Les causes légales d'excuse sont

1° Les fonctions, services ou missions. V. art. 427 . 428, L. 16 septembre 1807, art. 7 (4) 5 Av. cons. d'Ét., 20 novembre 1806 (2).

Manière de justifier d'une mission contestée. Y. art. 429.

La loi applique spécialement a cette classe d'excuses le principe général qui rend non recevables a proposer après l'acceptation de la tutelle celles dont les causes préexistaient. V. art. 430.

Elle attribue aux fonctions, services ou missions, conférés

I IV, B. I6l,ii° 2792.

(2) IV. B 126, n« 80*7.

depuis l'acceptation et gestion . L'effet de décharger de la tutelle, el fixe, dans ce cas, à un mois le délai [joui- proposer l'excuse. A leur expiration, elle permet au conseil de famille de rendre la tutelle a l'ancien tuteur, mais seulement sur la demande de celui-ci ou sur celle du nouveau tuteur. Y. art. 431 .

178 bis. C'est uniquement pour le cas où les fonctions, services ou missions avaient été conférés postérieurement à l'acceptation et gestion de la tutelle, que leur expiration peut donner lieu à rendre la tutelle au tuteur excusé fv. art. 431). Secùs, si les fonctions, services ou missions ont servi d'excuse a suscipiendd tuteld. Alors, sans doute, le conseil de famille pourrait toujours décharger le tuteur en fonctions, sur sa demande (v. ci-dessus, n° 177, in fine), et déférer alors la tutelle au tuteur primitivement excusé. Mais il ne pourrait , sur la demande de celui-ci , et pour lui attribuer la tutelle , l'ôter sans cause légale à celui qui l'exerce et veut la conserver.

11 y a en général inconvénient à faire changer de mains l'administration, et cette considération ne cède que devant l'avantage de la replacer dans les mains de celui qui avait commencé à l'exercer.

179. 2° Pour les tuteurs étrangers, l'existence de parents ou alliés, pourvu que ceux-ci ne demeurent pas a une trop grande distance, fixée ici a quatre myriamètres, et pourvu (Tailleurs qu'ils soient en état de gérer la tutelle. Cette cause, au reste, dispenserait d'accepter, mais il ne paraît pas qu'elle puisse servir a décharger de la tutelle commencée. Y. art. 432.

180. 3° L'âge. A soixante-cinq ans accomplis on est dispensé d'accepter, mais il faut soixante-dix ans pour être déchargé d'une tutelle commencée ; encore cette décharge ne paraît-elle pas applicable a celui qui aurait accepté après l'âge de soixante-cimi ans. Yoy. art. 433.

180 bis. I. C'est là sans doute un-e grande rigueur , car on comprendrait qu'un homme de 65 ans eût compté sur sa force et son aptitude actuelle sans calculer exactement le degré d'affaiblissement que pouvaient produire en lui quelques années de plus. Et lorsque cet affaiblissement sera arrivé , on laissera peser sur lui, sous prétexte qu'il y a consenti, un fardeau au-dessus de ses forces î

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 431-435.. 256

Heureusement que le conseil de famille n'est pas obligé de s'en tenir à cette rigueur.

180 bis. II. .Malgré le principe qui, en matière favorable, fait considérer comme accomplie l'année commencée Up., L. 8, ff. de mun.\ principe appliqué par notre Code lui-même pour l'exemption de la contrainte par corps art. 2066), il faut bien admettre ici que c'est a 70 ans accomplis que le tuteur pourra se faire décharger. La loi, qui s'en explique formellement au commencement de l'article, pour l'âge de 65 ans , doit évidemment se traduire de la même manière pour le second chiffre, par cela seul qu'elle ne s'explique pas en sens contraire. Du reste, à Rome aussi l'excuse de tutelle n'était accordée qu'à l'âge accompli Modest., L. 2, ff. de excus. ; llp., L. 3, dejur. imm. .'.

181. 1° Les infirmités. Il tant une infirmité grave el dûment justifiée; celui qui en est atteint a droit non-seulement a dispense, mais a décharge, pourvu que, dans ce dernier cas, l'infirmité soit survenue depuis la nomination. Y. art. 431.

181 bis. La loi qui a fixé un délai pour proposer l'excuse des fonctions, services ou missions conférés pendant la tutelle art. 43 1\ n'en a fixé aucun pour le cas d'âge atteint ou d'infirmité survenue. Le temps, en effet, tendant en général à augmenter la légitimité de ces causes d'excuses, il serait injuste que l'écoulement d'un certain temps rendit non recevable à les proposer.

Par la même raison, je crois que le conseil de famille devrait user souvent du pouvoir discrétionnaire que nous lui reconnaissons pour admettre l'excuse du tuteur, qui, ayant accepté la tutelle après l'âge de soixante-cinq ans ou depuis la survenance d'une infirmité grave, demanderait plus tard à se faire décharger.

182. 5° Le nombre de tutelles. En général, il en faut deux-, mais les devoirs attachés aux titres de père et d'époux, et la faveur que méritent ces titres, réduisent l'obligation a une seule tutelle , saus pourtant qu'une tutelle antérieure puisse dispenser le père d'accepter celle de ses enfants. Du reste, il ne parait point qu'uue personne chargée de deux tutelles puisse se l'aire décharger d'une des deux en devenant époux ou père. V. art. 435.

182 bis. I. La tutelle de plusieurs frères mineurs, dont le patrimoine, indivis entre eux, est soumis à une administration unique, n'a jamais été considérée comme formant plusieurs tutelles; ce n'est pas au nombre des pupilles, c'est au nombre des patrimoines distincts qu'il faut s'attacber (v. Just., Inst., § 5; Vlp., L. 3, ff. de excus.).

