II

doit être juste et préalable (art. i). Les mêmes principes sembleraient applicables à la servitude d'écoulement des eaux sur les fonds inférieurs. Toutefois, à cet égard la loi s'exprime différemment. Elle paraît directement imposer la cbarge de recevoir les eaux , et n'accorder même l'indemnité qu'hypothétiquement(art. 2). Il est permis d'en conclure : 1° que le fait d'écoulement sans accord ou jugement préalable pourrait, selon les circonstances, n'être pas considéré comme un trouble à la possession des propriétaires inférieurs, mais comme l'usage légitime d'un droit; 2° que l'indemnité même pourrait être refusée; si, par exemple, l'écoulement des eaux ne cause aucun préjudice, ou, à plus forte raison, s'il procure, au contraire, un avantage.

lus bis. IV. La considération d'inviolabilité du domicile, et l'intérêt de conservation des constructions et des travaux d'art, ont fait, avec raison, excepter de la servitude de passage ou d'écoulement des eaux, non-seulement les maisons, mais aussi les cours, jardins, parcs et enclos attenants aux habitations. Du reste, des termes de la loi je suis disposé à conclure que la condition de clôture ne serait pas exigée pour comprendre dans l'exception les cours et jardins, mais que la condition d'attenance à l'habitation leur est applicable comme aux parcs et enclos.

498 bis. Y. Le droit conféré par l'article 3 au propriétaire d'un terrain submergé consiste à se faire accorder, s'il y a lieu, pour l'écoulement des eaux nuisibles, une faculté de passage que la loi définit par assimilation à celle dont elle a parlé précédemment, et qu'elle applique aux fonds intermédiaires. Ces expressions, la même faculté, semblent se référer à la disposition de l'article 1er, et indiquent, selon moi, non pas la faculté pure et simple de faire écouler les eaux sur un fonds voisin, mais bien celle de les conduire dans un lieu où elles doivent se perdre, à travers les fonds qui séparent ce lieu du fonds submergé, et cela de la même manière et aux mêmes conditions que les eaux destinées à l'irrigation peuvent être conduites sur le fonds qu'on veut arroser. J'entends donc qu'ici comme là le passage ne peut être obtenu qu'à la cbarge d'une juste et préalable indemnité, et sauf les exceptions admises en faveur des maisons et autres dépendances des habitations.

4'.)8 bis. YI. La servitude ainsi établie en faveur des fonds submergés parait indépendante et des causes de la submersion , et de

TIT. IV. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIERS. ART. 04o. 587

la qualité des eaux a faire écouler. Quant aux causes, en effet, la loi ne distingue pas, et quant à la qualité, tout ce qui est exi^é, c'est que les eaux soient nuisibles, c'est-à-dire que leur séjour nuise au fonds qu'elles couvrent en tout ou en partie. J'en conclus que la faculté de passage pourrait être accordée même pour des eaux artificielle s produites sur le fonds par le fait du propriétaire, puta, par le creusement d'un puits artésien. J'ajoute qu'elle pourrait l'être même pour des eaux plus ou moins corrompues par l'emploi qu'elles ont reçu dans un établissement industriel. Mais là é\idemment s'applique le pouvoir discrétionnaire des tribunaux, soit pour proportionner l'indemnité à la gravité du dommage causé, soit pour prescrire les condiiions propres à en préserver ou à l'amoindrir, soit même pour refuser entièrement le passage en faisant cesser les causes qui le rendent nécessaire, si ces causes proviennent du fait du propriétaire.

498 bis. VII. Le pouvoir conféré aux tribunaux par l'article 4 s'applique également et à la servitude d'irrigation, objet direct des articles 1 et 2, et à celle d'écoulement des eaux nuisibles établie par l'article 3. Ce pouvoir est plein et entier; il comprend, dans l'un comme dans l'autre cas, la faculté même de refuser l'établissement de la servitude. Cela résulte clairement des articles 1 et 3 conçus en termes purement facultatifs : Tout propriétaire... pourra obtenir art. 1 ; la même faculté pourra être accordée (art. 3). C'est en ce sens que l'article 4 envisage distinctement comme objet des contestations à régler, non-seulement la fixation du parcours de la conduite d'eau et les conditions de dimension, de forme et d'indemnité, mais l'établissement même de la servitude.

