelle lui sera conservée, et ne permet, dans tous les cas, de la maintenir dans ses fonctions qu'en lui adjoignant son second mari. L'examen appartient a la famille; il doit être provoqué par la mère elle-même avant son mariage. Faute de remplir cette obligation , qui pèse aussi jusqu'à un certain point sur le futur mari, la mère perd, de plein droit, la tutelle ; et si, faute de remplacement, elle la conserve indûment, tous deux sont solidairement responsables de toutes les suites. V. art. 39o.

144 bis. I. De ce que la tutelle est perdue de droit, il s'ensuit que, sans avoir besoin de faire prononcer une destitution, toute partie intéressée peut provoquer la nomination d'un tuteur. Il s'ensuit encore que personne n'est obligé désormais de reconnaître à la mère la qualité de tutrice et le pouvoir de représenter les mineurs dans les procès ou dans les actes; qu'elle n'a plus effectivement ces pouvoirs , et que , sauf les effets qui pourraient être réservés en faveur des tiers, s'ils avaient traité avec elle de bonne foi (v. à ce sujet art. 1240, 2005), les actes qu'elle ferait au nom des mineurs ne les lieraient pas. Mais cette déchéance n'affranchit pas la mère des obligations attachées à la tutelle, qu'elle conserve de fait tant qu'elle n'est pas remplacée. La loi elle-même consacre cette idée en la déclarant responsable des suites de la tutelle indûment conservée. C'est donc toujours à titre de tutrice qu'elle continue à être tenue, et par conséquent toujours sous la garantie de l'hypothèque légale.

144 bis. IL La perte de la tutelle prononcée ici contre la mère est simplement le retranchement du droit qu'elle avait à la tutelle légitime ; et, la loi n'ayant point appliqué à ce cas les termes à' exclusion ou de destitution, j'en conclus qu'il n'entrainerait pas les mêmes conséquences (v. art. 443, 444, 445). Ainsi, la mère ne deviendra pas incapable de faire partie d'un conseil de famille, et devra, en sa qualité, être appelée à celui de ses enfants. Rien n'empêche même qu'elle ne soit renommée tutrice; auquel cas, la nouvelle tutelle se rattachant à celle qu'elle a eue de droit jusqu'à son mariage et qu'elle a depuis indûment conservée, l'hypothèque

2lN COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. 1.

Iridié des mineurs prendra toujours rang du jour de la première, entrée en gestion (l).

in bis. III. Quoi qu'il en soit, le droit à la tutelle légitime est perdu, et la mère, quand elle deviendrait veuve, ne le recouvrerait pas. Ainsi, lors même qu'elle aurait indûment conservé la tutelle pendant toute la durée de son mariage , la mort de son second mari ne convertira pas pour l'avenir le fait en droit. Il y aura donc toujours à pourvoir les enfants d'un tuteur. A plus forte raison, si la mère a été remplacée , son veuvage ne l'autorisera pas à réclamer la tutelle , à l'exclusion du tuteur en fonction , ni même à son défaut en cas de vacance. Car, outre qu'elle n'a pas purgé la défaveur résultant contre elle du fait de son second mariage sans convocation du conseil de famille, il y a une raison plus déterminante pour lui refuser la tutelle légitime, c'est qu'elle n'est pas actuellement dans le cas en vue duquel l'article 390 la défère. Or, il n'y a pas de tutelle légitime hors des termes de la loi qui l'établit.

144 bis. IV. La responsabilité du second mari est une sanction de plus pour assurer l'accomplissement du devoir imposé à la mère tutrice qui se remarie. Cette responsabilité, d'ailleurs, en tant qu'elle s'applique à la gestion, qui continue de fait depuis le mariage, est une juste conséquence de l'influence qu'il ne peut manquer d'exercer sur cette gestion. Mais la responsabilité du mari ne s'étend-elle pas aux actes même antérieurs au mariage, et n'est-ce pas là précisément ce que veut indiquer la loi quand, à la différence du second mari cotuteur, qu'elle déclare responsable de la gestion postérieure au mariage (art. 396), elle déclare celui dont il s'agit ici responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée? Cette rigueur, en effet, n'aurait rien d'inique, parce que l'on pourrait dire que le second mari s'y serait volontairement soumis en épousant la tutrice sans convocation du conseil de famille; et l'on pourrait d'autant mieux la supposer dans l'intention du législateur, qu'elle serait conforme aux traditions de l'ancien droit. Autrefois, en effet, lorsqu'une mère tutrice se remariait sans faire nommer un tuteur à ses enfants, on tenait généralement que les biens du second mari étaient hypothéqués au compte qu'elle avait à rendre., tant pour le passé que pour l'avenir. C'est ce qu'enseigne

M G. <;., rej., 1o décembre 1825 (i. P., tom. 76, pag. 42).

