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221 > COURS ANALYTIQUE «E COl)E CIVIL. LIV. I.

qm' la mère n'est plus comprise dans les termes de la loi puisqu'elle n'est plus mariée. Kt toutefois, comme le fait d'avoir contracté le second mariage subsiste toujours pour diminuer jusqu'à un certain point la confiance qu'inspire son titre, il me paraîtrait dangereux d'attribuer à la dissolution du mariage l'effet de restituer le droit perdu ou modifié; je crois donc que les articles 399 et 400 restent applicables.

149. De quelque faveur que soit entouré le choix du père ou de la mère, il ne peut être plus obligatoire pour le tuteur élu que ne le serait celui du conseil de famille. Ainsi le tuteur él ranger devra bien, s'il y consent, être préféré aux parents, même les plus proches; mais il jouira, dans ce cas comme dans tous, (lu droit résultant de l'article 4I>2; il pourra de même faire valoir toutes les excuses admises par la loi. V. art. 401 .

SECTION III

De la tutelle des ascendants.

150. C'est seulement a défaut de tuteur élu par le dernier mourant des père et mère qu'a lieu la tutelle légitime des ascendants; elle est déférée aux seuls mâles, eu égard au degré d'abord, et ensuite a la ligne. Ainsi l'ascendant du degré le plus proche, quel que soit d'ailleurs ce degré et quelle que soit la ligne, est appelé à la tutelle ; mais l'ascendant paternel est appelé a l'exclusion de l'ascendant maternel du même degré. V. art. 402.

Entre deux ascendants de la même ligne et du même degré on n'aperçoit d'autre motif de préférence que la communauté de nom. Cette raison fait qu'entre deux bisaïeuls paternels la tutelle appartient de droit a l'aïeul paternel du père. V. art. 403. Mais entre deux bisaïeuls maternels, la loi, en attribuant la tutelle a l'un des deux, ne peut elle-même faire le choix; elle laisse ce choix au conseil de famille. Y. art. 404.

150 bis. I. Attribuer une fonction importante à la qualité de la personne, sans autre connaissance de cause, cela présente toujours

quelque danger. Lors donc que le législateur le prescrit ainsi , 6a règle doit être considérée comme de droit étroit. C'est une raison pour renfernu'r strictement dans les termes de la loi l'application de la tutelle légitime , et pour appliquer a tous les cas non expres- ,it compris dans ces termes la tutelle dative. Cela, du reste, présentera peu d'inconvénients, puisque le prétendant à cette tutelle sera, par sa qualité, naturellement désigné au choix du conseil de famille.

Cela posé , nous constatons que la tutelle n'est attribuée de droit aux ascendants que lorsqu'il n'a pas été choisi... un tuteur par le dernier mourant des pare et mère. ])'ou il suit :

1° Qu'il n'y a pas lieu à cette tutelle du vivant du père ou de la mère, quand même par suite de refus, excuse, incapacité, exclusion, destitution, ou par suite du second mariage de la mère, lesurvhant ne serait pas lui-même tuteur ;

2a Que la nomination d'un tuteur par le dernier mourant des père et mère exclura la tutelle légitime, quand même, pour une des causes ci-dessus exprimées, le tuteur testamentaire se trouverait écarté.

Ces deux propositions , suffisamment appuyées sur le silence de l'article -102, se trouvent encore confirmées par les termes de l'article -105.

150 bis. IT. Il y a plus de doute pour le cas ou le tuteur testamentaire viendrait à mourir pendant la minorité. Dans ce cas, en effet, l'existence d'ascendants mâles semble faire défaillir les termes de l'article -105. Et si l'on n'est pas précisément dans les termes de l'article -102, puisqu'il avait été choisi un tuteur, on peut dire que l'événement y fait rentrer quand le tuteur chojsi n'existe pas. C'est ainsi que la loi romaine qui n'appelait |e tuteur légitime qu'autant que le père de famille était décédé intestat quanta la tutelle, et qui, en conséquence, ne l'admettait pas lorsque le tuteur testamentaire eiait excusé ou écarté comme suspect (l), l'admettait, au contraire, en cas de mort de celui-ci (2). Quoi qu'il en soit, les termes de l'article -1Q2 manquant ici pour l'établissement de la tutelle légitime, et le fait d'un choix fait par le dernier mourant des père et mère pou\ant indiquer quelque défiance de leur part sur l'aptitude de

(I) Ulp., L. 11, §§ 2 et 3, ff. De testant, tut.

(2j Ulp., d. L. <1, § 3, ff. De testant, tut.; Paul; L. <>, ff. De ley. lut.

l'ascendant, il me parait à la fois plus juridique et plus favorable à l'intérêt des mineurs de déférer le choix au conseil de famille. On m'objecte que les termes de l'article 405 ne le lui attribuent pas; mais cette objection ne m'arrête point, parce que je considère la tutelle dative comme le droit commun, applicable toutes les fois que la loi n'a pas autrement disposé.

