II

consister qu'a souffrir ou à ne pas faire (v. Pomp. L. 15, § 1, ff. De servit.; C. civ., art. 6865 voy. pourtant art. 698).

487. 11 faut de plus, pour qu'il y ait servitude, que les deux héritages appartiennent a des maîtres différents ; nemini enim sua res servit (art. 637 et 705).

488. Il résulte de ces développements, que toute restriction a la libre faculté de jouir et de disposer de sa chose, ne constitue pas une servitude. Ainsi Ion n'en peut évidemment voir une dans l'obligation d'aliéner, au cas prévu par l'article 545. 11 n'est même pas possible de reconnaître le caractère de servitudes a certains droits , tels que celui de forcer le voisin au bornage, ou celui de se clore, que le Code a consacrés dans ce titre. Plus généralement ce caractère semblerait devoir être refusé h tous les droits qui consistent dans une obligation de faire , imposée à un voisin envers un autre a raison de leurs propriétés respectives. On pourrait encore aller plus loin, et exclure de cette classe toutes les charges légales de la propriété , parce que ces charges , une fois reconnues et établies par la loi, forment le droit commun, dont la servitude est précisément le contraire. Enfin, en admettant que des charges quelconques consacrées par le droit commun, pussent constituer une espèce de servitudes distinctes des servitudes proprement dites , qui ne s'établissent que par la volonté des propriétaires, il est assez difficile de saisir pour les servitudes de cette première espèce plusieurs origines différentes, et de faire dériver les unes de la situation des lieux, et les autres de la constitution de la loi.

Quoi qu'il en soit, le Code comprenant dans cette matière toutes les charges et obligations dont les propriétaires voisins peuvent être, en cette qualité, légalement tenus les uns envers les autres, reconnaît trois classes de servitudes : celles qui dérivent de la situation des lieux ; celles qui sont établies par la loi 5 et celles qui le sont par le fait de l'homme, ordinairement par convention. V. art. 639.

488 bis. I. La plupart des charges ou obligations entre propriétaires voisins, qui sont classées dans ce titre sous le nom de servitudes légales, étaient considérées autrefois comme obligations résultant de ce que Potbier appelait quasi-contrat de voisinage (l). Cette dénomination, évidemment, ne cadrerait plus avec la définition du quasi-contrat, telle qu'elle est donnée par l'article 1371. Mais en rejetant l'idée de quasi-contrat parce que le voisinage n'est pas un fait volontaire, la loi elle-même semble s'être mise en contradiction avec la classification ici adoptée, en énonçant au nombre des engagements personnels, résultant de sa seule autorité, les engagements formés involontairement entre propriétaires voisins (v. art. 1370). Quoi qu'il en soit , la dénomination de servitude , sous laquelle le législateur traite et explique ici en détail les charges ou obligations dont il s'agit, manifestant mieux, je crois, sa pensée à cet égard que la simple énonciation qui, dans l'article 1370, semble les rattacher à une autre matière, je n'hésite point à reconnaître à tous les droits proclamés dans ce titre le caractère de réalité. Ces droits en effet sont les attributs actifs ou passifs de la propriété des héritages dont ils augmentent ou diminuent l'utilité ; qui dit attribut dit qualité inséparable, durant autant que cette propriété, et se transmettant avec elle. Cela posé, l'action tendant à les réclamer devra évidemment être considérée comme réelle, et portée comme telle devant le tribunal de la situation de l'immeuble dont la possession soumet le défendeur à l'action (C. pr. , art. 59). Maintenant que ces attributs de la propriété soient exactement qualifiés servitudes, je ne le crois pas , puisqu'ils forment le droit commun ; c'est au contraire leur perte qui constituerait en état de servitude l'héritage qui en serait privé au profit de l'héritage voisin. Mais, servitudes ou non , ils restent toujours droits réels , puisqu'à mon point de vue ils se confondent avec la propriété telle qu'elle est constituée par la loi.

488 bis. II. Les explications qui précèdent se rapportent également et aux servitudes qui sont dites dériver de la situation naturelle des lieux, et à celles qui sont présentées comme dérivant des obligations imposées par la loi, ou, en d'autres termes, aux servitudes établies par la loi. A cet égard donc , la distinction entre ces deux classes de servitudes est sans intérêt; j'ajoute que je ne lui

(1) V. Pothier, 2e appendice au contrat de société, n° 230.

vois d'ailleurs aucune utilité pratique. On conçoit en pure théorie qu'en proclamant les unes le législateur ait entendu seulement consacrer les effets du droit naturel , et que les autres lui aient paru émaner plus directement du droit positif. Mais cette idée même n'a peut-être pas été bien exactement suivie dans la classification des unes et des autres; car pourquoi, par exemple, ne rattacher qu'à la situation des lieux les droits respectifs des riverains sur les cours d'eau (art. 644), et ranger d'autre part parmi les servitudes établies par la loi le marchepied le long des rivières navigables ou flottables (art. 650 ? Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu de s'arrêter à cette difficulté, si, comme je le pense, il n'y a pas de différence dans les résultats.