182 bis. IL La loi romaine n'attribuait l'excuse qu'au nombre de trois tutelles; elle ne comptait pas dans ce nombre celles qui avaient été recherchées par le tuteur comme moyen d'en éviter dans la suite une plus onéreuse Just., Inst., § 5; Modest. L. 15, § 5, ff. de excus.}; mais d'un autre côté elle permettait de s'attacher à l'importance et à l'étendue de chaque tutelle, de manière qu'une seule pût compter pour trois [Paul. L. 31, § 4, ff. eod.). Il eût paru raisonnable d'appliquer les mêmes règles au nombre deux que le législateur français a substitué au nombre trois. Toutefois , les termes de la loi sont trop absolus pour qu'on puisse, sous aucun prétexte , forcer d'accepter une troisième tutelle. Mais je crois que le conseil de famille fera bien d'user de son pouvoir discrétionnaire pour dispenser d'une seconde tutelle, eu égard à l'importance d'une tutelle unique déjà existante.

Du reste, il va sans dire que le nombre des tutelles ne sert d'excuse que pendant leur durée (v. Just., Inst, § 3 ; Modest., L. 2, § 9, ff. de excus.).

182 bis. III. La qualité de père ou d'époux équivaut, dans le système de la loi, à la charge d'une tutelle, et dispense conséquemment d'en accepter plus d'une autre. Mais évidemment elle ne peut servir à dispenser le père de ia tutelle de ses enfants, qui se confond réellement avec les autres devoirs attachés à sa qualité. Ce point de vue amène a dire que la tutelle des enfants , qui pourrait s'ajouter à une autre tutelle, ne doit pas, si elle est déférée la première, dispenser le père d'en accepter une seconde.

182 bis. IV. Le célibataire déjà chargé de deux tutelles, qui vient à se marier pendant leur durée, n'acquiert point par ià le droit de se faire décharger de l'une d'elles. La charge de deux tutelles restera donc alors avec la qualité d'époux ou de père. Mais quid, si la tutelle de ses enfants vient ensuite à lui être déférée? Ne pourra-t-il pas alors invoquer la règle générale qui dispense toute personne d'accepter une troisième tutelle? J'ai peine à le croire, car la tutelle

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 436. 257

des enfants est une conséquence de la qualité de père, et cette troisième tutelle me parait avoir été éventuellement acceptée à l'avance par celui qui se marie étant déjà chargé de deux tutelles. II ne peut donc, selon moi, ni refuser celle-là ni se faire décharger d'une des deux autres.

182 bis. V. La prérogative attachée à la qualité de père ne peut évidemment s'appliquer qu'à la paternité légitime. L'esprit de la loi se manifeste à cet égard suffisamment par l'article suivant, qui, accordant dispense eu égard au nombre d'enfants, ne compte dans ce nombre que les enfants légitimes.

183. 6° Le nombre d'enfants. Cette excuse, fondée sur les mêmes motifs que la faveur accordée a l'époux ou au père par l'article précédent , ne dispense pas non plus le père de la tutelle de ses enfants ; elle ne s'applique d'ailleurs qu'a celui qui a cinq enfants légitimes vivants, sauf qu'on assimile à l'enfant vivant l'enfant mort au service de la patrie, ou celui dont les enfants survivants tiennent la place dans la famille. V. art. 436.

183 bis. I. L'enfant seulement conçu ne compte pas; c'est quand il s'agit de ses intérêts, c'est-à-dire de son aptitude à recueillir, qu'on fait remonter à l'époque de la conception l'existence de l'enfant qui naît viable. Mais pour servir à d'autres, l'existence de l'enfant doit être complète (v. Modest., L. 2, § 6, ff. de excus. ; Paul, L. 7, ff. de stat. hom.; L. 231, ff. de verb. sign.

183 bis. IL Quant aux enfants morts, la loi les compte dans deux cas :

1° S'ils sont morts en activité de service dans les armées, bien entendu, de terre ou de mer; sous ce rapport, au reste, la loi est moins exigeante que la loi romaine, qui voulait que les enfants fussent morts in acie (v. Just., Inst., ppio, de exe);

2° S'ils ont laissé des enfants (Intell, un ou plusieurs enfants), actuellement existants. Bien entendu alors que c'est l'enfant mort qui compte, et seulement pour un, quel que soit le nombre des petits-enfants. Du reste, la loi ne distinguant pas, il ne faudrait pas admettre la décision de la loi romaine, qui ne faisait compter les petifs-enfants qu'à leur aïeul paternel [Justin., princ, Inst., de exe). S'ils ont perdu leurs deux parents, ils compteront indistinctement à l'un ou à l'autre de leurs aïeux, et s'il y a lieu, à tous deux. it. 1-

i>o»S COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. I.

IX i. Au reste, le nembre d'enfants dispense, mais ne décharge pas de la tutelle. Y. art. 437.

185. .Nous avons dit que l'acceptation de la tutelle emporte renonciation aux excuses. La loi applique ce principe au tuteur nommé par le conseil de famille, qui doit, s'il assiste à la délibération , les faire valoir immédiatement, a peine de déchéance. V. art. 438.

S'il n'y assiste pas, il doit (toujours, selon moi, a peine de déchéance) les proposer dans un bref délai que la loi détermine. Ce délai est de trois jours a partir de la notification. Il s'augmente d'un jour par trois myriamètres, à raison des distances : la distance ici se compte, comme de raison, du domicile du tuteur au lieu de l'ouverture de la tutelle. Le tuteur doit, dans ce délai, faire ses diligences pour la convocation du conseil de famille. V. art. 439.

185 lis. La loi n'ayant fixé aucun délai pour la proposition des excuses par les tuteurs légitimes ou testamentaires, il faut dire qu'il n'y en a pas en effet pour eux. Le conseil jugera, d'après les circonstances, si le retard qu'ils ont mis à proposer leurs excuses emporte ou non de leur part acceptation de !a tutelle. Au reste, dans les cas même où la fin de non-recevoir est écrite dans la loi, il résulte de nos principes que la déchéance n'est que comminatoire, et que le conseil de famille n'est jamais obligé de s'y arrêter.