150 bis. III. Toutefois, le choix fait par le dernier mourant des père et mère n'exclura la tutelle légitime qu'autant qu'il aura été valablement fait, ce qui suppose deux conditions, la capacité du disposant et la régularité de la forme ; quant à la capacité du tuteur choisi , peu importe , car son incapacité peut bien empêcher la volonté de se réaliser, mais elle n'ôte pas à cette volonté le caractère de certitude légale (v. à ce sujet art. 1037); il reste donc vrai qu'il y a eu choix, et l'article 402 ne s'applique plus.

150 bis. IV. De ce qui précède il résulte , que la vacance pendant la vie du père ou de la mère ne donne pas ouverture à la tutelle des ascendants. C'est le cas alors de nommer un tuteur datif. Mais lorsque le décès du dernier mourant des père et mère, qui était , on le suppose, remplacé dans la tutelle, rendra applicables les termes de l'article 402, faut-il admettre alors pour la tutelle légitime, comme nous l'avons fait pour la tutelle testamentaire (1), que cette tutelle s'ouvrira et remplacera de plein droit celle qui se trouve établie ? J'ai peine à le croire. Car ce n'est certainement pas en vue de ce cas extraordinaire que la loi a disposé, et je suis frappé surtout du danger qu'il y aurait d'appeler sans examen à la tutelle l'ascendant , contre lequel il existe un préjugé, par le fait même que le choix du conseil de famille , lors du remplacement du père ou de la mère, ne s'est pas porté sur lui. J'en conclurais qu'il n'y aurait pas lieu à tutelle légitime , dans le cas même où par une cause quelconque les fonctions du tuteur en exercice viendraient à cesser.

150 bis. V. Les ascendants sont appelés, dans l'ordre établi, les uns à défaut des autres, et je ne vois aucune bonne raison pour ne pas entendre par là une vocation successive, même après gestion du précédent ou des précédents appelés. Mais cette succession ne pourra jamais s'appliquer qu'au cas de décès. Car s'il y avait excuse, exclusion ou destitution, l'article 405 déférerait au conseil de

(1) V. ci-dessus, n" 146 bis, II.

famille la nomination du remplaçant. Tout cela, du reste, est conforme au droit romain (1 .

SECTION IV

De la tutelle déférée par le conseil de famille.

151. Lorsque le tuteur n'a pas été désigné, soit par la loi, soit par la volonté du dernier mouranl des père et mère, ou lorsque cette désignation reste sans effet, c'est a la famille assemblée, sous la présidence d'un magistrat, que la loi en confie le choix. Lors donc qu'un mineur non émancipé reste sans père ni mère, sans tuteur de leur choix, sans ascendants mâles, comme aussi en cas d'excuse ou d'exclusion du tuteur légitime ou choisi, ajoutons, et généralement toutes les fois qu'il n'y a pas lieu a l'une des tutelles ci-dessus , il est pourvu par un conseil de famille a la nomination d'un tuteur. V. art. 405.

152. Les attributions du conseil de famille ne se bornent pas là ; il forme pour toute la minorité une espèce de tribunal domestique, auquel il y a souvent lieu de recourir relativement à l'état ou aux affaires du mineur. Il est évident qu'on doit appliquer a tous les cas où l'intervention de ce conseil est nécessaire la plupart des règles ici posées pour sa convocation, sa composition , les devoirs imposés a ses membres , l'ordre et la tenue de ses séances.

153. La convocation, qui n'a jamais lieu sans le concours du juge de paix, puisque c'est à lui de fixer les lieu, jour, heure (art. 411, 415), et jusqu'à un certain point même la composition de l'assemblée (art. 409, 410); la convocation , disons-nous, peut, lorsqu'il s'agit de nommer un tuteur, être faite, soit sur la réquisition et à la diligence de toute partie intéressée, parent, créancier ou autre; soit d'office et à la poursuite du juge de paix, sur l'avis d'une personne quelconque. Le juge de paix compétent est celui du domicile du mineur, V. art. 406; voy. aussi art. 421, 446, 479.

(I) Ulp., L. 3, §§ 6 et 8, S. De leg. lut.

161 bis. Ii II ne faudrait pas appliquer à tous les eas qui peuvent donner lieu à convocation du conseil de famille la règle qui attribue ici avec tant d'étendue le droit de requérir cette convocation. Elle n'est reproduite avec la même généralité que dans un seul cas (art. 421). Mais quand une fois le mineur est pourvu de tuteur et de subrogé tuteur, c'est, en général, à l'un ou à l'autre de ces fonctionnaires que doit, suivant les cas, appartenir, sinon exclusivement, au moins eu première ligne, le droit dont il s'agit. Toutefois , il est deux cas où , dans l'inaction de celui à qui devait appartenir l'initiative, la loi donne qualité aux parents et alliés, mais seulement jusqu'à un certain degré (art. 44G, 479,. Quant aux créanciers ou autres intéressés du même ordre, je crois que, hors les cas des articles 406 et 42 i, ils sont sans qualité. Mais quoique le droit, pour le juge de paix, de convoquer d'office, ne soit formellement proclamé que dans les articles -406, 421 et 446, je crois que ce droit doit être sous-entendu toutes les fois que l'intérêt du mineur paraîtra l'exiger (notamment au cas de l'article 479). J'excepterais seulement les cas où il né s'agirait que d'autorisation à obtenir pour un acte à faire par le tuteur, cette autorisation ne pouvant, selon moi, intervenir que sur la demande de celui-ci.

