Expliquez ainsi la faculté accordée a tout coproprié

00 ï COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. II.

faire de faire bâtir contre le mur, et d'y faire placer des poutres et solives, même en dépassant la moitié d'épaisseur asr sise sur le terrain qu'il a dû fournir ou payer. Il suffit au voisin que ces ouvrages s'arrêtent a 54 millimètres (deux pouces) du parement extérieur, ce qui exclut tout transpercement ; et, s'il avait besoin d'occuper au même lieu la moitié de l'épaisseur, qu'on lui réserve la faculté de faire réduire a l'ébauchoir, et par conséquent sans déplacement, les ouvrages de son voisin. V. art. 6o7.

SI 3. Expliquez de la même manière la faculté accordée aussi a tout copropriétaire de faire exhausser le mur mitoyen. Bien entendu que ce propriétaire doit payer seul la dépense de l'exhaussement, et que la partie exhaussée ne devenant point mitoyenne, il demeure seul tenu de son entretien. 11 est évident enfin qu'il doit indemniser son voisin pour la charge qu'il fait supporter a la partie qui reste mitoyenne. Cette indemnité se règle aux termes de la loi en raison de V exhaussement et suivant Ja valeur; c'est-à-dire qu'on la fixe a une quote-part de la valeur de la partie exhaussée. V. art. 608.

513 bis. I. La coutume de Paris prenait pour base de l'indemnité la valeur de la partie exhaussée, et elle en fixait le montant au sixième de cette valeur (v. G. de Paris, art. 197); il parait bien que le législateur a entendu adopter la base; tel est en effet le sens naturel de ces mots suivant la valeur, qui terminent l'article 658. Mais quant à la proportion du sixième, le législateur ne s'étant pas expliqué, l'autorité de la coutume ne suffit pas pour l'imposer, et l'on ne doit pas même, selon moi, admettre comme raison écrite cette fixation arbitraire, qui, selon les circonstances, peut dépasser ou ne pas atteindre la mesure du préjudice causé. Pour s'en convaincre, il suffit de constater que c'est le poids des matériaux employés pour l'exhaussement qui produit la charge, et que leur prix , qui élève ou abaisse la valeur de l'exhaussement, n'est pas nécessairement en raison de ce poids.

513 bis. IL L'indemnité de la charge a pour cause le préjudice causé au copropriétaire par la nécessité de réparer plus fréquemment la partie de mur qui, demeurant mitoyenne, devra continuer à être

entretenue à frais communs l). Cette cause devant se renouveler toutes les fois qu'il y aura lieu à reconstruire le mur dans les mêmes conditions, je pense qu'il y aura lieu, chaque fois, à payer la même indemnité.

513 bis. III. Au moyen de cette indemnité, la mitoyenneté subsiste avec toutes ses charges jusqu'à l'ancienne hauteur. Quant à la partie surélevée, quoiqu'elle repose sur la chose commune, elle appartient en propre à celui qui l'a construite; car l'autre a virtuellement renoncé à tout droit sur cette superficie en s'abstenant de contribuer à son établissement. C'est ainsi que les différents étages d'une maison pourraient appartenir à des propriétaires différents

v. art. 664). Cela posé, je ne vois aucune raison pour refuser à ce propriétaire de la partie surélevée aucun des droits qui appartiennent au propriétaire d'un mur non mitoyen. Je crois, en conséquence, quoiqu'on ait jugé le contraire (2 , qu'il pourrait y pratiquer des jours de souffrance (v. art. 676j ci-dessous, n° 532 bis. II.

514. La faculté d'exhausser a lieu quand même le mur ne serait pas en état de supporter l'exhaussement. Il serait permis alors de l'abattre pour le faire reconstruire. Mais quoique le nouveau mur doive rester mitoyen jusqu'à l'ancienne hauteur, il est naturel que la reconstruction soit faite entièrement aux frais du constructeur ; et s'il est nécessaire de donner au mur un excédant d'épaisseur, cet excédant doit se prendre de son côté. V. art. 659.