186. Il est naturel que le tuteur dont les excuses sont rejetées par la famille puisse se pourvoir devant les tribunaux contre ceux qui les ont rejetées (v. C. pr., art. 883); mais, l'intérêt du mineur ne permettant pas que l'administration soit abandonnée pendant le litige, le tuteur nommé ou maintenu par la famille doit s'en charger provisoirement. V, art. 440.

18G bis. I. Il résulte de l'article 883 du Code de procédure que les tribunaux pourraient être saisis dans le cas même où les excuses auraient été admises , si la délibération n'a pas été unanime. Car elle pourrait alors être attaquée par les membres dissidents. Mais je doute que le même droit existât pour les membres dissidents si la majorité du conseil avait rejeté l'excuse. C'est au tuteur seul qu'est

avec raison, dans ce cas, réservé le droit de se pourvoir (art. 440). Je raisonne de même sur l'article 448, pour ne réserver qu'au tuteur le droit d'attaquer la délibération qui l'exclut ou le destitue (v. cidessous, n° 200 bis. 1).

186 bis. II. Il est évident que dans tous les cas les tribunaux, saisis de l'examen de la délibération qui admet ou rejette l'excuse, jouissent pour leur décision du pouvoir discrétionnaire qui appartenait au conseil de famille, et qu'ils pourraient conséquemment admettre une excuse non écrite dans la loi, que ce conseil aurait cru, par ce motif, devoir rejeter. Cette observation évidemment s'applique, et au tribunal de première instance, et à la cour d'appel, devant laquelle l'affaire peut toujours être portée par la partie mécontente du jugement de première instance (v. C. pr., art. 889). Que si l'affaire était portée en cassation, la Cour ne pourrait casser qu'au -

ant que l'arrêt aurait rejeté une excuse écrite dans la loi et proposée en temps utile.

187. Toute partie qui succombe est en général condamnée aux dépens (C. pr., art. 130); mais la loi permet ici de déroger à ce principe en faveur des parents qui , par zèle pour ie mineur, auraient résisté a une excuse jugée depuis bien fondée. Ainsi, les parents qui avaient rejeté l'excuse admise par les tribunaux peuvent bien sans doute être condamnés aux frais de l'instance, mais ils peuvent ne pas l'être ; il en est autrement du tuteur qui succombe. V. art. 441.

187 bis. I. Ce que la loi dit des parents qui ont rejeté l'excuse ■oit s'appliquer également à ceux qui, n'ayant pas réussi à la faire

rejeter par la majorité du conseil de famille, se seraient pourvus - ans succès devant les tribunaux.

187 bis. II. Quant au tuteur dont les excuses n'ont pas été ad-

.i es et qui a plaidé pour les faire admettre, il est tout simple que

le principe de l'article 130 lui soit appliqué; mais la loi consacrant

i ce principe d'une manière spéciale, cela exclut même, selon moi,

le tempérament ordinaire de la compensation à raison de la qualité

des parties (C. pr., art. 131,.

187 bis. III. Lorsque les parents qui ont rejeté l'excuse ne sont point condamnés aux dépens, ce n'est pas une raison pour les lais-

ser à la charge du tuteur qui gagne sou procès. Et comme c'est dans l'intérêt du mineur que le procès a été soutenu, c'est lui, je crois, qui doit en supporter les frais.

SECTION VII

De l'incapacité , des exclusions et destitutions de la tutelle.

188. La loi a rassemblé dans cette seclion toutes les causes indépendantes de la volonté du tuteur qui peuvent s'opposer à son admission ou a sa conservation. Elle y détermine aussi par occasion les causes qui doivent faire écarter les parents ou alliés du conseil de famille.

L'incapacité provient d'une qualité existante dans la personne ou d'une circonstance que sa faute n'a pas produite. Des faits personnels plus ou moins répréhensibles donnent lieu a l'exclusion du tuteur qui n'a point commencé à gérer, ou a la destitution du tuteur en exercice.

189. Les causes d'incapacité sont communes aux fonctions du tuteur et a celles des membres du conseil de famille. Elles se réduisent a quatre : 1° la minorité ; 2° l'interdiction; 3° le sexe; 4° l'opposition d'intérêt. V. art. 442.

190. Le mineur, que la loi place lui-même en tutelle, ne saurait évidemment être tuteur d'autrui; mais l'incapacité comprend dans sa généralité le mineur même émancipé, que la faiblesse de son âge laisse encore soumis à un régime de protection spéciale. Toutefois, la confiance qu'inspire le titre des père et mère fait déroger en leur faveur à la règle. V. art. 442-1°.

190 bit. I. Je doute qu'on doive appliquer aux père et mère naturels l'exception que la loi établit sans mention spéciale en faveur des père et mère ; si on croyait pouvoir la leur étendre, du moins devrait-on exiger pour cela qu'ils fussent émancipés, comme le sont toujours les père et mère légitimes par le seul fait de leur mariage antérieur (v. art. 479). Il faut évidemment n'être pas soimême en tutelle pour pouvoir être tuteur.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE l'ÉM. ART. 442. 261

190 bis. IL Le mineur émancipé, n'étant pas, comme tel, capable de faire sans assistance, pour son propre compte, certains actes compris dans les pouvoirs généraux du tuteur (v. art. 482), il serait inconséquent de permettre au tuteur mineur de faire seul ces actes pour le compte de son pupille. Du reste, l'assistance dont il a besoin est, selon moi, celle de son propre curateur, qui, en le préservant du danger auquel pourrait l'exposer la légèreté de son âge, suffit pour assurer sa responsabilité envers le pupille.

J91 . Les effets légaux de l'interdiction (v. art. 502, 505, 509) et les causes qui la produisent (art. 489 ; C. pén., art. 29) suffisent évidemment pour justifier ce second chef d'incapacité. V. art. 442-2°.