Ce que les tribunaux doivent concilier avec le respect dû à la propriété, c'est l'intérêt de l'opération; il est évident dès lors qu'entre plusieurs intérêts en présence, il y a lieu de préférer le plus précieux.

Du reste, les contestations de ce genre, soit à raison de leur multiplicité, soit à raison de leur simplicité, réclameront toujours la solution la plus prompte et la moins dispendieuse. Aussi la loi prescrit-elle de procéder comme en matière sommaire (y. C. pr. , art. 405-41 3), et autorise-t-elle, en cas d'expertise, a ne nommer qu'un seul expert (nonobst. C. pr., art. 303 .

498 bis. Y 111. En dérogeant, comme elle le fait, aux principes sur

la propriété privée, par l'établissement d'une nouvelle servitude , la loi n'entend nullement faire fléchir les règles d'ordre public et d'utilité générale qui constituent la police des eaux; c'est ce qu'elle prend soin d'exprimer dans l'article 5 par le renvoi pur et simple aux lois de la matière.

499. La seconde loi, celle du 11 juillet 1847, forme le complément de la première, en ajoutant une nouvelle facilité pour l'irrigation en faveur des propriétaires auxquels compète le bénéfice de la loi précédente. Celte facilité consiste a pouvoir obtenir, sur la propriété des riverains opposés, l'appui des ouvrages nécessaires à la prise d'eau; cela, bien entendu, a la même condition d'indemnité, et sous des exceptions du même genre, mais moins étendues que pour le passage sur les fonds intermédiaires. Y. art. 1 (1).

Cette faculté, du reste, étant, comme de raison, réciproque, il est tout simple que chacun des riverains puisse demander l'usage commun du barrage en contribuant aux frais d'établissement et d'entretien; alors, bien entendu, il n'y a plus lieu de part ni d'autre a indemnité : ce qui obligerait a restitution celui qui l'aurait déjà reçue. Seulement si les travaux sont déjà achevés ou même simplement commencés dans l'intérêt d'un seul des deux riverains lorsque l'usage commun est réclamé par l'autre, il est juste que celui-ci supporte seul l'excédant de dépense auquel donnera lieu la nouvelle destination. Y. art. 2 (2).

Quant aux contestations qui pourront naître pour l'applica-

(1) « L. h I juillet 1847. Art. 1«. Tout propriétaire qui voudra se servir, pour l'irrigation de ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer, pourra obtenir la faculté d'appuyer sur la propriété du riverain opposé les ouvrages d'art nécessaires à sa prise d'eau, à la charge d'une juste et préalable indemnité.— Sont exceptés de cette servitude les bâtiments, cours et jardins attenants aux habitations. »

(2) « Art. 2. Le riverain sur le fonds duquel l'appui sera réclamé pourra toujours demander l'usage commun du barrage, en contribuant pour moitié aux frais d'établissement et d'entretien; aucune indemnité ne sera respectivement due dans ce cas, et celle qui aurait été payée devra être rendue. — Lorsque cet usage commun ne sera réclamé qu'après le commencement ou la confection des travaux , celui qui le demandera devra supporter seul l'excédant de dépense auquel donneront lieu les changements à faire au barrage pour le rendre propre à l'irrigation des deux rives.

lion de cette nouvelle servitude, la loi proclame, comme la précédente, la compétence des tribunaux, et prescrit le même mode de procéder. V. art. 3 (1). Ici. du reste, comme là, elle prend soin d'exclure formellement toute idée de dérogation aux lois sur la police des eaux. Y. art. 4 (2).