Domat en s'appuyant sur la loi romaine, qui est formelle :i;. Ces raisons sont graves; elles sont presque généralement considérées comme déterminantes par les auteurs et par les tribunaux, et, pour mon compte, c'est à cette doctrine que je me suis toujours attaché. Toutefois, des doutes assez sérieux peuvent naître sur ce point, et du texte même de notre article 39.3, et surtout de sa combinaison avec les travaux préparatoires du Code. Le texte, en effet, déclare bien le mari responsable de toutes les suites de la tutelle, mais de la tutelle indûment conservée. Or, c'est seulement depuis le mariage que la mère conserve indûment la tutelle. Quant à la pensée qu'aurait eue le législateur de soumettre, à titre de peine, le mari à la responsabilité du temps antérieur, ce n'était certainement pas l'intention primitive du conseil d'État; car la rédaction communiquée au tribunat n'appliquait la responsabilité du mari qu'à l'indue gestion qui aura eu lieu depuis le nouveau mariage (2). Ce ne fut pas non plus celle du tribunat, sur les observations duquel la rédaction fut changée; car, dans le but seulement de lever l'équivoque de l'expression indue gestion, et de bien marquer que la responsabilité s'appliquerait également au défaut de gestion, le tribunat proposait de dire, avec plus de concision et de manière à exclure toute restriction, que le mari serait responsable avec elle \\à mère) depuis le nouveau mariage (3). 3\ 'est-il pas à croire dès lors que la nouvelle rédaction faite à la suite de ces observations n'a eu pour objet que d'y faire droit, et que c'est uniquement pour comprendre à la fois dans la responsabilité, et la gestion, et le défaut de gestion, qu'on a appliqué cette responsabilité à toutes les suites de la tutelle? Il est vrai qu'on a supprimé l'addition depuis le mariage; mais n'est-ce pas seulement comme inutile, dès qu'il ne s'agissait que de la tutelle indûment conservée, par conséquent de la tutelle de fait qui a suivi le mariage? Telle est, en effet, la conclusion proposée par mon savant et si regrettable ami Ducaurroy et par ses honorables collaborateurs (4). Cette conclusion est également adoptée par M. Demolombe (5).

(1) Domat.Iots civiles, 4™ part., liv. 2, tit. I, sect. 3, n° 46; Théod. et Valent., 1. 6, Cod., in quib. caus. pign. ; v. aussi Poth. Hypolh. ch. 1, sect. 1, art. 3.

(2) Réd. communiquée au tribun, art. 8 (Fen., tom. 10, pas. 396). f.i) Observations du tribunat (Fenet, tom. 10, pag. 610).

(4) V. Ducaurroy. Bonn, et Roust., Comm. sur le Code civil, tom. 1, n° 695 (o) Cours de Code civil, tom. 7, n° 127.

Quoi qu'il en soit, j'hésite encore à suivre leur sentiment et à abandonner la doctrine jusque-là reçue ; car il ne m'est pas démontré que le conseil d'État, après les observations du tribunat, n'ait pas été amené à faire plus encore qu'on ne lui demandait, en consacrant à cet égard l'ancien droit, et à faire supporter au mari comme à la femme , pour le temps antérieur comme pour le temps postérieur, la responsabilité de la tutelle, que la mère, depuis le mariage, n'a conservée qu'indûment, mais qu'elle avait auparavant et que le mari a en quelque sorte épousée avec elle. Evidemment, les termes de la loi peuvent parfaitement se traduire ainsi , et ce sens même est indiqué par la comparaison de notre article 395 avec l'article suivant.