514 bis. I. Cette faculté d'abattre le mur mitoyen, pour en construire un nouveau qui soit en état de supporter l'exhaussement , peut produire pour l'autre propriétaire une grave incommodité. En principe cependant, il n'aura pas plus droit sous ce rapport à indemnité, qu'il n'en aurait pour le tort que lui causerait le fait même d'exhaussement. Car on n'est pas tenu à réparer le tort que l'on fait à autrui en usant de son droit (v. art. 1 382). Seulement, on doit admettre, à cet égard, tous les tempéraments que l'équité peut prescrire, afin que le droit de l'un s'exerce avec le moins de dommage possible pour l'autre (v. à ce sujet art. 662, dont la disposition me paraît ici applicable à fortiori).

(1) V. Pothier, Contrat de société, n° 213.

(2) Douai, 17 février 48<0. Cité et combattu par M. Durantou, tom. 5, n° 333.

514 bis. IL II va sans dire que le mur ainsi reconstruit, quoiqu'il le soit exclusivement aux frais de celui quia voulu l'exhaussement, sera mitoyen jusqu'à l'ancienne hauteur. Toutefois, ce cas ne doit pas absolument se confondre avec le précédent, où l'exhaussement s'est opéré sur l'ancien mur trouvé en état de le supporter. On sent bien, en effet, que si l'on a donné au nouveau mur, dans sa base, une solidité telle que son élévation ne doive pas rendre la partie mitoyenne plus fréquemment sujette à réparation que ne l'était l'ancien mur, il ne doit y avoir lieu à aucune indemnité de charge. C'est ce qui arriverait notamment si on avait donné au mur un excédant suffisant d'épaisseur. J'en dirais autant lors même que le mur n'aurait pas été reconstruit, si, au moyen de travaux confortatifs, celui qui l'a exhaussé avait évité l'inconvénient qui devait résulter de la charge.

Mais, dans tous les cas, j'entends que si plus tard il y a lieu à reconstruire à frais communs la partie mitoyenne, le propriétaire de la partie exhaussée devra supporter seul l'excédant des frais nécessaires pour procurer à la construction la solidité qu'exige son élévation.

514 bis. III. Quoique le mur reconstruit soit mitoyen jusqu'à l'ancienne hauteur, il n'en faudrait certainement pas conclure que l'excédant d'épaisseur qui lui a été donné par celui qui l'a exhaussé reporte au point milieu du nouveau mur la ligne séparative des deux héritages. Cette ligne reste évidemment fixée au point où elle existait auparavant. Est-ce à dire pour cela que le mur ne sera pas mitoyen dans toute son épaisseur , et que le droit d'y placer des poutres ne dépassera pas , pour celui qui n'a pas fourni l'excédant, l'épaisseur de l'ancien mur? Cela me paraîtrait bien rigoureux, car je ne vois pas quel intérêt aurait l'autre propriétaire à lui imposer cette gêne. Mais sous le rapport des charges qu'impose la mitoyenneté, je trouve juste, en effet, de ne pas les faire alors indistinctement supporter par moitié ; ainsi , en cas de reconstruction, il faudrait, comme je l'ai dit plus haut, laisser à la charge de celui qui a fait l'exhaussement l'excédant de frais auxquels donne lieu l'excédant d'épaisseur.

51o. Il est certain, qu'en cas d'exhaussement par un seul des propriétaires, la partie du mur qui forme cet exhaussement lui demeure propre. Mais les avantages que présente la

mitoyenneté, et le défaut d'intérêt de celui qui refuserait de la concéder, ont paru au législateur un motif suffisant pour autoriser une exception a ce principe sacré, que nul ne -peut être contraint à céder sa propriété (art. 545). Ainsi, non-seulement dans ce cas. où l'exhaussement repose sur la chose commune, mais toutes les fois qu'un mur joint immédiatement l'héritage d'autrui, le voisin peut acquérir la mitoyenneté en tout ou en partie, a la charge d'indemnité. On doit seulement remarquer que l'indemnité, qui comprend toujours la valeur de la moitié du terrain fourni pour l'épaisseur ou l'excédant d'épaisseur, et qui se borne d'ailleurs, dans les cas ordinaires, a la moitié de la valeur du mur, doit consister, au cas d'exhaussement , dans la moitié de la dépense qu'a coûté l'exhaussement. Y. art. 660, 661.