-499 bis. I. Conçue dans les mêmes vues et empruntant ses termes à la loi de 1845, la disposition constitutive de la servitude d'appui l'assimile évidemment , quant à sa nature et quant aux personnes qui peuvent en jouir, à la servitude de conduite d'eaux. Ici donc se placent naturellement toutes les explications ci -dessus données (ncs 498 bis. II et III . Nous remarquons seulement que l'exception qui affranchit de la servitude de conduite d'eau les maisons et leurs attenants reçoit ici une application moins large : bornée aux maisons , cours et jardins , elle laisse soumis à la règle générale les parcs et enclos. On a pensé, en effet, que la servitude d'appui, affectant moins la propriété, pouvait être renfermée dans des limites moins étroites , et que le pouvoir laissé aux tribunaux d'accorder ou de refuser le droit d'appui, et d'en régler les conditions, suffisait pour protéger dans une juste mesure les propriétaires des parcs et enclos 3/t

499 bis. II. Le droit de réclamer l'usage commun du barrage, tel qu'il est constitué par l'article 2 , est fondé sur le même principe que la faculté accordée par le Code civil à tout propriétaire joignant un mur d'en acquérir la mitoyenneté v. à ce sujet art. G60 et 661); sur l'un comme sur l'autre point, la loi s'est déterminée avec raison par l'intérêt bien entendu des deux parties.

499 bis. III. En proclamant comme elle le fait dans l'article 3 la compétence des tribunaux, la loi entend évidemment leur accorder toute la latitude qu'elle leur attribue par l'article 4 de la loi de 1845 (v. ci-dessus n* 498 bis. VII.

499 bis. IV. Quant au renvoi aux lois sur la police des eaux, il

(1) a Art. 3. Les contestations auxquelles pourra donner lieu l'application des deux articles ci-dessus seront portées devant les tribunaux. — Il sera procédé comme en matière sommaire, et, s'il y a lieu à expertise, le tribunal pourra ne nommer qu'un seul expert. »

(2) a Art. 4. Il n'est aucunement dérogé par les précédentes dispositions aux lois qui règlent la police des eaux. »

(3) V. Rapport de M. Dalloz à la Chambre des députés, 8 avril 1847 (Moniteur du 19).

est conçu en mêmes termes dans les deux lois. A cet égard , cous nous bornons à observer qu'ici ces lois auront toujours une application spéciale, puisque, d'après les principes de la matière, aucun barrage ne devra jamais être établi sans une autorisation de l'administration publique (1).

oOO. La loi énonce ici parmi les servitudes qui dérivent de la situation des lieux l'obligation, entre voisins, de borner a frais communs leurs propriétés contiguës. Le principe esl que tout propriétaire peut réclamer ce bornage. V. art, 646, et, a ce sujet, L. 23 mai 1838 (2), art. 6-2°.

500 bis. I. La loi ayant compris sous le nom de servitude les obligations qui, à raison du voisinage, s'attachent activement ou passivement à la propriété et se transmettent avec elle, le bornage trouvait ici naturellement sa place; car c'est bien la situation des béritages contigus qui produit respectivement entre les propriétaires l'obligation d'y faire procéder et d'y contribuer a frais communs.

500 bis. IL Le bornage proprement dit consiste uniquement a fixer par une plantation de bornes une limite non actuellement contestée, pour empècber qu'elle ne le soit plus tard. Mais on comprend souvent sous le nom d'action en bornage celle qui tend à la délimitation préalable des béritages, en faisant statuer sur l'étendue respectivement contestée dos deux propriétés. La connaissance de l'action en bornage , qu'il ne faut pas confondre avec l'action possessoire pour déplacement de bornes (v. C. pr. , art. 3-2°), et qui , dans le silence de la loi, appartenait aux tribunaux ordinaires, a été justement, à raison de sa simplicité, attribuée aux juges de paix par la loi du 25 mai 1838. Mais cette compétence exceptionnelle se restreint à l'action en bornage proprement dite; car, s'il s'agit de délimitation, c'est alors une question de propriété; or, aux termes de la loi, il suffit, pour exclure la compétence du juge de paix, que la propriété ou les titres qui l'établissent soient contestés v. d. L.,

500 bis. III. Comme tous les attributs de la propriété désignés par la loi sous le nom de servitudes , le droit au bornage doit être considéré comme réel [v, ci-dessus, n° 488 bis. 1). De même donc

{\) V. le rapport déjà cité de M. Dalloz. - !X, b 574. n 7413.

