Les délibérations du conseil de famille sont quelque

(1) J. P., tom. 18, pag. 257.

(2} Ibid., tom. 60, pag. 394.

2î4 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

fois sujettes à homologation. Par qui et comment se poursuit cette homologation. V. C. proc, art. 885, 886, 887.

Les membres dissidents peuvent s'y opposer. V. C. pr., art. 888.

Dans le cas même où l'homologation n'est pas prescrite par la loi, les délibérations prises a la majorité peuvent être attaquées par les membres de la minorité. V. C. pr., art. 883, 881.

Tout jugement rendu sur délibération du conseil de famille est sujet a l'appel. Y. C. pr., art. 889.

167. Le conseil de famille, composé comme on vient de le voir, et délibérant suivant les règles ci-dessus établies, nomme le tuteur au mineur qui n'en est pas d'ailleurs pourvu -, il le prend soit dans son sein , soit hors de son sein. 11 est au surplus manifeste que le législateur entend qu'il n'en soit nommé qu'un, sauf a celui-ci la faculté de se faire aider, s'il y a lieu, par des agents dont il répond (art. 454, in fine).

Il n'est pas même dérogé a cette règle pour le cas où le mineur domicilié en France posséderait des biens dans les colonies, ou réciproquement. Seulement, la difficulté de soumettre alors la personne et la totalité des biens a un administrateur unique a fait autoriser la nomination d'un 'protuteur indépendant. V. art. 417.

167 bis. I. Le cas prévu par notre article était réglé autrefois par deux déclarations du roi, l'une du 15 décembre 1721, l'autre du 1er février 1743. On nommait alors deux tuteurs, l'un au domicile, l'autre dans les colonies. L'administration de chacun embrassait les biens, meubles ou immeubles, situés ou placés dans son ressort, et les droits et actions contre les personnes domiciliées dans ledit ressort (Décl. de 1743, art. 1). Mais le tuteur des colonies devait faire passer tous les ans à celui du domicile des états de recette et de dépense, et pouvait même être tenu d'envoyer tout l'excédant des revenus sur les dépenses nécessaires de son administration.

Du reste, cette division de la tutelle n'était pas prescrite quand la tutelle était déférée au père ou à la mère.

1G7 bis. IL La place qu'occupe notre article à la suite des règles sur la nomination du tuteur par le conseil de famille semble sup-

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. LT HE l'ÉM. ART. 417. 245

poser : l" que la mesure n'est prescrite que pour le cas de tutelle dative; 2° que le protuteur doit être nommé par le conseil de famille.

Sur le premier point, j'admets, en effet, que le conseil de famille n'aurait pas le droit de restreindre par ce partage d'administration les pouvoirs d'un tuteur légitime ou testamentaire réclamant la tutelle entière; mais je ne saurais refuser au tuteur de l'une de ces qualités le droit de réclamer, au contraire, dans son intérêt, l'application de la mesure. Seulement, je n'accorderais pas ce droit au père ou a la mère usufruitier ; car l'administration entière me parait être une charge de sa jouissance qui s'applique à tous les biens.

Quant au second point, j'entends bien qu'il n'y a point de protutelle légitime , puisque la loi n'en a pas établi ; mais je ne vois aucune raison pour refuser au dernier mourant des père et mère, disposant aux termes de l'article 397, le pouvoir de diviser l'administration, au cas qui nous occupe, et de nommer à la fois le tuteur et le protuteur.

167 bis. III. Hors ce cas, si, comme je le pense, l'article 417 attribue virtuellement au conseil de famille la nomination du protuteur, cela s'entend naturellement du conseil de famille même qui nomme le tuteur : ce qui exclut l'idée, anciennement suivie, de faire nommer le protuteur sur les lieux. Cette idée, du reste, qui était celle du projet (1) et de la section de législation (2), fut repoussée au conseil d'État par ce motif que le mineur pouvait n'avoir aucun parent au lieu de la situation de ses biens. On était convenu, il est vrai, de la rejeter seulement pour la première nomination; et de l'appliquer, au contraire, s'il y avait lieu à remplacement (3); mais, dans le silence de la loi, il est difficile d'admettre cette distinction. Sur tout cela, au surplus, la loi n'étant pas bien expresse, je crois qu'en décidant en règle générale que la nomination doit être faite au domicile , on pourrait réserver au conseil de famille , suivant les circonstances , le droit de déléguer son pouvoir à une assemblée qui serait formée par le juge de paix du lieu de la situation des biens.