191 bis. I. Je rappelle ici comme cause d'incapacité l'interdiction légale; ce qui parait sans objet, puisque l'interdit légalement est, nécessairement, un condamné à peine afflictive, exclu, par ce motif, de la tutelle (art. 443). Mais comme cette exclusion, effet de la dégradation civique, ne s'applique pas absolument à la tutelle des père et mère (v. C. pén., art. 34-4°), je crois utile de constater que le condamné, soumis, pendant la durée de sa peine, à l'interdiction légale, ne peut, pendant ce temps, être nommé tuteur, même de ses enfants.

191 bis. IL II eût paru bien raisonnable d'étendre l'incapacité d'interdiction à la personne pourvue, pour faiblesse d'esprit, ou pour prodigalité , d'un conseil judiciaire. Toutefois , les incapacités étant de droit étroit, je n'ose pas aller jusque-là. Mais il est évident que, les causes qui autorisent la nomination du conseil judiciaire (v. art. 489,515) pouvant toujours être prises comme constitutives de l'incapacité de gestion , l'exclusion ou la destitution pourra toujours être appliquée, aux termes de l'article 444 (v. cidessous, n° 195 bis. II).

Maintenant si l'on suppose, en fait, que cette application n'a pas eu lieu, évidemment le tuteur ne pourra, sans l'assistance de son conseil, faire pour le mineur les actes qu'il ne pourrait faire pour lui-même.

192. Les femmes sont en général inhabiles aux affaires ; il serait donc imprudent de leur confier celles d'autrui. La raison

Wà COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. 1.

d'affection fait excepter la mère, que la loi elle-même appelle a la tutelle, et les ascendantes, que la loi n'y appelle pas. mais quelle permet d'y appeler, et qu'elle-même appelle au conseil de famille (art. 408). V. art. 4-42-3°.

192 bis. I. L'exception établie en faveur de la mère et des ascendantes s'applique sans difficulté au cas où elles sont veuves. La mère alors est appelée de plein droit à la tutelle, et si elle la refuse, elle est certainement, et toujours de droit, membre du conseil de famille comme comprise dans les termes de l'article 408 , ou par argument, à fortiori, tiré de cet article (1). Le cas de second mariage de la mère, quant à la vocation à la tutelle, est complètement réglé par les articles 395 et 396. Quant à la vocation au conseil de famille, elle reste fondée sur l'article 408 entendu comme je l'entends (2), et cette vocation ne me parait pas douteuse lorsque la mère est seulement non maintenue dans la tutelle. Mais je l'admettrais dans le cas même où, faute de convocation du conseil de famille, elle aurait perdu la tutelle de plein droit. Car ce n'est pas proprement un cas de destitution (3).

A l'égard des ascendantes que la loi n'appelle pas à la tutelle, mais qu'elle permet seulement d'y appeler, je crois, sinon par application directe, au moins par argument de l'article 408, qu'elles ne peuvent ni être nommées tutrices ni siéger absolument au conseil de famille du vivant de l'ascendant leur mari , dont l'existence, au surplus, exclurait ordinairement la tutelle dative. Mais après sa mort, elles sont de plein droit appelées au conseil de famille (art. 408), et peuvent être nommées tutrices, au moins tant qu'elles restent veuves. Quant au cas de second mariage, il n'est pas réglé par la loi ; et j'ai déjà dit qu'à mon avis il n'exclurait pas l'application de l'article 408. Mais il me paraîtrait impossible d'appeler l'ascendante remariée à la tutelle sans lui donner son second mari pour cotuteur. (v. ci-dessus, n° 145 bis. II,.

192 bis. IL La mère qui a perdu la tutelle légitime (v. art. 395 ; Cod. pén., art. 34-4°, 42), ou l'ascendante qui n'y est jamais appelée (v. art. 402-404V, peuvent, aux termes de notre article, être tutri-

(1) V. ci-dessus, ri" 1155 Lis. V.

(2) V. ci-dessus, nu 155 bis. IV.

■i, V. ci-dessous, :i" IWMf. |l|.

HT. X. DE LA M!N., Dli LA TUT. ET DE L ÉM. ART. 442. 263

ces, mais je crois, par argument de l'article 394, que leur sexe doit être pour elles une cause légitime d'excuse, comme il l'est pour la mère survivante appelée par la loi à cette fonction.

193. L'opposition d'intérêt ne produit incapacité que lorsquil y a procès existant avec le pupille, et que ce procès compromet son état, sa fortune ou au moins une partie notable de ses biens. Il n'importe, du reste, que ce soit le tuteur lui-même qui soit partie au procès ou que ce soient ses père et mère; car ses intérêts sont intimement liés avec les leurs. V. art. 442-4°.

193 bis. I. Le cas général d'opposition d'intérêt entre le tuteur et le mineur n'est point une cause d'incapacité. La loi y pourvoit suffisamment en prescrivant dans toute tutelle la nomination d'un subrogé tuteur chargé alors d'agir pour les intérêts du mineur (art. 420), et par conséquent de le représenter, même dans les procès qu'il pourrait avoir avec son tuteur. AJais si le procès a pour objet les intérêts les plus précieux du mineur, son état, sa fortune entière ou une partie notable de ses biens, il n'est plus possible de confier alors la mission générale de le protéger à celui qui est son adversaire , dans ce qu'il y a de principal et de plus essentiel à défendre ou à obtenir pour lui.

193 bis. IL La loi considère comme personnel en quelque sorte au tuteur le procès que ses père ou mère ont avec le mineur. Sa vocation à leur succession en est certainement un des motifs principaux. Mais les incapacités étant de droit étroit, on ne peut étendre celle que la loi consacre ici au cas où le mineur aurait pour adversaire tout autre parent dont le tuteur serait héritier présomptif. Tout ce qu'on pourrait faire serait de considérer cette circonstance comme constitutive d'une opposition d'intérêt entre le tuteur et le mineur dans le procès dont il s'agit, et de confier alors l'action ou la défense au subrogé tuteur. J'en dirais autant si le procès du mineur était avec le conjoint ou l'enfant du tuteur.