TIT.1V. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIERS. ART. 646, 647. o91

que toutes les actions réelles, l'action en bornage doit être portée devant le juge de la situation des lieux. Cette règle , proclamée pour les tribunaux de première instance par l'article 50, al. 3 du Code de procédure, est appliquée par le même Code aux quelques actions réelles dont il attribue la connaissance aux juyes de paix v. C. pr. , art. 3-2°), et il y aurait une véritable contradiction à ne pas l'appliquer à celle-ci. Quant à l'action en bornage improprement dite, ou action en délimitation, qui se porte devant les tribunaux de première instance, c'est une véritable revendication , à laquelle s'applique directement l'article 59, al. 3. Vainement pour exclure cette application invoquerait-on l'ancienne doctrine qui considérait l'action Jinium rcgundorum , sinon comme purement personnelle ( v. Paul, L. 1, ff. Fin. reg.), au moins comme mixte [Just., § 20, Inst. De act.,. En effet, le caractère de personnalité disparait devant le principe nouveau qui range parmi les servitudes l'obligation de bornage.

500 bis. IV. Quoique le droit au bornage ne soit proclamé ici qu'en faveur du propriétaire, on ne doit pourtant pas douter qu'il n'appartienne à l'usufruitier, ou à tous autres ayant en tout ou en partie le droit de jouir du fonds , puta , l'usager , Fanticlirésiste (v. Paul, L. 4, § 9, ff. Fin. reg.). Mais nous ne l'accorderions pas au fermier, parce que nous ne lui reconnaissons pas de droit réel.

501. En plaçant sous cette même rubrique le droit accordé a tout propriétaire de se clore , la loi apparemment a voulu indiquer que cette faculté naturelle ne pouvait être restreinte, a raison de l'incommodité que son exercice ferait éprouver aux voisins ; sauf, dans tous les cas, l'obligation de livrer passage au propriétaire d'un fonds enclavé. Yoy. art. 6i7, et à ce sujet art. 682.

501 bis. L'article G82 ne fait exception à la faculté de se clore qu'en ce sens qu'il oblige à livrer passage au propriétaire du fonds enclavé. Pourvu donc qu'on procure à celui-ci, par une ouverture, le moyen de traverser le fonds, rien n'empêche d'ailleurs d'établir, dans ce cas même , la clôture à l'égard de tous autres , et particulièrement de se soustraire ainsi au droit de parcours ou de vaine pâture.

Il en faudrait diie aidant à l'égard de toute servitude légale ou con-

592 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. n.

ventioniu'lle emportant nécessité de procurer l'accès du fonds. 11 est clair en effet qu'on ne pourrait s'y soustraire par la clôture , ce «lui n'empêcherait pas de s'assurer tous les autres avantages de cette clôture, pourvu qu'on n'entrave pas le libre exercice de la servitude.

Il en serait autrement si la servitude consistait précisément dans la prohibition de clôture, prohibition qui me parait rentrer dans la libre faculté accordée aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés ou eu faveur de leurs propriétés telle servitude que bon leur semble (art 686). En effet, la faculté proclamée pour tout propriétaire (art. 647) n'existe que comme droit commun, et l'on peut toujours, dans les limites tracées par l'article 686, déroger au droit commun de la propriété par l'établissement d'une servitude.

502. Notre article, au surplus, confirme pleinement l'abrogation de certains usages prohibitifs qui pouvaient notamment avoir leur fondement dans le droit de parcours ou de vaine pâture (1). Ces droits ne peuvent donc aujourd'hui faire obstacle a la faculté de se clore-, mais il est juste que celui qui en affranchit, par la clôture, tout ou partie de son terrain, perde, dans la même proportion, la faculté de les réclamer sur le terrain des autres. V. art. 648, et, à ce sujet, L. 28 septembre-6 octobre 1791, tit. 1, sect. i, art. 13 et 16.