515 lis. I. Il semble que dans la pensée du législateur, marquée par l'ordre de ses dispositions, le droit d'acquérir la mitoyenneté de l'exhaussement précède celui d'acquérir la mitoyenueté de tout autre mur. Il y a, en effet, dans la mitoyenneté de la base uue raison particulière de favoriser son extension à la superficie; car c'est la rentrée daus le droit commun v. art. 5.52). Toutefois, il est à remarquer qu'en exigeant, dans le premier cas, comme condition d'acquisition, le remboursemeut de la moitié de la dépense qu'a coûté l'exhaussement, les termes de la loi imposent une charge plus lourde que pour l'acquisition de la mitoyeuneté d'un mur par le propriétaire qui le joint. Alors, en effet, le remboursement consisterait seulement dans la moitié de la valeur du mur, valeur qui, eu égard, notamment, à l'état de vétusté possible, sera souvent bien inférieure au montant de la dépense de construction. La loi a-t-elle donc entendu que dans le cas d'acquisition de l'exhaussement ou n'aurait aucun égard à cette vétusté? J'ai peine à le croire , et je trouverais juste de faire, à cet égard, une déduction sur le montant de la dépense à rembourser. Il en devrait être ainsi surtout si le mauvais état du mur provenait du défaut de réparation d'entretien par le propriétaire qui jusque-là usait seul de cette partie du mur. Mais d'autre part, il serait souverainement injuste que celui qui acquiert après coup l'exhaussement, auquel dans le principe il n'a pas voulu

contribuer, en payât seulement la valeur, sans tenir compte des dépenses autres que celles d'édification de cette partie du mur, auxquelles son élévation a pu donner lieu. Evidemment, par exemple, s'il a fallu reconstruire le mur de fond en comble pour le mettre en état de supporter l'exhaussement, il y aurait iniquité si l'acquéreur n'était pas tenu de contribuer à cette dépense , sans laquelle l'exhaussement, dont il veut aujourd'hui profiter, eût été en tout temps impossible. Voilà, je crois, ce que la loi a surtout voulu dire quand elle a prescrit le remboursement de la moitié de la dépense. Quoi qu'il en soit, j'entends bien qu'il y aurait lieu de s'en tenir à ses termes, et d'imposer à l'acquéreur de l'exhaussement le remboursement intégral de la moitié de la dépense, s'il apparaissait par les circonstances, qu'en s' abstenant dans l'origine de contribuer à l'exhaussement, qu'il avait dès lors l'intention d'acquérir plus tard, il avait voulu seulement s'épargner des soins et des avances, et obtenir la chance d'un meilleur marché. Il faudrait alors le considérer comme ayant acquis dès le principe.

515 bis. II. La valeur à payer, aux termes de l'article 661 , est la valeur réelle, valeur qui s'augmente eu égard aux qualités de solidité ou de bonne construction. 11 en serait ainsi quand même la destination du mur aurait permis de lui donner moins de solidité, et par conséquent de le construire à moindres frais , comme si , par exemple, un simple mur de clôture avait été bâti en pierres de taille. Évidemment, en effet, le propriétaire qui l'a construit sur son sol était bien le maître de diriger à son gré sa construction , et lorsque, contrairement au droit commun, on permet au voisin de s'emparer de la chose d' autrui, il faut bien au moins qu'il la prenne telle qu'elle est et qu'il la paye en conséquence. C'est à lui de voir s'il lui convient ou non d'user à ces conditions de la faculté que la loi lui accorde. Mais lorsqu'il en use, ce n'est point l'avantage qu'il retirera de 1 acquisition , c'est la valeur de la chose acquise qui doit déterminer le prix à payer. La seule facilité que la loi lui accorde, c'est, lorsqu'il n'a pas besoin du mur entier, de n'en acquérir la mitoyenneté que pour partie.