193 Us. III. La loi n'a pas prévu le cas où le procès du tuteur serait avec les père ou mère du mineur. Ce cas se présentera rarement, car le mineur ayant père ou mère ne doit pas en général avoir un autre tuteur; c'est pour cela, peut-être, que la loi l'a omis.

Quoi qu'il en soit, cette omission suffit pour qu'on n'étende pas à ce cas l'incapacité. Il est vrai , pourtant , que la contestation d'état, quand elle s'applique au père ou à la mère, ne saurait être étrangère à l'état de l'enfant , puisque c'est par eux que l'enfant se rattache à la famille. Et quand le procès ne menacerait que la fortune du père ou de la mère, il serait difficile, quoique non précisément impossible, qu'il ne compromit pas une partie notable de la fortune à venir de l'eufant. Ce sera une raison pour s'abstenir d'appeler à la tutelle l'adversaire du père ou de la mère; ou bien, si le procès survient pendaut la tutelle , il serait à désirer que la démission fût offerte et acceptée. Tout ce que je prétends , c'est qu'il n'y a pas d'incapacité légale, si le mineur lui-même n'est pas en cause.

193 bis. IV. L'importance du procès n'est envisagée que par rapport au mineur; si c'était l'état ou la fortune du tuteur qui fussent compromis dans ce procès, il n'en résulterait pas incapacité. Seulement , il arrivera souvent que les deux fortunes soient compromises dans un procès de ce genre ; alors les termes de la loi seront applicables. Mais, comme il est très-possible que, comparativement à l'étendue de la fortune du mineur, l'objet du procès, capital pour son tuteur, soit pour lui, au contraire, d'un mince intérêt, c'est alors que je dis qu'il n'y aura pas incapacité; mais je m'empresse d'ajouter qu'on doit autant que possible éviter une pareille position, soit en s'abstenant de nommer celui qui s'y trouverait , soit en acceptant la démission par lui offerte.

194. L'exclusion ou la destitution de la tutelle a lieu de plein droit par l'effet d'une condamnation à une peine afiïictive ou même simplement infamante. Observons, toutefois, qu'en rappelant cette exclusion parmi les effets de la dégradation civique, attachée à toute peine de ce genre, la loi criminelle la modifie a l'égard des père et mère , qui sont bien alors déchus de la tutelle légitime, mais qui peuvent encore être nommés par la famille. V. art. 443; C. pén., art. 6, 7 et 8, 28 et 34. V. aussi C. pén., art. 9-2°, 4-2-6°, 43. Voy., au surplus, C. pén., art. 335.

193. Indépendamment de toute condamnation, le tuteur que ses mœurs ou sa gestion antérieure rendent suspect peut

aussi être exclu ou destitué, mais il faut que linconduite soil notoire, ou que la gestion atteste son incapacité on son infidélité. V. art. 444.

195 bis. I. En exigeant que l'inconduite soit notoire pour motiver l'exclusion ou la destitution, la loi , sans doute, ne veut pas dire que la notoriété doit précéder l'invocation de cette cause. Il doit suffire que cette notoriété soit acquise au moment ou le conseil de famille prononce, après avoir pris tous les moyens de s'éclairer. Souvent, au reste, il pourra convenir, quand la notoriété n'existe pas encore, de provoquer la démission du tuteur comme moyen précisément d'éviter, dans son intérêt, que cette notoriété ne se produise.

105 bis. II. L'infidélité ou l'incapacité doivent être attestées par la gestion, mais il n'est pas nécessaire que ce soit la gestion de la tutelle actuelle; car s'il s'agit d'exclusion, cette tutelle n'aura pas encore été gérée. Peu importe même que la gestion soit celle d'une tutelle antérieure, ou qu'elle s'applique à toute autre administration publique ou privée. La gestion même des propres affaires pourrait attester l'incapacité. Cela s'appliquerait notamment au prodigue ou au faible d'esprit, à qui il aurait été nommé un conseil judiciaire.

196.Lefaitd"exclusionoudedestitutiond"une tutelle emporte exclusion de plein droit des conseils de famille. V. art. iio.

196 bis. I. C'est au fait d'exclusion ou de destitution, et non aux causes de l'exclusion ou de la destitution, que la loi s'attache pour exclure du conseil de famille. Ainsi, on ne pourrait, dans le seul but d'écarter une personne du conseil de famille, demander à faire preuve de son inconduite , de son incapacité ou de son infidélité. Ce but, tout désirable qu'il peut être, n'est pas en lui-même d'une assez haute importance pour autoriser l'introduction d'une procédure à certains égards diffamatoire. Mais lorsque, dans un but plus important à atteindre, la procédure, alors permise, a une fois amené la constatation des faits qui ôtent le titre à la confiance, il est naturel de refuser à la personne reconnue indigne, et comme telle écartée de la tutelle, le droit même de voter au conseil de famille (v. C. C. cass., 13 octobre 1807 i .

;i) J. P.. tom. 20, pag. 81.

2150 (iOUKS ANALYTIQUE UE CODE CIVIL. LIN . I.

Ainsi expliquée, cette théorie se concilie très-bien avec celle qui rend communes à la tutelle et au vote, dans les conseils de famille les causes d'incapacité.

196 bis. II. Quoique la condamnation à une peine infamante soit, dans le langage du Code civil , une cause, non d'incapacité, mais d'exclusion art. 113), il n'y a jamais eu lieu de lui appliquer la théorie ci-dessus ; le motif, en effet, ne s'applique pas. Et Ion peut dire, pour rentrer dans les termes de l'article 445, que le condamné est par l'article 443 exclu à l'avance de toute tutelle, et ne peut, par conséquent, être membre d'un conseil de famille. Au reste, la question ne peut plus même se présenter sous l'empire du Code pénal, puisqu'il attache à toute condamnation infamante la dégradation civique, qui produit, comme effet spécial, l'incapacité de faire partie d'aucun conseil de famille (C. pén., art. 28 et 34-4°).