144 bis. V. La responsabilité du second mari était autrefois garantie par l'hypothèque de ses biens; c'est même sur ce point spécial que statuent la loi romaine et les auteurs ci-dessus cités. Mais, l'hypothèque ne pouvant résulter que des termes précis de la loi , et le titre de tuteur, qui entraînerait cette hypothèque à sa suite, n'ayant point été appliqué au second mari, il est assez difficile d'admettre sur ses biens l'existence de l'hypothèque légale. Et toutefois , ne peut-on pas dire que son second mariage le constitue, indûment sans doute, mais enfin le constitue cotuteur avec la femme demeurée tutrice de fait? Or, on tient assez généralement que l'hypothèque légale s'applique aux tuteurs de fait comme aux tuteurs de droit l). Si l'on admet cette idée, il est évident au moins que cette hypothèque ne pourra frapper les biens du second mari que du jour du mariage, quoique, selon nous, sa responsabilité remonte à une époque antérieure; mais il est certain qu'avant le mariage il n'a pas été tuteur de fait.

144 bis. VI. Le titre de tuteur de fait reconnu au second mari entraînera encore d'autres conséquences, notamment pour l'application à faire contre lui des articles 472 et 907.

Il importe que ces dispositions, dont les motifs sont certainement applicables au second mari, à cause de la responsabilité qui pèse sur lui, lui soient en effet appliquées. Et je n'hésite pas à dire qu'elles

(1) V. C. Paris, 28 décembre 1822 (J. P., tom. 67, pag. 63). La cour de cassation semble aussi avoir consacré cette doctrine dans les considérants d'un arrêt du • 4 décembre 1836 ci-dessous cité

doivent l'être. C'est au surplus ce qu'a formellement jugé la cour de cassation en ce qui concerne l'article 907 i .

Cette solution, du reste, aussi bien que la précédente, relative à l'hypothèque, n'étaut appuyée que sur le titre de tuteur de fait, que la loi n'a pas nommément donné au mari, je crois qu'on pourrait juger en fait que le mari n'a pas administré la tutelle, ce qui ne l'affranchirait pas sans doute de la responsabilité qui lui est infligée par l'article 395, mais ce qui empêcherait de lui appliquer les articles 472, 907 et 2121.

1 io. Si, au contraire, la mère se conforme a l'obligation qui lui est imposée , le conseil de famille peut . suivant l'intérêt des enfants, la maintenir ou non dans la tutelle. S'il la maintient, le second mari devient cotuteur, solidairement responsable en cette qualité; mais ici sa responsabilité, comme ses fonctions, ne date évidemment que du jour du mariage. V. art. 396.

145 bis. I. La mère maintenue dans la tutelle la conserve au titre auquel elle lui appartenait auparavant, c'est-à-dire comme tutrice légitime, sauf l'adjonction de son second mari cotuteur. Si donc elle venait à perdre son second mari, cette mort, en faisant cesser la cotutelle, la laisserait seule tutrice, sans nouvelle délibération du conseil de famille.

La mère non maintenue n'est pas pour cela considérée comme ayant encouru une exclusion. Rien conséquemment n'empêcherait qu'on ne la renommât plus tard, soit pendant son mariage, en lui donnant son second mari pour cotuteur, soit après la mort de celuici. Mais il lui faudrait une nomination nouvelle, car la tutelle légitime ne se défère qu'une fois , et seulement au cas prévu par l'article 390. Or celle qui avait alors été déférée a cessé par l'effet de la décision intervenue lors du second mariage.

145 bis. IL En principe, la cotutelle du mari me paraît être la conséquence nécessaire de la tutelle d'une femme mariée. Il n'y a pas d'autre moyen de concilier l'intérêt des mineurs et de la tutrice elle-même avec l'état de dépendance dans lequel celle-ci se trouve placée. Ainsi l'adjonction du cotuteur, indiquée ici comme condition

(1) V. C. G., casa., 14 décembre 1836 (J. P., tom. 107, pag. 79).

fi22 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. I.

de la conservation de la tutelle à la mère qui veut se remarier, sera également nécessaire dans le cas où la mère déjà remariée serait nommée à la tutelle, qu'elle n'avait pas d'abord acceptée v. art. 394), ou qu'elle avait depuis perdue (v. art. 395). J'en dirais autant si une aïeule, qui n'est point tutrice de plein droit (v. art. 402), mais qui peut-être nommée tutrice (art. 442-3°), était remariée lors de sa nomination ; que si l'on suppose un second mariage contracté par l'aïeule antérieurement nommée tutrice, je crois que l'analogie commande l'application pure et simple des articles 395 et 396.