167 bis. IV. Le protuteur indépendant, et gérant sous sa respon-

I Projet de la comm., art. 38 (Fenet, tom. 2, pag. 76, 77).

i rojet delasect., art. 27 (ibid., tom. 10, pag. 555). (3) Tronchetet Cambacérès, séance du 29 veud. an xi (Fen., tom. 10, pag. 582).

2i<) COURS ANALYTIQUE DE GODE CIVIL. LIV. I.

sabilité propre, est un véritable tuteur. A ce titre, je crois que ses biens sont grevés d" hypothèque légale (art. 2121). Je ne doute pas non plus que dans cette tutelle spéciale il n'y ait un subrogé tuteur spécial art. 436). Il va sans dire que le protuteur est placé dans les mêmes rapports qu'un tuteur ordinaire avec le conseil de famille qui l'a nommé, ce qui lui rend applicables l'article -154, quant à la fixation des dépenses d'administration , et aussi les articles 455 et 17 0. Je crois, du reste, qu'indépendamment des états de situation qu'il peut être tenu de remettre sur les lieux au subrogé protuteur, il y a lieu de lui appliquer les dispositions de la déclaration du 1er février 1743, sur les états à fournir et les fonds à envoyer au tuteur du domicile; sauf, au conseil de famille, à régler en détail l'exécution de ces obligations. Je n'hésite pas non plus à appliquer, pour la division de fonctions entre le tuteur et le protuteur, la règle tracée par ladite déclaration (ci-dessus, I bis .

1G7 bis. Y. La nomination d'un protuteur indépendant n'est autorisée que dans le cas spécial d'une partie de biens situés dans la métropole , et l'autre dans les colonies. Et toutefois il me paraîtrait bien raisonnable de l'appliquer également au cas où une partie des biens du mineur serait située en pays étranger.

168. Le tuteur nommé ne peut se dispenser sans excuse légitime. Son administration et sa responsabilité commencent donc du jour où sa nomination lui est dûment connue : par conséquent du jour même de cette nomination si elle est faite en sa présence; sinon du jour de la notification prescrite par la loi. Y. art. 418, et C. pi\. art. 882.

1G8 bis. I. Le moyen le plus sûr pour faire courir incontestablement la responsabilité du tuteur, c'est une notification par exploit. Mais à défaut de cette notification formelle , dont on se dispensera souvent, il est évident que la responsabilité sera toujours applicable à partir du jour où le tuteur aura, en fait, connu sa nomination, de quelque manière que ce fait se trouve établi 'v. Ulp., L. 1, § 1 ; L. 5, § 10, ff. de ad m. velperic. Put.).

lfiS bis. IL C'est d'après la même idée que le tuteur légitime ou testamentaire, à qui personne n'est spécialement chargé de faire une notification, doit être considéré comme responsable du jour on il a connu tn fait l'événement qui lui défère la tutelle.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE L'ÉM. ART. 418,419. 2i7

1G9. La tutelle est une espèce de mandat légal qui doit nécessairement finir par la mort du mandataire; mais la fin du mandat ne peut dispenser la succession des obligations contractées pendant sa durée. Mien plus, la nécessité de ne pas laisser le pupille sans défense a l'ail imposer aux héritiers, si toutefois ils sont majeurs (ajoutez, présents et non interdits), le devoir de continuer la gestion jusqu'à la nomination d'un nouveau tuteur. V. art. 419 ; voy., à ce sujet, art. 2010.

169 bis. De l'obligation de continuer la gestion il ne faut pas conclure que les héritiers soient investis provisoirement de tous les pouvoirs attachés à la qualité de tuteur. Pour eux, comme pour les héritiers du mandataire , il ne peut y avoir lieu qu'à pourvoir à ce que les circonstances exigent (v. art. 2010). A cet égard, leur premier devoir est de faire diligence pour la nomination d'un nouveau tuteur , nomination qu'ils peuvent requérir comme parties intéressées aux termes de l'actiele -105 ; car ils ont évidemment intérêt à cause de la responsabilité qui, en attendant, pèse sur eux.

A ce sujet, je remarque qu'ils doivent répondre de l'omission même des actes pour lesquels ils n'auraient point pouvoir; car ils ont à s'imputer de n'avoir point requis la nomination d'un tuteur qui aurait eu ces pouvoirs, et sous ce rapport le préjudice qu'éprouve le mineur provient de leur faute v. Ulp., L. 7, § 13, ff. deadm. vel per. tut.}.

SECTION V

Du subrogé tuteur.