196 bis. III. Les dispositions rigoureuses étant de droit étroit, je n'appliquerais pas l'article 445 dans les divers cas où la loi retire ou permet de retirer la tutelle sans prononcer le mot d'exclusion ou de destitution (art. 395, 421; v. ci-dessus, nos 144 bis. II, 171 bis. II).

196 bis. IV. La loi s'est expliquée sur l'effet de l'exclusion ou destitution de la tutelle , quant à la privation du droit de vote au conseil de famille; mais elle n'a pas dit positivement que le tuteur exciu ou destitué de la tutelle ne pourrait être appelé à une autre. Sans doute, les causes qui ont fait écarter de la première tutelle, si elles subsistent toujours, doivent avoir le même effet pour faire écarter de la seconde. Mais si la cause dont il s'agit n'est pas de celles qui opèrent de plein droit (comp. , art. 443 et 444) , il y a une question d'appréciation , que la diversité des temps et des circonstances permet de résoudre diversement. Tout considéré donc, je crois qu'il ne faut point ajouter à la rigueur de la loi, et je n'admets pas qu'une exclusion ou destitution antérieure emporte de droit exclusion d'une nouvelle tutelle.

197. L'interdiction a temps de toute tutelle et curatelle, et de toute participation aux conseils de famille , doit aussi être prononcée, accessoirement a une condamnation correctionnelle, contre les personnes coupables d'avoir excité, favorisé ou facilité habituellement la prostitution ou la corruption des mineurs

(C. peu., art. 335). Une interdiction du même genre peut encore être prononcée comme peine correctionnelle dans les cns déterminés par la loi (C. pén., ait. 9, 42-5° et 6°, 43). Mais celle-ci peut ne porter que sur l'un des deux droits, de tutelle et de suffrage; elle n'enlève d'ailleurs jamais aux pères ci mères le droit d'être nommés tuteurs de leurs enfants.

198. C'est le conseil de famille qui statue sur l'exclusion ou la destitution du tuteur. Il appartient naturellement au subrogé tuteur de faire a cet effet les diligences nécessaires. Tout parent ou allié, du degré de cousin germain, au moins, peut également requérir la convocation du conseil, que le juge de paix peut d'ailleurs toujours convoquer d'office, mais dont il ne peut refuser la convocation lorsqu'il en est formellement requis par une personne de la qualité ci-dessus. Y. art. 446.

199. La délibération du conseil de famille est une sorte de condamnation, qui comme telle doit être motivée, et qui ne doit point être portée contre le tuteur sans qu'il ait été mis à même de se défendre. Yoy. art. 447.

200. Cette condamnation , du reste , n'est pas définitive , et peut donner lieu à recours devant les tribunaux. A cet égard, notre Code prévoit trois cas : 1° adhésion du tuteur; 2° réclamation de sa part sans recours direct devant les tribunaux ; 3° attaque dirigée par lui. Au premier cas , tout débat semble terminé par la mention contenue au procès-verbal ; et le nouveau tuteur, qui, selon nous , est toujours nommé par la délibération même, entre immédiatement en fonction. Au second cas, l'homologation est poursuivie par le subrogé tuteur , au troisième, le tuteur demandeur assigne lui-même le subrogé tuteur. Dans ces deux derniers cas, les parents ou alliés peuvent intervenir dans le débat qui s'engage entre le tuteur et le subrogé tuteur, mais notre Code borne cette faculté à ceux qui auraient requis la convocation. Y. art. 448 , 449.

200 bis. I. La loi ayant ici réglé d'une manière spéciale le recours devant les tribunaux, il s'ensuit que les règles établies à ce

sujet par le Code de procédure, pour les cas ordinaires (C. pr., art. 883-888), ne doivent pas être indistinctement appliquées :

Ainsi, je crois: 1° que le tuteur seul serait admis à réclamer contre la délibération , unanime ou non , qui prononce son exclusion ou sa destitution (C. civ., art. 448, al. 1"; nonobst., C. pr., art. 883 et 888) ;

2° Que le tuteur ne doit , en général , assigner que le subrogé tuteur (C. civ., art. 44S, al. dern.; nonobst. C. pr., art. 883 in fin.).

200 bis. II. Toutefois, je n'entends pas dire par là que l'assemblée ne pourrait charger un autre que le subrogé tuteur de poursuivre l'homologation de sa délibération ou de la défendre contre l'attaque qui serait dirigée par le tuteur. Cette faculté, supposée plutôt qu'établie par l'article 387 du Code de procédure, me paraît en effet exister de droit pour le conseil de famille, et je la crois sousentendue dans l'article 448, quoique cet article, statuant de eo quod plerumque fit , n'ait désigné pour la poursuite et pour la défense que le subrogé tuteur.

200 bis. III. Pareillement, il me paraîtrait difficile de refuser à un membre quelconque de la majorité le droit d'intervenir , quoique ce droit ne soit proclamé par l'article 449 que pour ceux qui ont requis la convocation de l'assemblée.

200 bis. IV. Quant au cas où l'exclusion ou la destitution proposée n'aurait pas été admise par la majorité du conseil de famille, il n'est pas prévu par le Code, et j'en conclus purement et simplement que le droit commun lui est applicable. Ainsi, les tribunaux ne pourraient être saisis qu'autant que la délibération n'aurait pas été unanime; mais si en effet elle ne l'a pas été, le droit de se pourvoir appartiendra, soit au subrogé tuteur, soit à tout autre membre dissident (C. pr., art. 883). La demande alors devra, aux termes de la loi, être formée contre les membres qui auront été d'avis de la délibération. Mais évidemment il faudra bien aussi mettre en cause le tuteur. Car le tribunal ne peut pas , plus que ne l'aurait pu le conseil de famille , prononcer son exclusion ou sa destitution sans qu'il ait été entendu ou appelé (v. art. 447).