515 bis. III. La faculté d'acquérir pour partie est formellement proclamée par l'article 661 ; nul doute qu'elle ne soit également applicable au cas de l'article 660. Ainsi l'on peut ne rendre mitoyenne qu'une partie du mur ou de l'exhaussement, soit dans sa hauteur,

soit dans sa longueur. Mais je ne sais s'il serait également permis d'acquérir seulement une partie de l'épaisseur; car, à la différence de la hauteur ou de la longueur , l'épaisseur me paraît , comme la solidité et la bonne construction, constituer la substance même du mur; si bien qu'on ne pourrait la lui enlever qu'en le démolissant; tandis qu'on pourrait très-bien laisser une portion du mur debout , en réduisant d'ailleurs sa hauteur ou sa longueur (1). Remarquons, au reste, que s'il est permis de n'acquérir le mur que jusqu'à une certaine hauteur, l'acquisition doit toujours avoir lieu à partir des fondements ou de la partie déjà mitoyenne. Car on ne peut contraindre le voisin à supporter, sur une partie du mur qui lui resterait propre, la partie supérieure qui deviendrait mitoyenne. C'est pour cela, comme l'observe judicieusement M. Duranton 2), que, dans toutes les hypothèses, l'article 661 veut que la moitié du sol soit payée.

5iô his. IV. Le mur devant être acquis tel qu'il est, il faut en conclure qu'il doit l'être avec les servitudes actives ou passives qui en sont comme les qualités, et que ces servitudes devront en conséquence survivre à l'acquisition de la mitoyenneté.

Si donc on suppose, par exemple, une servitude de vue légalement établie par titre ou par prescription , et consistant eu fenêtres ou ouvertures pratiquées dans le mur, lors non mitoyen, l'acquisition de la mitoyenneté ne portera aucune atteinte à la servitude, et n'autorisera le voisin ni à faire boucher les ouvertures, ni à bâtir contre, en vertu de l'article 657, ni à rien faire enfin qui puisse mettre obstacle à l'exercice de la servitude. Cela posé , on serait tenté d'en dire autant à l'égard des jours de souffrance établis dans le mur, avant l'acquisition de la mitoyenneté, par application de l'article 676; et cela même n'aurait rien de contraire aux termes de l'article 675, qui défend bien de pratiquer des ouvertures dans un mur mitoyen, mais qui ne s'explique nullement sur l'existence des ouvertures pratiquées avant l'acquisition de la mitoyenneté. Toutefois, on tient généralement que le droit aux jours de souffrance n'existe que comme conséquence légale de la propriété exclusive du mur, et que l'acquisition de la mitoyenneté doit dès lors le faire cesser. Ainsi , non-seulement on admet sans difficulté que

(1) V., au contraire, M. Marcadé sur l'article 66I.

(2) Cours de droit français , tom. 5, n° 527.

l'acquéreur de la mitoyenneté peut supprimer les jours en bâtissant contre, ce qui s'explique facilement si l'on considère que c'est précisément dans la vue de bâtir que s'acquiert souvent la mitoyenneté, maison décide que la suppression des jours peut être exigée par celui même qui ne bâtit pas, et qui peut, en effet, n'avoir eu d'autre but, en acquérant la mitoyenneté, que d'obtenir cette suppression (1).

515 bis. V. La faculté d'acquérir la mitoyenneté n'est accordée, par l'article 661, qu'au propriétaire joignant le mur. Si donc le mur n'est pas construit exactement à la limite des deux héritages, et que pour une cause quelconque celui qui l'a construit ait laissé en dehors une partie de son terrain, puta, pour avoir l'égout des deux côtés, ou pour se réserver, en vue des réparations à faire, le tour d'échelle, la mitoyenneté ne pourra être acquise qu'à l'amiable. Je le déciderais ainsi d'une manière absolue, et sans distinguer, avec quelques-uns, si la portion de terrain laissée en dehors du mur est ou non assez considérable pour pouvoir être de quelque utilité à son propriétaire. Utile ou non, il suffit que cette portion lui appartienne pour qu'on ne soit plus dans les termes de l'article 661, dont la disposition exorbitante ne peut être étendue (2).