153 bis. IL C'est évidemment par pure inadvertance qu'ici et dans l'article 421 les alliés ne sont pas énoncés parmi les personnes qui peuvent requérir la convocation du conseil dé famille; car, en cette matière, la loi (sauf l'ordre de préférence à égalité de degré les met sur la même ligne que les parents. Il serait plus que bizarre que leur titre, qui les appelle à prendre part à la nomination du tuteur, ne leur donnât pas qualité pour agir n l'effet de cette nomination. La pensée du législateur se manifeste d' ailleurs daus les articles 4 16 et 479, où, restreignant à un certain degré le droit de requérir la convocation du conseil de famille, il attribue au degré d'alliance la même prérogative qu'au degré de parenté.

1 ô 3 bis. III. C'est le domicile du mineur au moment de l'ouverture de la tutelle qui doit déterminer, et la compétence du juge de paix, et même, jusqu'à un certain point, la composition du conseil de famille (v. art. 407). Nous verrons plus bas ce qu'il faut entendre par le lieu de l'ouverture de la tutelle (v. ci- dessous, n°l.> s'. 1 5 ï. Le conseil se compose en général, outre le juge de paix.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE L Oî. AIlT. 407. L1?A

qui en est membre nécessaire et même principal (v. art. 410), d'il il certain nombre flé parents ou alliés, pris par moitié dans chaque ligne. Ce nombre est ordinairement fixé a six. Les parents ou alliés ne sont appelas de droit commun qu'autant qu'ils se trouvent dans la commune ûk la tutelle est ouverte ou dans une distance rapprochée (deux mvriamètres). La règle de préférence dans chaque ligne est la proximité de degf€ : ce n'est qu'a égalité de degré que le parent l'emporte sur l'allié. Entre parents (ajoutons ou entre alliés) du même degré l'âge détermine la préférence. V. art. 407.

l.":4 bis. La parenté est un titre indélébile, puisqu'elle provient d'une communauté d'origine qui ne peut changer; mais, l'alliance n'étant que le résultat du mariage, on peut se demander si elle survit à sa dissolution. L'affirmative n'est pas douteuse lorsqu'il reste des enfants du mariage dissous; car ces enfants continuent à former le lien entre l'époux survivant et la famille du prédécédé. ZSulIe difficulté donc à réserver alors tous les effets que la loi attribue à l'alliance. Indépendamment même de cette circonstance , il faut bien certainement reconnaître la perpétuité des empêchements au mariage produits par l'alliance. En effet, ce n'est précisément qu'après la mort de l'époux qui produisait l'affinité que l'empêchement devient applicable, et !a raison morale qui l'a fait établir est toujours subsistante , soit qu'il existe ou non des enfants. Mais il est d'autres effets de l'alliance que la loi subordonne à l'existence du conjoint ou d'enfants issus de son union (v. C. civ., art. 206-2°; C. pr., art. 2S3, 378-2°), et il paraît bien raisonnable de comprendre dans cette catégorie la vocation au conseil de famille; car les charges ou devoirs de famille ont de tout temps été considérés comme liés plus ou moins directement au droit de succession. Or, l'allié, qui n'est jamais personnellement successible, ne peut, à ce point de vue , se rattacher à la famille que comme conjoint ou père d'un successible. Aussi est-il constant qu'on n'appelait autrefois au conseil de famille comme affins ou alliés les conjoints des parentes du mineur qu'autant que la parente était vivante ou avait laissé des enfants 1 . Il est peu probable que le législateur ait entendu

(I) Pothier. Traité des personnes, tit VI, sect. 4, g S. — M., Coût. d'Orl., art. 183 (5).

s'éloigner de cette doctrine. C'est donc à cette idée que je crois devoir me tenir, quoique j'en aie exprimé une autre sur l'article 206 (1).

155. Le nombre légal de six parents ou alliés ne doit pas, en général , être excédé. Toutefois, la loi fait a cette règle une exception, qu'elle déclare unique, en faveur des frères germains et des maris de sœurs germaines. Cette exception consiste a les appeler tous, en quelque nombre qu'ils soient. Du reste, leur prérogative ne se borne pas la, et ils ne sont pas les seuls qui soient ainsi appelés de droit.

La prérogative des frères et beaux-frères consiste non-seulement a être appelés tous, mais a l'être exclusivement s'ils sont en nombre suffisant, et a l'être en première ligne dans le cas contraire ; le tout sans égard a la distinction ci-dessus établie entre la parenté et l'alliance, sans égard à la cause de préférence tirée de l'âge.

Mais avec eux concourent toujours les veuves d'ascendants et, a plus forte raison, les ascendants eux-mêmes s'ils vivent encore ; ce qui, évidemment, doit s'appliquer a tous les ascendants capables ; quoique, en vue d'un cas particulier où la supposition d'excuse se lie nécessairement à celle d'existence des ascendants, la loi n'ait compris dans ses termes que les ascendants valablement excusés. Y. art. 408.