201. De quelque manière, au surplus, que les tribunaux soient saisis, entre quelques personnes que le débat ait lieu, r affaire doit sinstruire et se juger comme affaire urgente

art. 119, et C. pr., 884); elle est, de sa nature, susceptible de deux degrés de juridiction (art. 4i8, et C. pr., 889).

201 bis. Quelque soin que prenne la loi pour hâter la décision du litige, il peut certainement y avoir danger à laisser, pendant sa durée, l'administration au tuteur. Aussi , le droit romain voulait-il que la simple accusation du tuteur comme suspect lui fit provisoirement interdire l'administration l . Cette disposition, n'étant pas reproduite par la loi, ne peut sans doute être directement appliquée; bien plus, la loi semble elle-même supposer que le tuteur réclamant conservera provisoirement ses fonctions : car c'est seulement au cas d'adhésion de sa part qu'elle prescrit l'entrée en fonction du nouveau tuteur. Quoi qu'il en soit, je crois, par argument de l'article 135-6° du Code de procédure, que le conseil de famille, en prononçant l'excluMon ou la destitution, pourrait ordonner l'exécution provisoire de sa décision; droit, du reste, qui, aux termes de l'article cité, sainement entendu, appartiendrait incontestablement au tribunal de première instance prononçant sauf l'appel.

SECTION VIII

De l'administration du tuteur.

202. Prendre soin de la personne du mineur, et le représenter, administrer ses biens en bon père de famille , la se réduisent les pouvoirs du tuteur, la se bornent ses obligations. V. art. i.jO. al. 1 et 2.

203. Le soin que le tuteur droit prendre de la personne s'applique a l'éducation physique et morale; il doit donc nourrir, entretenir, élever le pupille, le tout aux dépens de ce dernier, eu égard à son rang et a sa fortune.

11 doit aussi veiller sur sa conduite ; il participe même jusqu'à un certain point au droit de correction attribué par la puissance paternelle (art. 468).

203 bis. La direction de l'éducation et la garde du mineur peuvent évidemment rentrer dans l'obligation imposée au tuteur de

I , V. Jmt. înst.. § 7, Gord., L. 7. Cod. de susp. tut.

prendre soin de la personne; je dis même qu'elles y rentrent naturellement, s'il n'y a pas été autrement pourvu. Mais ce n'est pas là un attribut essentiel de la tutelle, comme ce l'est au contraire de la puissance paternelle (v. art. 372, 373). C'est pour cela que, dans le cas où le mineur ayant père ou mère se trouverait avoir un autre tuteur, c'est en général au père ou à la mère, et non au tuteur, qu'appartiendraenit la garde et la direction de l'éducation (v. ci-dess. , n° 117 bis. I).

De ce que l'attribut n'est pas essentiel , je conclus que dans tous les cas il pourrait être détaché des fonctions du tuteur, pour le plus grand intérêt de l'enfant (1). J'en dirais tout autrement si l'on prétendait modifier l'exercice des pouvoirs légaux inhérents à la qualité de tuteur, pula, le droit de représenter le mineur et d'administrer ses biens; car le tuteur n'est obligé d'accepter sa fonction que telle que la loi l'a faite et organisée.

Il est du reste bien entendu que le tuteur à qui n'appartiendraient pas la garde et la direction de l'éducation ne serait pas, pour cela, affranchi du devoir de surveillance, évidemment compris dans l'obligation de prendre soin de la personne.

204. Le tuteur étant le représentant légal de son pupille , il s'ensuit qu'il peut, en général, contracter ou plaider pour lui. Nous en concluons même qu'à la réserve des dispositions à titre gratuit, qui lui sont interdites par la nature même de ses fonctions, il peut, sans formalité ni restriction, faire valablement tous les actes qu'une loi expresse n'a pas prohibés ou assujettis a certaines conditions.

205. L'obligation d'administrer les biens en bon père de famille le rend responsable, tant de la mauvaise gestion que du défaut de gestion. Dans l'un ou l'autre cas, le tuteur serait tenu de dommages-intérêts.

206. L'administration du tuteur doit avoir pour base et pour fondement unique l'intérêt du mineur. Il faut donc éviter avec grand soin tout ce qui pourrait mettre en opposition les intérêts de l'administrateur et ceux de l'administré. De la la

(1) V. à re sujet C C, rej., 8 août 1815 (J. P., tom. 44, pag. 44).

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TIT. ET Dl' L'ÉM. A!;T. 4oO. 271

prohibition d'acheter on de prendre ;». ferme les biens dn pupille, la dernière toutefois moins absolue que la première :

car le conseil de famille peut autorisera passer bail au tuteur au nom du pupille. qui naturellement alors sera représenté par le subrogé tuteur. De la encore la défense d'accepter la cession d'aucun droit ou créance, défense qui repose en outre sur la crainte d'une fraude trop facile au tuteur. Y. art. 450 . al. dern., jung. art. 1596.

206 bis. I. La vente des biens de mineurs ne pouvant avoir lieu que dans les cas où elle est prescrite par la loi (art. 452s, ou en vertu d'autorisation accordée en connaissance de cause (art. 457), et la vente, dans tous les cas, ne se faisant qu'aux enchères publiques 'art. 452, 459), il semble d'abord qu'il y ait pour le mineur plutôt inconvénient qu'avantage à interdire au tuteur le droit de porter une enchère, qui ne pourrait que faire monter le prix. Mais on a craint, avec raison, que le tuteur, s'il avait le dessein d'acquérir, n'abusât de sa position pour écarter les enchérisseurs. Tel est le motif particulier de la prohibition portée par notre article et de nouveau consacrée et sanctionnée par l'article 1596.