502 lis. I. Le droit de vaine pâture consiste dans la faculté de faire paître ses troupeaux ou bestiaux sur les héritages non ensemencés et dépouillés de leurs fruits. Dans les communes où ce droit est établi , il s'exerce réciproquement entre les propriétaires ou fermiers exploitant dans la commune des terrains non clos, et même, dans une certaine mesure, par les habitants qui ne mettent rien dans la communauté (2). Lorsque la réciprocité existe de commune à commune pour leurs propriétaires, fermiers ou habitants respectifs, le droit prend le nom de parcours. Ces deux droits, provisoirement maintenus par la loi du 28 septembre-6 octobre 1791 là où ils existaient légalement (3), ne font , comme on l'a vu , nul obstacle à

(1) Cette abrogation résultait déjà de la loi du '28 septembre-6 octobre 1791. Voyez ladite loi , tit. i, sect. 4, art. 4 et I I .

(2) V. L. 28 septembre-6 octobre 1791, tit. 1, sect. 4, art. 13 et 14.

(3) Soit en vertu d'un titre, soit par l'effet d'une longue possession. Mais, à cet

la faculté de se clore et d'y soustraire ainsi ses terrains tant qu'ils demeureront clos. Il en est ainsi quand même ils seraient établis par titre. Car c'est précisément une des suppositions admises par la loi pour qu'elle en reconnaisse l'existence, et c'est pour le cas où ils existent légalement qu'elle proclame le droit de s'en affranchir par la clôture (1).

Mais il en est autrement lorsque le droit de vaine pâture , réciproque ou non, existe entre particuliers. La clôture alors n'en affranchit qu'autant qu'il n'est pas fondé sur un titre (2). Dans le cas contraire, il est seulement rachetable (3). Du reste, quoique les articles 7 et 8 , qui font prévaloir jusqu'à un certain point le titre sur le droit de se clore, ne disposent qu'entre particuliers, je crois que leur disposition devrait s'appliquer à tous les cas où le droit de vaine pâture fondé sur un titre est établi sur un héritage déterminé. Peu importerait alors que le titre appartint à une commune ou à un particulier (4). C'est seulement dans le cas du droit de vaine pâture réciproque entre les habitants d'une commune que le droit de s'affranchir par la clôture existe aux termes des articles 4 et 5, sans distinguer s'il y a ou non titre.

502 bis. II. Il ne faut pas confondre avec le droit de vaine pâture la communauté des prairies accordée à tous les habitants d'une commune, soit immédiatement après la récolte de la première herbe, soit dans tout autre temps déterminé. Toutefois, si ce droit n'est établi que par l'usage , on peut également s'y soustraire par la clôture. Mais s'il est établi par titre, c'est une propriété qu'il faut respecter (5).

502 bis. III. Le droit des propriétaires ou fermiers à la vaine pâture devant, aux termes de la loi , être proportionnellement fixé, pour la quantité du bétail , à raison de tant de bêtes par mesure de

égard, il y a une différence entre les deux droits; car, pour le parcours, il faut une possession autorisée par les lois ou coutumes, ce qui borne l'application aux pays où les servitudes pouvaient s'acquérir par prescription (d. L., tit. 1, sect. 4, art. 2j; au lieu que le droit simple de vaine pâture est maintenu partout où il était autorisé , non-seulement par la loi (add. ou coutume générale), mais par un usage local immémorial (art. 3).

(i) 7b., art. 4 et 5.

(2) 76., art. 7.

(3) 7b., art. 8.

(4) V. C. C, cass., \b déc. 1808 (P., t. 2o, p. 178).

(5) V. d. L., ib., art. II.

50 i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. II.

terre (1), il est clair que celui qui par la clôture y soustrait une partie de ses propriétés ne conserve plus son droit qu'eu égard à la contenance des terres non closes laissées par lui dans la communauté (2). C'est ce qu'exprime le Code en disant qu'il perd son droit au parcours et vaine pâture en p-oportion du terrain qu'il y soustrait [art. 648).