516. En conférant a chaque propriétaire le droit de faire subir a la chose commune certaines innovations, il est bien évident que la loi dispense par la d'obtenir, a cet effet, le consentement du copropriétaire. Mais les raisons qui motivent cette dérogation, n'autorisent nullement a laisser chacun maître d'agir ainsi a l'insu de l'autre. C est donc au contraire une règle générale , que pour tout enfoncement a pratiquer, pour tout ouvrage qii "on voudrait appliquer ou appuyer, le consentement du voisin doit être requis. Son refus, il est vrai, n'empêche point de passer outre : mais on doit alors faire régler par experts les moyens nécessaires pour ne pas lui nuire. V. art. 662.

:> 1 6 bis. Par la généralité de ses termes , comme par son esprit

(1; V. C. C, rej., 1" décembre 1813 (P., t. 40, p. 254); C. C, rej., 25 décembre 1814 (P., t. 42, p. 510). V. aussi Toulouse, 28 décembre 1832; Paris, 18 juin 1830; Toulouse, 8 février 1844 (S.. 1844-1-2*8).

(2) V. pourtant Bourges, 9 déœmbre 1837 (P., 1838-2-179). V. au surplus Douai, 7 août 1815 (S.," 1846-2-620).

évident, la disposition de l'article 002 se réfère à l'exercice des divers droits ci-dessus proclamés, lorsque, pour en user, il y a lieu soit de pratiquer un enfoncement, soit d'appliquer ou appuyer un ouvrage. Vainement prétendrait-on que, le droit de faire bâtir contre le mur et d'y placer des poutres étant accordé purement et simplement par l'article 057 , son exercice ne doit pas être soumis aux conditions ici prescrites (1). Cela serait bon si la nécessité d'observer ces conditions était destructive du droit conféré par l'article 0.57 . Mais il n'en est pas ainsi, car l'obligation de requérir le consentement du voisin n'emporte pas celle de l'obtenir , et se concilie dès lors parfaitement avec le droit dont il s'agit. La règle de notre article doit également être suivie si l'un des deux propriétaires veut exhausser le mur; les termes mêmes sont applicables s'il s'agit d'exhaussement pur et simple ; car cet exhaussement s'appuiera sur le mur actuel. Les termes manquent, il est vrai, si pour l'exhaussement il y a lieu de reconstruire le mur. Mais c'est à fortiori que l'esprit de la loi commande d'étendre à ce cas sa disposition.

517. La mitoyenneté impose, comme nous l'avons vu, a chaque propriétaire, l'obligation de contribuer a la réparation ou reconstruction; mais lorsqu'il n'existe pas encore de mur. l'intérêt que chacun peut avoir a se clore par un mur mitoyen, n'est pas en général un motif suffisant pour qu'un voisin puisse obliger l'autre à contribuer avec lui a la construction. Toutefois, dans les villes et faubourgs, l'intérêt de la sûreté publique a fait admettre cette dérogation au droit commun. Quant a la hauteur de la clôture, la loi s'en réfère aux règlements et usages locaux : à défaut d'usages et de règlements, elle la fixe elle-même diversement, eu égard a la population, a trente-deux décimètres (dix pieds), chaperon compris, dans les villes de cinquante mille âmes, et à vingtsix décimètres (huit pieds) dans les autres. V. art. 663.

517 bis. I. La clôture, dans les lieux où la population est agglomérée et où les habitations se touchent , intéresse jusqu'à un certain point l'ordre public. De là l'obligation imposée à cet égard dans

(1) V. M. Duranton, tom. 5, n» 335.