206 bis. II. La prohibition, étant générale, s'applique aussi bien aux ventes sur licitation ou sur saisie immobilière qu'aux ventes volontaires. Et toutefois il me parait impossible d'interdire l'enchère au tuteur colicitant, ou, en cas de saisie, au tuteur créancier, car ce serait attenter à son droit de copropriétaire ou à son droit de gage. Quant au cas où il serait lui-même poursuivant, il y a évidence, puisqu'il doit faire une mise à prix, pour laquelle il demeure adjudicataire, s'il ne survient pas d'enchères (C. pr., art. "06, 964, 972'. Du reste, comme la faeul'é d'enchérir pour son propre compte est incompatible avec le rôle de représentant du mineur saisi ou colicitant, il est évident que ce rôle ne pourra, dans l'instance, être rempli par le tuteur. Et comme en cas de licitation il ne pourra l'être non plus par le subrogé tuteur, qui, dans cette instance, a lui-même son rôle particulier v. art. 4ô2, 405, 460), ce sera le cas de faire nommer un tuteur spécial, ainsi qu'il est prescrit par l'article 838, pour un cas analogue.

206 bis. III. La cession d'une créance ou d'un droit contre un tiers ue s'accepte souvent que dans des vues de spéculation et pour

un prix inférieur au montant de la créance ou à la valeur du droit. Une pareille spéculation ne doit pas être permise au tuteur, quand c'est contre son mineur que compète le droit ou la créance. Car si l'affaire est bonne, c'est pour le compte de son mineur plutôt que pour le sien propre qu'il doit chercher à la conclure. Il serait à craindre, d'ailleurs, que le tuteur ne profitât de son initiation dans les affaires du mineur pour ressusciter ainsi à son profit quelque créance éteinte, ou contre laquelle il existerait des moyens de défense connus de lui seul, et qu'il pourrait supprimer. Il suffirait, pour cela , que la quittance ou autre pièce libératoire n'eût point été, comme elle aurait dû l'être, constatée dans l'inventaire. La loi prévient ces fraudes par sa prohibition.

206 bis. IV. Mais quelle est la sanction de la prohibition? La novelle 72 , où se trouve l'origine de cette disposition, la faisait consister dans la libération complète du mineur, tant envers le cédant, qui avait abdiqué son droit, qu'envers le curateur, qui n'avait pu l'acquérir (l). Mais cette disposition rigoureuse n'était pas suivie dans l'ancien droit coutumier (2); et comme il est, en effet, inique de faire enrichir le mineur aux dépens d'autrui , on obligeait celuici à tenir compte au tuteur, non pas, il est vrai, du montant intégral de la créance, mais de ce qu'il lui en avait coûté pour l'acquérir. Dans ce système, on le voit, la cession subsiste avec tous ses effets entre le cédant et le cessionnaire, et parce qu'elle subsiste à l'égard du cédant, elle produit l'effet de libérer le mineur envers lui. Mais on refuse à cette cession l'effet d'obliger le mineur envers le tuteur cessionnaire, et l'on n'accorde à celui-ci qu'un recours d'équité fondé sur la libération qu'il a procurée au mineur à ses dépens. Je ne vois pas de raison pour s'écarter, en général, de cette doctrine, qui protège suffisamment le mineur, dans l'intérêt duquel seul la prohibition a été établie, et qui d'autre part est rigoureuse, dans une juste mesure, envers le tuteur, auquel seul la prohibition était adressée. Toutefois si le mineur, pour se dispenser de tout remboursement envers le tuteur, préférait demander la nullité de l'opération entière, je crois qu'il le pourrait; mais alors il redeviendrait obligé envers le cédant, qui, de son côté, serait tenu de rendre au tuteur le prix de la cession : car celui-ci se trouverait , par

(1) V. Jusl., nov. 72, eh. v.

(2) V. Toullier, tom. 2, n« 1232 ; M. Demolombe, tom. 7, n° 758.

TIT. X. DE LA MIN., DE LA TUT. ET DE LLM. ART, ioO. 273

événement, l'avoir payé sans cause. Quant aux frais et loyaux coûts de la cession, ils resteraient, comme de raison, à la charge du tuteur.

206 bis. V. La généralité des termes de la loi semble comprendre dans la prohibition toute espèce de cession , mè:ne à titre gratuit ; la novelle 72 s'en expliquait formellement. Il ne paraîtrait pas même, d'après cela, que l'on pût excepter les différents cas prévus par l'article 1701, où la loi, prenant en considération la position particulière du cessionnaire, maintient en sa faveur, par dérogation à l'article 1699, l'effet intégral d'une cession de droits litigieux. Cela, pourtant, est bien rigoureux, et la loi, sur tous ces points, n'étant pas explicite, je ne sais si les tribunaux excéderaient leur pouvoir en appliquant ici, par analogie, l'article 1701.

206 bis. VI. Ce qu'il y a de eertain, c'est que la prohibition, ne s'appliquant qu'à l'acceptation d'une cession, ne comprendrait pas la transmission du droit ou de la créance au tuteur par succession ou même par legs.

206 bis. VII. Je n'hésite pas non plus à décider, en principe, que le tuteur peut, en payant de ses deniers le créancier de son pupille, être légalement ou conventionnellement subrogé aux droits de ce créancier. Il n'y a pas de difficulté pour le cas de subrogation légale (v. à ce sujet, art. 1251), car il n'y a rien là qui ressemble à une cession acceptée. Mais j'applique ma proposition même à la subrogation conventionnelle. Car bien que cette subrogation , au cas particulièrement ou elle est consentie par le créancier (v. art. 1250-1°), se rattache, jusqu'à un certain point, à l'idée de cession, elle en diffère toujours essentiellement par le but de l'opération, dont l'objet principal est ici de libérer le débiteur par le payement , en réservant seulement, a celui qui lui rend ce service, les sûretés dont il a besoin pour le recouvrement de ses avances; tandis qu'une cession ne s'accepte ordinairement que dans un but de spéculation.

Toutefois, comme on pourrait souvent, pour éluder la loi, chercher à déguiser sous l'apparence d'une subrogation UDe véritable cession, et qu'à ce point de vue l'opération, licite en soi , si elle est sincère, pourrait plus tard être critiquée comme simulée , le tuteur agira prudemment, lorsque, voulant réellement payer avec subrogation la dette de son pupille, il fera préalablement reconnaître par