145 bis. III. La tutelle et la cotutelie s'exercent collectivement; l'action doit être commune comme la responsabilité. Du reste le cotuteur est un véritable tuteur soumis sans difficulté à toutes les obligations et à toutes les conséquences légales qui s'attachent à ce titre. Mais il n'est tuteur que parce que sa femme est tutrice , et son titre dès lors tomberait si celle-ci venait à mourir ou à perdre la tutelle , pour quelque cause que ce fût. De son côté , la mère, pendant son mariage , ne pouvant régulièrement être tutrice sans que son mari soit cotuteur, il faut en conclure que toute cause qui pendant le mariage écarterait celui-ci de la cotutelie devrait en général faire perdre également la tutelle à la mère.

145 bis. IV. Il est deux cas pourtant où la cotutelie du mari devrait cesser, et où la tutelle, selon moi, pourrait être conservée à la mère : c'est le cas d'interdiction du mari et celui de séparation de corps.

Le mari interdit ne peut plus être cotuteur (art. 422-2°); mais l'incapacité même dont il est frappé ne permettant guère de supposer son intervention de fait dans la gestion , le motif qui fait exiger la cotutelie a cessé. Pourquoi donc la mère , qui peut être nommée tutrice de son mari (art. 507), ne pourrait-elle pas conserver la tutelle de ses enfants?

Quant au cas de séparation de corps, il rend véritablement impossible l'action en commun : il ne peut donc plus y avoir cotutelie ; mais il me semble que la mère, quoique son mariage ne soit pas dissous, se trouve alors dans une position assez indépendante pour pouvoir exercer la tutelle.

Dans les deux cas, au reste, je crois qu'il faut s'en rapporter à la sagesse du conseil de famille ; tout ce que je veux dire, c'est que ce conseil peut conserver la tutelle à la mère.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 397. 223

SECTION II

De la tutelle déférée par le père ou la mère.

1 i6. Le même principe qui a fait établir la tutelle légitime des itère et mère leur a fait également attribuer le droit individuel de choisir un tuteur à leurs enfants. Ce choix peut porter sur un étranger comme sur un parent. Du reste, le droit dont il s'agit ne peut s'exercer par l'un au préjudice de la tutelle légitime de l'autre-, il n'appartient qu'au dernier mourant d'entre eux. V. art. 397.

14(i bis. I. Le droit de choisir un tuteur appartient en général collectivement aux membres du conseil de famille, mais ce n'est qu'au père et à la mère qu'il appartient individuellement. C'est là une prérogative, justifiée sans doute par la faveur du titre; mais elle n'en est pas moins exorbitante. C'est une raison pour en renfermer strictement l'application dans les termes de la loi. Dans tout autre cas où l'exercice de cette prérogative pourrait paraître favorable, et où il en aurait été usé sans pouvoir , le choix ne sera pas valable en lui-même ; mais il pourra être pris en grande considération par le conseil de famille appelé, s'il y a lieu, à la nomination.

Cela posé, nous constatons que le droit n'appartient qu'au dernier mourant, et nous en concluons, sans difficulté, 1° qu'il ne peut être exercé par le premier mourant, même en prévision du cas où le survivant ne viendrait pas à la tutelle légitime, par suite de refus, excuse, exclusion ou incapacité;

2° Que le père survivant qui s'excuse de la tutelle , ou la mère qui ne l'accepte pas, ne peut choisir le tuteur qui devra l'exercer à son défaut pendant sa vie. C'était à lui de voir, quand la tutelle lui a été déférée , s'il ne lui convenait pas d'en prendre le titre et la responsabilité, en en confiant l'administration à la personne de son choix.

J 4G bis. II. Mais le droit appartient au dernier mourant des père et mère; et, sauf les exceptions et modifications exprimées par la loi elle-même, il ne doit, en principe, en admettre aucune. Toutefois, je n'hésite point à refuser ce droit au parent exclu ou destitué de la tutelle; car il y aurait contradiction à lui permettre le choix individuel , quand la loi refuse même le vote au conseil de famille

v. art. 44ô . Je remarque même que pour qu'il perde ainsi sou droit il n'est pas nécessaire que la tutelle dont il a été exclu ou destitué soit celle de ses enfants.