155 bis. I. Voici comment je m'explique la préoccupation qui a fait mal à propos considérer la circonstance d'excuse comme s'appliquant nécessairement aux ascendants existants. Les règles sur la composition du conseil de famille, quoique effectivement applicables à bien d'autres cas, sont établies ici en vue du cas de nomination du tuteur. Or, en général, le tuteur n'est nommé par le conseil de famille que lorsque le mineur reste sans ascendants mâles (v. art. 405). Donc, on ne doit, au cas dont il s'agit, supposer qu'il existe des ascendauts qu'en y joignant la supposition qu'ils ont été excusés de la tutelle légitime, qui leur était déférée 'art. 402), à l'exclusion de la tutelle dative.

(1)Tom. 1", n° 288 bw.

Mais cette base manque complètement d'exactitude : car, d'une part, il y a souvent lieu à tutelle dative, malgré l'existence d'ascendants, qui , n'étant pas alors appelés à la tutelle légitime, n'ont pas besoin de s'en excuser ; c'est ce qui arrive notamment lorsque la mère survivante n'accepte pas la tutelle (v. art. 394), ou lorsque le tuteur d'une qualité quelconque est dans le cas d'exclusion ou valablement excusé (art. -405, in fine). D'autre part, qu'il y ait lieu ou non à tutelle dative , il y a toujours lieu à convocation du conseil de famille, ne fût-ce que pour la nomination du subrogé tuteur (v. art. 42 Oj.

Cela posé, on ne comprendrait pas que les ascendants, soit que la tutelle légitime leur ait ou non été déférée, soit, par conséquent, qu'ils aient eu ou non besoin de s'en excuser, ne jouissent pas d'une prérogative accordée indistinctement aux veuves d'ascendants.

155 bis. II. J'entends que les ascendants ou leurs veuves, avec lesquels les frères ou beaux-frères composent le conseil de famille , entrent par là même dans cette composition , par conséquent qu'ils en sont membres au même titre que les frères et beaux-frères. Vainement objecte-t-on qu'aux termes de la loi, ceux-ci le composent seult, et veut-on conclure de là que les ascendants n'y sont appelés que comme membres honoraires. C'est là, il me semble, abuser des mots : car, lorsque la loi dit que les frères et beaux-frères composent le conseil avec les ascendants, elle dit par là même que les frères et ascendants le composent ensemble; et, si elle ajoute que les frères et beaux-frères le composent seuls avec eux, cela veut dire seulement qu'on n'y admettra pas d'autres personnes. Quant à l'idée de faire des ascendants des membres seulement honoraires , elle est nécessaire pour concilier le droit de séance, qu'on est bien obligé de leur accorder, avec le refus qu'on leur fait du titre de membres de ce conseil; mais cette idée est purement divinatoire, et l'on n'en trouve la trace, ni dans la loi, ni dans les travaux préparatoires du Code civil. Je la repousse donc, et, pour être conséquent, je n'hésite pas à dire que les ascendants, admis à composer le conseil avec les frères et beaux-frères en nombre égal ou supérieur à six , le sont, à plus forte raison , quand ce nombre n'est pas atteint; j'entends alors que les ascendants ou leurs veuves servent à compléter ce conseil, et que c'est seulement quand les frères et les ascendants réunis n'atteignent pas le nombre six qu'il y a lieu

L».!i MURS AXALVTIQlK W QB61 CIVIL. LIY. I.

d*appeler d'autres parents pour compléter ce nombre; c'est ainsi que j'interprète la disposition finale de l'article 408.

Cela posé, je n'hésite pas davantage à proclamer le droit des ascendants ou veuves d'ascendants à entier les premiers dans la composition du conseil de famille, quand même il n'existerait ni frères ni beaux-frères germains, ce qui, du reste, a peu d'importance, car leur âge et leur degré de parenté les y appelleraient presque toujours de droit commun.

De tout cela il résulte, que je mets absolument sur la même ligne, pour la composition du conseil de famille, les ascendants ou leurs veuves et les frères ou beaux-frères germains. Telle me parait être, en effet , la pensée du législateur, quand il les admet avec les frères et beaux-frères en sus du nombre légal de six ; et je suis cette pensée, qui est certainement bien raisonnable et bien conforme au système général de préférence que la loi accorde au titre d'ascendant, sans me préoccuper de quelques obscurités de rédaction.

186 bis. 1IF. La veuve d'ascendant, qui n'est ascendante que par alliance, n'est certainement pas celle que la loi a voulu appeler ici bors ligne. Je la crois, au contraire, comprise dans l'incapacité dont l'article 442 frappe en général les femmes. Il est évident que par veuves d'ascendants on a voulu désigner les ascendantes, et borner leur vocation au cas où l'ascendant leur mari est mort , afin que les deux époux ne fassent point ensemble partie du conseil de famille. C'est évidemment dans ce but que l'expression veuves d'asrendants a été substituée à celle d' ascendantes , qui se trouvait dans la rédaction communiquée au tribunat (i) et dans celle que proposait le tribunat 2 .