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les villes et faubourgs. Toutefois il est bien à remarquer que la loi n'en fait point un précepte dont l'exécution serait confiée à l'autorité publique ; elle se borne à créer entre les propriétaires voisins le droit respectif de s'y contraindre. Cette contrainte diffère de la charge imposée par l'article 655, de contribuer à la réparation et reconstruction du mur mitoyen ; car, d'abord , elle s'applique à la construction première comme à la réparation ou reconstruction, et jusqu'à une hauteur déterminée; en outre, les expressions différentes employées dans les articles 655 et 663 ne permettent pas de considérer comme directement applicable au cas de ce dernier article la faculté de s'affranchir par l'abandon de la mitoyenneté. En effet, l'article 656, qui proclame cette faculté, n'entend évidemment l'établir qu'en vue de la charge imposée par l'article précédent. Toutefois la faculté étant expressément accordée à tout propriétaire , et ces expressions ayant été , à dessein sans doute , substituées à celles du projet du Code , qui refusait formellement ce droit dans les villes (l), il a pu sembler naturel d'en conclure que la dispense de contribuer à la réparation par l'abandon de la mitoyenneté devait s'appliquer au cas même de notre article 663. Et de la il n'y a plus qu'un pas à faire pour étendre hors des termes de l'article 656 la même faculté d'abandon , au cas même où il s'agirait de la première construction , dont on se dispenserait alors en renonçant in futur um à la mitoyenneté, et en cédant la moitié, de la place sur laquelle le mur devrait être construit. C'est là en effet ce que proposait d'exprimer M. Berlier, en ajoutant que cette option était déférée en beaucoup de pays ; et s'il ne fut pas fait droit a cette observation, c'est que M. Tronchet déclara sans être contredit que cette modification était exprimée dans l'article 650 , devenu aujourd'hui l'article 656 (2).

Telles sont les principales raisons qui paraissent avoir fixé dans ce sens la jurisprudence de la Cour de cassation ,3). Toutefois cette doctrine compte encore de nombreux contradicteurs, qui, répondant aux inductions tirées de la discussion au conseil d'État, et

(1) V. proj. de la comm. de gouvernement, liv. 2, tit. 4, art. 1b (Fenet, tom. 2, pag. 1 17.)

(2) Pr.-verb. du cons. d'État, séance du 4 bium. an xn (Fenet, t. 11, p. 266).

(3) V. C. cass., rej., ch. civ., 29 décembre 1819 (P., tom. 57, p. 328;; C. C. cass., o mars 1828 (P., ton.. 82, p. 57).

s' appuyant sur les termes précis de l'article GG3 , soutiennent que l'obligation de se clore ne doit pas plus admettre de modification qu'elle n'en admettait sous l'empire de la coutume de Paris , et que la disposition de l'article 65G doit, surtout quand il s'agit de la construction primitive du mur , être considérée comme tout à fait étrangère à ce cas (1).

517 bis. II. Quoiqu'il en soit, il est certain que l'article GG3 établit, pour les villes et faubourgs, une obligation qui n'existe pas dans les autres lieux ; il importerait donc d'avoir une règle fixe pour appliquer sûrement cette dénomination de ville ou de faubourg. Si elle est conférée par un acte exprès de l'autorité administrative, ou même si la qualification est seulement reconnue par son emploi dans quelque acte de cette nature , il faudra certainement s'y tenir. Mais , en l'absence d'actes de ce genre , les tribunaux auront à juger suivant les circonstances, et seulement pour la cause, si la qualité appartient ou non au lieu pour lequel on invoque devant eux la disposition de l'article 6G3 ; et ils devront, je pense, être disposés à étendre plutôt qu'à restreindre cette application , toutes les fois que la commune, comme presque toutes celles qui avoisinent les grandes villes, et particulièrement celles de la banlieue de Paris, sera bâtie à l'instar des villes et présentera de même une masse d'habitations qui se touchent. Car évidemment alors les motifs de la loi sont applicables.

517 bis. III. L'obligation de se clore existe, d'après les termes de la loi, entre maisons, cours et jardins. A cet égard, il est peu probable que la loi ait entendu faire une énumération limitative ; car son motif s'applique en général à tous les terrains contigus appartenant à des propriétaires différents, quelle que soit d'ailleurs leur destination actuelle , pourvu que l'un comme l'autre soit situé dans l'enceinte de la ville ou des faubourgs (2).

517 bis. IV. La clôture exigée est un mur; à cet égard , la fin de l'article G63 lève l'équivoque qui aurait pu naître de la généralité de ses premiers termes. Quant à la hauteur du mur, la loi ne la fixe qu'à défaut de règlements particuliers, ou d'usages constants et reconnus. Dans aucun cas, elle n'oblige à exhausser les murs exis-

(1) V. M. Pardessus, Servitudes, tom. 1, n" 146, 168, et tom. 2, p. 371, n. D; M. Duranton , tom. 5, n« 319; Du C, Bonn, et Rou^t., tom. 2, n° 297.