Ce motif ne s'applique pas au cas d'excuse; et cependant on fait difficulté à reconnaître au parent excusé de la tutelle le pouvoir dont il s'agit. Ce n'est, dit-on, qu'en vue du cas où la mort du dernier des père et mère va faire vaquer la tutelle que la loi lui confère, par une sorte de prolongation de ses pouvoirs, celui de transmettre à un autre l'autorité dont il était lui-même revêtu. Mais lorsque le survivant n'est pas tuteur , sa mort ne doit rien changer à la position de ses enfants mineurs, et il ne faut pas qu'un acte de sa volonté, qui de son vivant n'avait point action sur la tutelle, puisse, après sa mort, en disposer à l'exclusion du tuteur établi , et produire ainsi un déplacement d'administration toujours préjudiciable.

Pour moi, tout en reconnaissant le danger du déplacement d'administration, et en regrettant, peut-être, que la loi n'ait pas ici, comme au cas de l'article 431 , laissé au conseil de famille l'appréciation de ce danger, et le pouvoir de statuer suivant les circonstances , voici les raisons qui me déterminent à ne pas distinguer dans l'application du droit conféré, sans distinction, au dernier mourant des père et mère. Ce droit me paraît être un attribut de la puissance paternelle , qui n'avait pas cessé d'appartenir au parent excusé, et qui avait conservé dans sa personne des effets importants. A ce point de vue, il est faux de dire que la mort de ce parent ne doive apporter aucun changement dans la position des enfants : car elle va faire passer au tuteur la garde de leur personne; et, quant à leurs biens, elle va les augmenter de toute la succession du défunt. On conçoit dès lors combien la vue de ces résultats peut rendre précieux au père ou à la mère mourant l'exercice de sa prérogative, et, dans le silence de la loi, on ne doit pas songer à la lui contester.

147. Cette nomination est un acte de même genre que la nomination de conseil par le père à la mère survivante ; la même forme a dû naturellement lui être appliquée. Il est d'ailleurs soumis a quelques exceptions et modifications. V. art. 398.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 398-400. 225

1 48. Le second mariage de la mère, qui modifie, comme nous l'avons vu. son droit a la tutelle légitime, doit, par la même raison, modifier aussi le droit qu'elle a de choisir un tuteur ; elle en est entièrement privée si elle n'est pas maintenue dans la tutelle; et, lors même qu'elle y est maintenue, son choix, est sujet à la confirmation du conseil de famille. Y. art. 399 et iOO.

148 bis. I. S'il fallait toujours avoir soi-même la tutelle pour pouvoir choisir un tuteur , il eût été inutile de faire une disposition expresse pour refuser ce droit à la mère remariée et non maintenue dans la tutelle. C'est un argument de plus à l'appui du système que j'ai admis en faveur du parent excusé. Du reste, les termes de l'article 399 sont applicables à la mère, soit qu'elle ait perdu la tutelle au cas de l'article 395, soit que le conseil de famille dûment convoqué n'ait pas jugé à propos de la lui conserver art. 396). Mais ils n'ont pas d'application à la mère qui a refusé la tutelle et qui meurt ensuite sans s'être remariée, celle-là, suivant notre doctrine, conserve son droit entier. On peut même prétendre qu'elle le conserverait quand elle se serait remariée, après avoir refusé la tutelle ou s'en être fait dispenser ; car, n'étant point tutrice lors de son second mariage, elle n'a pas eu besoin de convoquer le conseil de famille, et n'a pu dès lors encourir la défaveur qui s'attache plus ou moins au fait de n'être pas maintenue. Mais le fait de son second mariage ne permettrait pas du moins de la traiter plus favorablement que la mère maintenue dans la tutelle, et si l'on peut la soustraire à l'application de l'article 399, il faudrait lui appliquer par analogie l'article 400.

148 bis. II. La modification du droit de la mère remariée et maintenue dans la tutelle n'est pas, comme on pourrait le croire, entièrement destructive de ce droit. Car le conseil de famille reste bien toujours maitre de ne pas confirmer le choix ; mais s'il le confirme, ce choix donnera l'exclusion à la tutelle légitime des ascendants.

148 bis. III. Le retranchement ou la modification que fait subir au droit de la mère le fait de son second mariage tient sans doute en grande partie à la crainte que le choix qu'elle ferait ne fût fait en faveur du second mari ou sous son influence. Or , cette crainte n'existe plus si elle est devenue veuve. On peut même dire alors