158 bis. IV. Le second mariage de l'ascendante ferait-il obstnele à sa vocation? On pourrait le prétendre en disant qu'elle n'est plus, à proprement parler, veuve de l'ascendant, puisqu'elle est la femme ou la veuve d'un autre. Toutefois, je me détermine, après réflexion, a rejeter cette idée, car le second mariage ne rompt pas le lien de parenté. Ainsi , de droit commun , et indépendamment de la disposition particulière de l'article 408, l'ascendante, exceptée par sa qualité de l'incapacité du sexe art. 4J2 , est appelée, suivant son degré de parenté, n faire partie du conspil de famille, et rien n'au-

(I) Fenet, foin, t I, art. il.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 409. 235

torise à dire qu'elle perde ce droit par son second mariage; ajoutons qu'appelée comme parente, elle l'est de préférence à son second mari, qui n'est qu'allié. S'il en est ainsi, pourquoi le titre d'ascendante, qu'elle conserve, ne continuerait-il pas à lui attribuer la prérogative établie par l'article 108, puisqu'il est certain que le mot veuves d'ascendant , substitué dans la loi au mot ascendantes , ne l'a été que dans le but de refuser la vocation simultanée de l'ascendant et de l'ascendante sa femme, et de donner alors la préférence à l'ascendant. De là, au reste, il me parait résulter clairement l'intention de ne pas appeler ensemble deux époux au conseil de famille ; et j'en conclus que le second mari de l'ascendante ne pourra jamais venir comme allié, aux termes de l'article 407, le seul qui puisse lui être appliqué, qu'autant que, par une cause quelconque, l'ascendante sa femme ne fera point partie du conseil de famille.

155 bis. V. La prérogative accordée par l'article 408 aux ascendants et ascendantes s'applique évidemment au père et à la mère, qui sont toujours les parents les plus proches du mineur et les premiers ascendants. Il n'importe donc que la loi n'en ait pas fait ici une mention particulière ; il en résulte seulement que leur titre ne jouit ici d'aucune faveur spéciale, et qu'ils sont à cet égard sur la même ligne que les autres ascendants. J'appliquerais donc sans difficulté au second mariage de la mère, maintenue ou non dans la tutelle, ce que j'ai dit du second mariage de l'ascendante.

IB0i Si la qualité de certains parents ou alliés fait déroger en leur faveur a la limitation du nombre, il n'est, au contraire, jamais permis de rester au-dessous du nombre légal, tti de s'écarter de la division en deux lignes en appelant plus de trois parents du même côté. L'insuffisance, dans lune ou l'autre ligne, de parents ou alliés domiciliés dans la distance doit être comblée soit par des parents ou alliés domiciliés a de plus grandes distances, soit par des amis, en observant 1° que c'est avec le père ou la mûre du mineur que devront exister / oit avoir existé les relations habituelles d'amitié : 2° que les amis doivent être pris dans la commune même. Du reste . le choix entre les deux partis est laissé au juge de paix. Voy. * art. 409.

156 bis. La règle ici établie pour le cas d'insuffisance s'appliquerait nécessairement au cas d'absence entière de parents ou alliés. Alors le conseil dit de famille ne se composerait que d'amis. C'est ce qui arriverait pour les enfants naturels, même reconnus, qui n'ont, aux yeux de la loi , d'autres parents que leurs père et mère. A l'égard des enfants non reconnus, la lacune est complète; car on n'a plus même, pour servir de base, les relations avec les père et mère, puisqu'ils sont inconnus. Toutefois, l'on n'en doit pas conclure que l'institution du conseil de famille et ses diverses attributions soient ici inapplicables ; il faut alors s'en rapporter au juge de paix pour composer le conseil de la manière qu'il jugera la plus favorable au mineur. Observons, au reste, que la législation spéciale qui soumet à la tutelle des commissions administratives des bospices les enfants trouvés ou abandonnés rendra rare , pour les enfants non reconnus , l'application de notre règle (1).

157. Le droit d'appeler des parents ou alliés domiciliés hors de la distance n'est pas, comme celui d'appeler des amis, borne au cas d'insuffisance du nombre de parents domiciliés dans cette distance. Bien entendu, au reste, qu'on ne peut les appeler en sus, mais en remplacement de ces derniers, et seulement s'ils sont d'un degré plus proche ou au moins égal. V. art. 410.

157 bis. L'égalité de degré ne suffirait même pas pour autoriser à préférer un allié domicilié hors de la distance à un parent domicilié dans la distance , ni pour préférer le plus jeune au plus âgé. La loi évidemment n'a voulu que lever l'obstacle résultant de l'éloignement du domicile, mais non permettre d'intervertir, en faveur de personnes domiciliées au loin , l'ordre qu'elle établit entre celles qui demeurent dans la distance légale.

158. Comme on vient de le voir, la composition du conseil de famille dépend toujours plus ou moins du lieu où il doit être assemblé (v. art. 407, 409, 410). Ce lieu , désigné par la loi elle-même, au moins pour la nomination du tuteur, est la commune où la tutelle est ouverte, c'est-a-dire celle du domi-

(1) V. L. 15, pluv. an xili (IV, B. 31, n<> 526). D. du 19 janvier 1811, art. 15 (IV, B. 346-6478).

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 410. 237

cile du mineur au moment de l'ouverture de la tutelle (art. 400, 107 combinés). Du reste, on tient en général, et le silence de la loi autorise a penser, que le conseil une fois constitué pour la nomination du tuteur, l'est pour toute la durée de la tutelle, et que. sauf les mutations que la mort ou le changement d'état des parents ou alliés peut rendre nécessaires, sa composition sera toujours la même dans les divers cas qui donneront lieu a le convoquer. Ainsi, la translation du domicile du mineur chez le tuteur (art. 108) n'amènera pas en général pour conséquence la translation du domicile de tutelle dans les divers lieux où il peut plaire au tuteur de se fixer.