170. L'étendue des pouvoirs confiés au tuteur a fait sentir le besoin de lui donner un surveillant spécial qui pût contrôler ses opérations et provoquer au besoin sa destitution^ Il était également nécessaire d'assurer un représentant au mineur lorsqu'un intérêt personnel empêcherait le tuteur de remplir cette fonction.

Le pouvoir de surveiller le tuteur, et celui de représenter le pupille a son défaut, sont compris dans l'obligation d'agir pour les intérêts du mineur lorsqu'ils seront en opposition avec

"2'lX COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

cenï <lu tuteur, ('/est (huis cette obligation que consistent en généra] les fonctions de subrogé tuteur. Au reste, c'est dans toute tutelle qu'il doit y avoir un subrogé tuteur; et, dans toutes, c'est au conseil de famille que la loi confie le soin de nommer ce surveillant. Y. art. 520.

170 bis. La généralité de la règle, qui veut que dans toute tutelle il y ait un subrogé tuteur, en commande l'application, même à la tutelle officieuse. Il n'y aurait pas d'ailleurs de raison pour qu'on négligeât alors de pourvoir au cas, toujours possible, d'opposition d'intérêts entre le tuteur et le mineur.

171. Il importe que la nomination du surveillant précède toute immixtion du tuteur dans l'administration.

De là l'obligation imposée au tuteur légitime ou testamentaire de convoquer à cet effet le conseil de famille avant son entrée en fonctions. L'omission de ce devoir soumettrait, suivant les cas, le tuteur a indemnité envers le pupille. Si même l'omission provient de son dol, elle peut lui faire retire?- la tutelle. A cet effet, et surtout pour qu'il soit pourvu a la nomination du subrogé tuteur, toute partie intéressée, parent, créancier ou autre, peut requérir la convocation du conseil de famille, qui pourrait même être convoqué par le juge de paix d'office. V. art. 421.

171 bis. I. Le tuteur qui s'ingère dans la gestion sans avoir provoqué la nomination du subrogé tuteur ne perd pas de plein droit la tutelle, puisque la loi dit seulement que le conseil de famille peut la lui retirer; encore faut-il pour cela qu'il y ait eu dol. Et toutefois , comme il devait provoquer cette nomination avant d'entrer en fonctions , on est forcé de reconnaître que jusque-là il ne gère pas régulièrement. Mais j'aurais peine à en conclure que les tiers pussent, sous ce prétexte, lui refuser qualité pour représenter le mineur dans un acte ou dans une instance, à moins que la nature particulière de l'acte n'exigeât la présence du subrogé tuteur (v. ait. t'y 1 , 452, 459). A plus forte raison devra-t-on, si l'objection n'a pas été faite, déclarer valables les actes de sa gestion.

171 bis. IL Le cas de dol prévu ici comme cause du retrait de la

T1T. X. DE LA MIN., 1>L LA TUT. ET DE l'ÉM. AKT. 420-423. 248

tutelle consistera souvent dans un acte d'infidélité , qui autoriserait le conseil de famille à prononcer, aux termes de l'article 44-4, la destitution, avec les conséquences qu'elle entraine (v. art. 445). Mais, comme il peut y avoir dol , c'est-à-dire mauvaise intention , sans qu'il y ait inGdélité caractérisée, et qu'au cas même d'infidélité la destitution n'est pas nécessaire , je crois que, si le conseil de famille se borne à retirer la tutelle , par application de notre article 421, sans prononcer le mot destitution, le tuteur n'encourra pas l'incapacité établie par l'article 44 j. Il est, du reste, bien entendu que le simple retrait lui-même, qui a toujours pour condition l'existence du dol , n'est jamais que facultatif.

172. Par la même raison, le conseil de famille, lorsque ("est lui qui défère la tutelle, doit procéder immédiatement a la nomination du subrogé tuteur. V. art. 422.

173. Il faut que le subrogé tuteur soit entièrement indépendant du tuteur qu'il est chargé de surveiller. De la deux conséquences : 1° le tuteur ne vote pas pour la nomination du subrogé tuteur (v. aussi art. 426, al. dernier); 2° en supposant, comme cela est naturel, que le tuteur est parent et que le subrogé tuteur sera pris aussi parmi les parents (v. art. 432), ce dernier devra l'être dans la ligne a laquelle n'appartient pas le tuteur ; toutefois il y a exception nécessaire à cette règle pour le cas de frères germains ; mais la loi n'en indique pas d'autre. V. art. £23.