158 bis. I. Il convient que le conseil de famille, formé des parents et alliés demeurant dans une certaine distance, s'établisse au centre des intérêts et des relations du mineur, par conséquent au domicile de celui-ci au moment de l'ouverture de la tutelle.

11 convient que ce conseil, chargé d'organiser la tutelle, chargé d'en contrôler et surveiller les opérations, ne soit pas arbitrairement altéré dans sa composition par le déplacement du siège de ses séances; il convient surtout que cette altération ne puisse pas dépendre de la volonté du tuteur.

Un troisième point non moins constant, c'est que les intérêts du mineur ne sont pas tellement liés, tellement identifiés avec ceux de son tuteur, qu'on doive nécessairement reconnaître pour véritable siège des affaires de l'un le siège des affaires de l'autre. La loi, il est vrai, place chez le tuteur le domicile du mineur (art. 108); mais ce n'est là qu'une sorte de domicile de circonstance, relatif surtout a la validité des significations, et à la compétence judiciaire, pendant la durée de la gestion.

Cela posé, on est amené à conclure en principe que le domicile de tutelle doit être fixé une fois pour toutes par le domicile du mineur au moment de l'ouverture de la tutelle, et que c'est toujours à ce domicile qu'on doit se reporter pour la convocation du conseil, soit qu'il s'agisse de délibérer sur les affaires de la gestion , soit qu'il s'agisse de remplacer le tuteur ou subrogé tuteur décédé, exclus ou excusé. En d'autres termes , on arrive à dire que la première convocation du conseil de famille sert à fixer, pour toute la durée de la minorité, le lieu de réunion et par suite la composition

93! couns anai.ytiulk m: (.ode civil, liv. i.

de l'assemblée ; et telle est, en effet, la règle générale suivie dans la pratique et eonsaerée par la jurisprudence , l).

lôs bis. II. Cette règle s'applique non-seulement dans le cas où la première convocation du conseil de famille a eu pour objet la nomination du tuteur, puta, si, lors du prédécès du père, la mère n'a pas accepté la tutelle et a dû dès lors faire nommer immédiatement un autre tuteur art. 394), mais aussi dans le cas beaucoup plus fréquent où la première convocation a eu pour objet, non la nomination du tuteur, mais celle du subrogé tuteur (v. art. 421). Ce dernier point, cependant, trouve encore des contradicteurs, qui, voyant la base de toute la doctrine dans les articles I0G et 407, uniquement relatifs à la nomination du tuteur, ne fixent irrévocablement le domicile de tutelle qu'au domicile qu'avait le mineur au moment de l'ouverture de la première tutelle dative, et par conséquent au domicile du dernier tuteur légitime ou testamentaire. Dans leur système donc, le tuteur de l'une de ces qualités aura pu, par le changement de son propre domicile, transférer celui du mineur, et changer ainsi , jusqu'à l'ouverture de la première tutelle dative, la composition du conseil de famille. Selon eux, en effet, ce droit n'est refusé au tuteur datif que parce qu'il tient ses pouvoirs du conseil de famille, et qu'il n'appartient pas au délégué d'altérer par son fait la source même d'où émane sa délégation (2).

1Ô8 bis. III. Mais , tout en convenant qu'il y a en effet, à l'égard du tuteur datif, une raison plus déterminante pour lui refuser le pouvoir de changer le domicile de tutelle, il me semble qu'il y a toujours des raisons suffisantes pour ne pas accorder indistinctement ce pouvoir au tuteur d'une autre qualité. Car tout tuteur est plus ou moins placé dans la dépendance du conseil de famille, qui a le choix du subrogé tuteur son surveillant, qui juge et contrôle ses opérations, statue sur ses excuses, et peut prononcer sa destitution. Ajoutons qu'on ne trouve pas nécessairement, dans la qualité du tuteur légitime ou testamentaire, la base d'une confusion entière entre les intérêts du mineur et ceux de son représentant, ni par conséquent la cause d'une identité complète de domicile. Aussi n'hésité-je pas à rejeter la distinction proposée. Ce qui me paraîtrait bien plus raisonnable, ce serait de reconnaître, nqn à tout tuteur

(1) V. C. C, cass., 23 mars 1819 (J. P., tom. bi, pag. 358).

(2) M. Marcadé, art. 410. 111.

T1T. X. DE LA MIN . 1'! I. V TIT. ET DE l'ÉM. ATlT. 411. ^31)

légitime ou testamentaire, mais seulement au survivant des père et mère tuteur légitime, le pou\oir que l'on s'accorde a refuser au tuteur datif; car il y a vraiment confusion d'intérêts entre l'enfant et ses père et mère ; et , lorsque les circonstances obligent le père de famille à transférer son principal établissement, ce n'est pas fictivement, c'est bien réellement qu'il transfère en même temps celui des enfants. Ajoutons que la puissance paternelle dont le survivant est investi le rend moins dépendant du conseil de famille; et, d'ailleurs, la confiance qui s'attache à son titre ne permet pas de supposer, quand il change son domicile , qu'il s'y détermine par de mauvais motifs. Telles sont les raisons qui avaient sans doute déterminé la cour de cassation à consacrer la distinction que je propose l ; et, quoique depuis elle semble l'avoir repoussée 2 , je persiste a croire qu'elle doit être maintenue. Selon moi, donc, le domicile de tutelle ne doit se déterminer définitivement que par le domicile, non du premier mourant, mais du dernier mourant des père et mère.

159. Après avoir déterminé la composition du conseil de famille, le législateur règle en détail son organisation: ce qui comprend : 1° le mode de convocation: 2° l'obligation des membres appelés: 3° enfin la constitution de l'assemblée sous b- rapport du temps, du lieu, du nombre nécessaire de votants, du mode de délibération et des pouvoirs conférés au magistrat préposé spécialement en cette matière à l'exécution delà l<é art. 411-416 .

La réunion est moquée k jqw fi$G i,ar le Jure de paix : les

membres doivent, comme de juste, être avertis un ceriain temps d'avance. Le mode d'avertissement légal (qu'il convient pourtant de ne pas employer sans de bonnes raisons] est une citation. Le délai pour comparaître est de trois jours, sauf augmentation a raison des distances. 11 suffit au surplus, pour donner lieu pour tous a cette augmentation, fixée à un jour par trois myriamètres, que quelqu'un des membres convoqués demeure hors la distance de deux myriamètres. V. art. il I.

(1) Comp , c. C.: cas».. -23 mars 1819 ,J. P., tom. 54, pag. 358 , et C. C, rej. (10 août 1825, ib., tom. 74. pag. 364 .

(2) C. C, cass.. H mai 4 842 {ib., tom. H 7, pag. 712).

159 bis. I. C'est-à-dire que le délai devant échoir pour tous le même jour, force sera bien, si, comme cela est d'usage, on cite tous les membres en même temps , de les faire jouir tous de la prolongation rendue nécessaire par l'éloignement du domicile d'un seul. Mais on peut ne pas donner toutes les citations en même temps. Et alors, pourvu qu'à l'échéance du plus long délai chacun ait joui du délai particulier auquel il avait droit à raison de la distance de son domicile particulier, il n'y a certainement pas lieu à réclamation de la part de ceux à qui n'a pas été accordée une prolongation de délai dont ils n'avaient nul besoin.

159 bis. II. Le délai ne parait établi que dans l'intérêt des membres convoqués, pour leur donner le temps de prendre leurs arrangements. Son inobservation ne me paraît donc pas même constituer une irrégularité si tous les membres comparaissent en effet. Mais voudrait-on y voir une irrégularité? elle ne serait certainement pas de nature à compromettre la validité des délibérations prises (v. cidessous, n° 165 bis. I).

160. Le membre légalement convoqué ne peut se soustraire au devoir que la loi impose. Toutefois, il n'est pas obligé de comparaître en personne ; il peut se faire représenter, mais par un mandataire spécial. Du reste, pour que cette faculté ne devienne pas destructive des éléments nécessaires d'une délibération, le même fondé de pouvoir ne peut représenter plusieurs personnes. V. art. 412.

161. Le défaillant, a moins d'excuse légitime, encourt une amende, dont le maximum est fixé a cinquante francs. Cette amende est prononcée sans appel par le juge de paix. Voy. art. 413.

ICI bu. Le juge de paix prononce sans appel; mais si c'est par défaut, l'opposition est nécessairement admise. Il peut donc rétracter sa sentence, si on lui justifie postérieurement d'une excuse légitime.

162. L'absence d'un membre suffisamment excusé donne lieu d'examiner, suivant la nature de l'excuse, s'il convient de

l'attendre ou de le remplacer (1). A lune ou l'autre fiu il faudrait ajourner ou proroger rassemblée. Ce cas, au surplus, n'est pas le seul où l'une de ces mesures pourrait être utile. La loi, dans tous les cas, donne au juge de paix le pouvoir de les prendre , si l'intérêt du mineur lui semble l'exiger. V. art. 414.

1G3. La prérogative du magistrat place nécessairement chez lui la tenue de la séance 5 lui seul pourrait désigner un autre local. L'assemblée ne peut délibérer sans la présence des trois quarts de ses membres convoqués. V. art. 415.

164 La présidence appartient naturellement au juge de paix, membre nécessaire, qui, comme tel, doit avoir dans tous les cas voix délibérative. Bien plus, en cas de partage, sa voix est prépondérante. V. ait. ilG.