173 bis. I. En refusant formellement au tuteur le droit de voter sur la nomination et sur la destitution du subrogé tuteur art. 423, 426), la loi semble lui reconnaître ce droit dans les délibérations qui ont un autre objet. >"'en concluons pas que le droit de voter appartienne au tuteur en cette qualité, car aucune loi ne le lui confère. Mais il parait raisonnable d'en conclure que sa qualité de tuteur ne lui fait pas perdre ce droit quand il le tient de sa qualité de plus proche parent ou allié. Je crois cette proposition incontestable quand l'objet de la délibération n'est pas une autorisation à donner au tuteur, puta s'il s'agit du mariage ou de l'émancipation du mineur. Mais quand il s'agirait d'autorisation, je déciderais de même, quoique j'aie vu pratiquer le contraire. C'est seulement quand le

KfO COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

tuteur est personnellement intéressé dans l'objet de la délibération , jmta, s'il s'agit de lui maintenir ou de lui retirer la tutelle, que j'en dirais autrement; car la force des choses empêche de l'admettre à voter sur sa propre affaire.

173 bis. II. II y a moins de difficulté encore pour le subrogé tuteur, et l'on a jugé avec raison qu'il peut voter, comme parent ou allié, même sur les mesures par lui provoquées, notamment sur la destitution du tuteur (Cour de Rouen, 17 nov. 1810 (l)). Il est en effet de principe, dans les assemblées délibérantes, que les membres auteurs d'une proposition votent sur son adoption. Et l'exception établie par l'article 495 contre ceux qui ont provoqué l'interdiction ne doit point être tirée à conséquence.

173 bis. III. En prescrivant de prendre le subrogé tuteur dans celle des deux lignes à laquelle n'appartient pas le tuteur, la loi n'entend pas dire que le subrogé tuteur sera nécessairement pris parmi les parents; sa pensée est seulement que le subrogé tuteur ne soit pas pris dans la ligne à laquelle appartient le tuteur. Du reste , rien n'empêche de choisir un étranger soit pour tuteur, soit pour subrogé tuteur, sauf, bien entendu , le droit réservé à celui-ci par l'article 432, droit dont ne pourrait, du reste, user l'étranger nommé subrogé tuteur, s'il n'y avait de parents que dans la ligue à laquelle appartient le tuteur.

173 bis. IV. Quant à l'exception pour le cas de frères germains, je l'entends en ce sens qu'on peut toujours conférer à un frère germain l'une des deux fonctions en conférant l'autre à un parent quelconque. Ainsi, non-seulement de plusieurs frères germains on peut nommer l'un tuteur et l'autre subrogé tuteur : ce que personne ne conteste; mais je pense qu'on peut, en nommant tuteur un frère germain, nommer pour subrogé tuteur un parent quelconque ; ou, réciproquement, en nommant tuteur un parent quelconque, prendre pour subrogé tuteur un frère germain. Je ne comprendrais pas, en effet, que, dans aucun cas, la circonstance que le frère germain appartient aux deux lignes put mettre dans la nécessité , si l'on veut, comme cela paraît si naturel, lui conférer l'une des deux fonctions, de conférer l'autre à un étranger, à l'exclusion de tout parent.

Cl) J. P., tom. 29, pag. 271.

173 bis. V. Quoique la loi n'ait parlé que des frères germains, je n'hésite pas à comprendre dans l'exception les maris de sœurs germaines, qui leur sont assimilés pour le privilège établi par l'article 4()8. Il y a d'ailleurs absolument même raison; car les beaux-frercs sont alliés dans les deux lignes comme les frères sont parents dans les deux lignes.

173 bis. VI. Les frères et beaux-frères germains sont les seuls parents ou alliés que leur qualité rattache nécessairement aux deux lignes ; mais cette circonstance peut également se produire accidentellement pour d'autres parents ou alliés. Toutefois, l'exception étant exclusivement proclamée pour les frères , et la même faveur ne s'attachant pas à tout autre titre de parenté, je ne crois pas que l'analogie puisse autoriser alors à sortir de la règle en nommant à l'une des deux fonctions le parent qui appartient aux deux lignes. En ce cas , il faudrait nécessairement que l'autre fonction fût conférée à un étranger. Seulement si le parent ou allié qui appartient aux deux lignes est plus proche dans une ligne que dans l'autre, je crois qu'on peut le considérer comme n'appartenant qu'à la ligne dans laquelle il est plus proche : ce qui permettra en l'investissant d'une des deux fonctions, d'attribuer l'autre à un parent de l'autre ligne.