1 64 Iris. I. Les délibérations du conseil de famille doivent être prises à la majorité absolue. C'est la règle ordinaire dans les tribunaux et dans les assemblées délibérantes. Il faudrait, pour s'en éloigner ici , que la loi y eut dérogé. Ainsi , un avis ne prévaudra qu'autant qu'il comptera en sa faveur plus de la moitié des votants, ou, ce qui reviendrait au même, la moitié des votants, y compris le juge de paix, qui a voix prépondérante. Ce résultat est inévitable lorsqu'il n'y a que deux avis en présence. Mais lors même qu'il y en aurait plusieurs, il y aura toujours moyen d'y arriver en ramenant à deux les avis en quelque nombre qu'ils soient. Le procédé sera facile lorsque entre trois avis un seul se trouvera en minorité relative par rapport à chacun des autres; on appliquera alors l'article 117 du Code de procédure, c'est-à-dire qu'après qu'on aura recueilli une seconde fois les voix, si la majorité n'est pas acquise, on obligera les membres plus faibles en nombre à se réunir à l'un des deux avis prédominants et à donner ainsi à l'un d'eux la majorité absolue.

Ce procédé, du reste, peut être employé dans le cas même où plus de trois avis seraient en présence, c'est-à-dire qu'on doit toujours,

(I) Sans préjudice du droit de passer outre en son absence, la loi n'exigeant pas pour la régularité des délibérations que tous les membres soient présents (v. art. 41 5). H. 16

si deux avis sont en majorité relative , obliger les membres plus faibles en nombre à se réunir à l'un des deux.

Pareillement, quand il y aurait plus de deux avis prédominants, si d'autres avis sont en minorité relative , on peut toujours forcer les membres plus faibles en nombre à se réunir à l'un des avis prédominants, qui ainsi acquerra une majorité relative.

Toutes les fois, au reste, qu'un avis se trouvera seul en majorité relative par rapport à tous les autres (et il faudra bien toujours qu'on arrive au moins là, puisqu'il y a une voix prépondérante), il sera facile de mettre un second avis en présence de celui-là, en faisant voter tous les membres de l'assemblée pour choisir , entre les divers avis qui se balancent par un nombre égal de voix, celui qui devra entrer en ballottage avec le premier.

A l'aide de cette théorie, il n'est pas de combinaison qui ne doive conduire à une majorité formée par plus de la moitié des votants.

164 bis. II. Je me borne à une seule application, suffisante pour mettre en lumière les divers procédés indiqués.

Un conseil de famille , composé de neuf membres (au cas prévu par l'article 408'', procède à la nomination d'un tuteur.

Deux voix sont données à Primus, deux à Secundus, deux à Ter tius , une à Quartus , une à Quintus et une à Scxtus. On recueille de nouveau les voix et le même résultat se produit; alors, les voix données à Quartus, Quintus et Sextus doivent se réunir sur Primus, Secundus ou Tertius. Supposons que Primus, Secundus et Tertius aient alors chacun trois voix ; on recueillera encore les voix, et, si le même résultat se produit, la majorité relative sera acquise à celui des trois (puta, Primus) pour lequel aura voté le juge de paix. Primus alors sera retenu pour le ballottage, et tous les membres voteront entre Secundus et Tertius, pour ramener l'un des deux au ballottage avec Primus. Après quoi le choix se fera à la majorité absolue entre Primus et celui de ses deux concurrents qui aura ainsi été porté au ballottage avec lui.

165. Les règles sur la composition du conseil de famille , son organisation et la forme de ses délibérations doivent être soigneusement observées. Les infractions pourraient, suivant les cas, dépouiller rassemblée elle-même ou les actes qui émanent d'elle de tout caractère légal , et frapper de nullité

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ses opérations. Mais on ne peut évidemment appliquer indistinctement la peine de nullité a tonte infraction. La question doit dépendre des circonstances , el , dans le silence de la loi , il faut bien reconnaître qu'elle est abandonnée a la sagesse des tribunaux.

165 bis. I. A cet égard, je pense que, le conseil de famille n'étant qu'une création de la loi, les tribunaux peuvent toujours ne lui reconnaître d'existence légale qu'autant qu'il est régulièrement formé.

En cas donc d'infraction , quoique la loi n'ait pas prononcé la nullité, il n'y aura pas excès de pouvoir à la prononcer.

Mais cette nullité ne devra être prononcée qu'autant que l'infraction sera de nature à vicier la substance même du conseil de famille ou de ses opérations, et l'on ne peut considérer comme telle que l'infraction aux règles sur la composition de l'assemblée et la formation de la délibération. Secùs, pour ce qui est simplement relatif au mode et au délai de convocation.

165 bis. II. Les règles mêmes sur la composition de l'assemblée ne sont pas toutes d'une égale importance. Ce qui me paraît capital, c'est la présidence du juge de paix compétent, le nombre des membres convoqués, et la présence du nombre requis pour délibérer. Quant à l'ordre de préférence fixé par la loi pour la vocation des parents alliés ou amis, sou inobservation pourrait sans doute vicier radicalement la composition de l'assemblée et la dépouiller de son caractère légal, mais cela doit nécessairement dépendre des circonstances; il faudra considérer si la contravention est grave, si elle a été commise à mauvaise intention ; autrement, il suffira, pour la sanction de la loi, de réserver aux membres omis ou aux membres mal à propos appelés le droit de réclamer avant la délibération , sans qu'on puisse attaquer la délibération prise de bonne foi. En effet, la plupart du temps, la substitution d'un membre à un autre pourra passer pour le résultat d'une erreur excusable; et ce sera le cas de dire : Error communis facit jus (v. au surplus, C. C. rej., 22 juillet 1807 (l); et d'autre part Angers, 29 mars 1821 (2).