174. Le subrogé tuteur a tous les pouvoirs d'un tuteur ad hoc nommé a l'avance pour les cas d'opposition d'intérêts entre le pupille et son défenseur ordinaire ; mais, en cas de vacance, il ne remplace pas de plein droit celui-ci ; il doit seulement , sous peine de dommages-intérêts, faire pourvoir à son remplacement. V. art. 42 i.

174 bis. En soumettant ici spécialement aux dommages-intérêts le subrogé tuteur qui néglige de faire pourvoir à la nomination d'un nouveau tuteur, la loi, évidemment, n'entend pas borner à ce cas et à quelques autres où elle s'en explique également art. 1442, 2137) la responsabilité de ce fonctionnaire. Un mandataire qui manque en quelque point à l'accomplissement de son mandat est par là même en faute et conséquemment responsable. Cette règle s'applique au subrogé tuteur comme à tout autre mandataire légal. Du reste la fonction du subrogé tuteur consistant principalement dans un rôle de surveillance , qui ne se convertit qu'accidentellement et temporairement en un rôle actif, il n'est pas comme le tuteur obligé

t>.V2 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

à un compte final de gestion. Et comme il n'a pas en général de maniement de deniers, ses biens ne sont pas grevés d'hypothèque légale. J'ajoute que sa responsabilité, dans les cas où elle n'est pas particulièrement proclamée, ne devrait, comme celle des fonctionnaires publics , s'appliquer qu'aux fautes graves , et surtout , si ce n'est même exclusivement, lorsque le mineur n'a pas d'autre moyen d'être indemnisé.

ITo. Les fonctions du subrogé tuteur expirent naturellement avec la tutelle. V. art. i2o.

17.3 bis. La tutelle ne cesse, à proprement parler, que par la mort, l'émancipation ou la majorité du mineur. Tel est donc le terme légal des fonctions du subrogé tuteur. Quant aux divers événements, mort, excuse ou destitution, qui peuvent mettre fin aux fonctions du tuteur, ils ne font pas cesser la tutelle, qui devient seulement vacante. Or, la vacance de la tutelle fait si peu cesser les fonctions du subroge tuteur, que c'est lui alors que la loi charge spécialement de faire pourvoir au remplacement du tuteur.

Toutefois, je me borne à conclure de là que le changement de tuteur laisse de plein droit subsister le titre de subrogé tuteur. Mais je crois que le remplacement du tuteur peut donner lieu au remplacement du subrogé tuteur, quoiqu'il n'y ait dans la personne de celui-ci aucune cause d'exclusion. Autrement la liberté du choix du tuteur serait entravée par l'obligation de le prendre hors de la ligne à laquelle appartient le subrogé tuteur actuel. D'ailleurs il est possible, qu'eu égard aux rapports entre les personnes, un autre que le subrogé tuteur actuel convienne mieux comme surveillant du nouveau tuteur.

176. Les causes d'excuse, incapacité oa destitution, établies pour la tutelle , sont applicables a la subrogée tutelle. Seulement, le même principe qui fait refuser au tuteur le droit de voter pour la nomination lui fait refuser également le droit de provoquer la destitution et de voter sur cet objet. V. art. 426.

TIT. X. DE LA MIN.. DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. i25-'l30. 253

SECTION VI

Des causes qui dispensent de la tutelle.

177. Nous avons dit que le tuteur ne peut, en général, refuser la tutelle, l'intérêt des mineurs taisant considérer cette fonction comme une charge publique. La loi détermine dans cette section les causes qui en dispensent, soit perpétuellement. soit temporairement. Quelques-unes, suffisantes pour dispenser d'accepter, ne suffiraient pas pour en décharger. Toutes, au reste, reposant principalement sur l'intérêt du tuteur, sont entièrement volontaires de sa part. Il est donc maître d'y renoncer. De la il suit : 1° Que les causes mêmes qui suffiraient pour décharger de la tutelle commencée ne peuvent régulièrement produire cet effet si elles existaient antérieurement à l'acceptation; 2° qu'elles doivent en général être proposées dans un certain délai . après lequel le tuteur est censé y avoir renoncé.

Les excuses sont proposées au conseil de famille et jugées par lui, sauf recours aux tribunaux. Ce conseil n'est lié par les dispositions de la loi qu'en ce sens qu'il doit admettre toutes les excuses qu'elle autorise; mais il peut admettre, suivant les cas , celles mêmes qui ne sont pas légales.