(2) V. Pardessus, tom. i, n° 4 48, et les arrêts qu'il cite.

tants au moment de sa publication ; sa règle ne concerne que les constructions ou rétablissements ultérieurs.

517 bis. V. Entre terrains d'une élévation différente, la hauteur prescrite du mur doit partir du sol le plus élevé, c'est-à-dire que le propriétaire du fonds inférieur peut l'exiger ainsi; mais je ne pense point que lui-même puisse être contraint à élever le mur au delà de la hauteur légale à partir de son propre sol, car c'est principalement dans son intérêt qu'une plus grande élévation peut être exigée. Au reste, s'il l'exige, comme je lui en reconnais le droit, il devra contribuer aux frais de cette élévation, car il n'agira toujours qu'en vertu de l'article 063, et, nécessairement, aux conditions prescrites par cet article. La conséquence sera la mitoyenneté du mur dans toute sa hauteur réelle , partant du sol le moins élevé.

Remarquons cependant que la partie inférieure du mur qui soutient les terres du fonds supérieur devra bien être construite et réparée à frais communs ; mais la contribution ne devra pas être pour parts égales ; car celui dont le mur soutient les terres sera certainement tenu de lui donner un excédant d'épaisseur; ce qui l'obligera d'abord à prendre de son côté le terrain à ce nécessaire, et, par suite , à contribuer pour une plus forte part à la construction et à l'entretien.

517 bis. VI. Telle serait au surplus ma règle pour tous les murs de terrasse, dans les lieux même où la clôture n'est pas forcée. Réputés mitoyens dans leur sommité, aux termes de l'article 653, ils le sont nécessairement à partir de la base , puisque de droit commun un mur mitoyen ne peut reposer sur un mur non mitoyen (v. cidessus n° 515 bis III). Seulement, pour la partie du mur qui soutient les terres du fonds supérieur, le propriétaire de ce fonds devra une contribution plus forte dans les reconstructions et réparations. Et comme il sera censé avoir fourni de son côté un excédant d'épaisseur, il y aura lieu de déduire cet excédant pour la fixation ordinaire de la limite des deux héritages au point milieu de l'épaisseur du mur.

viI8. Les murs ne sont pas les seules constructions qui soient susceptibles de mitoyenneté; car on peut comprendre sous cette dénomination, la communauté de toute chose destinée à servir a l'usage, nécessairement indivis, de plusieurs

T1T.IV. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIERS. ART.661.CGo. 615

héritages appartenant a différents maîtres. Nul doute que dans ce cas on ne puisse appliquer les articles 655 et 656.

519. Il faut ranger dans cette classe certaines parties d'une maison dont les différents étages appartiennent a divers propriétaires. La manière dont ces copropriétaires doivent contribuer entre eux aux réparations et reconstructions est réglée par la loi, mais seulement dans le silence des titres.

A défaut donc de stipulations particulières, le principe â cet égard semblerait être de faire contribuer tous les propriétaires, chacun au prorata de son intérêt . aux dépenses qui sont dans l'intérêt de tous j et de mettre a la charge de charnu en particulier les dépenses a faire dans son intérêt unique, ou celles qui sont occasionnées par son fait,

C'est en conformité de ce principe que les gros murs et le toit, également nécessaires a tous les étages, sont a la charge de tous les propriétaires , chacun en proportion de la valeur de son étage. La même règle devrait évidemment s'appliquer aux voûtes.

On peut voir encore l'application du principe dans l'obligation imposée a chacun de faire le plancher sur lequel il marche.

Quant aux escaliers, il est naturel que celui des étages supérieurs ne soit point a la charge des propriétaires inférieurs; mais, quoique la réciproque ne paraisse pas équitable, la loi oblige chacun à faire exclusivement l'escalier qui conduit chez lui, et seulement a partir de l'étage immédiatement inférieur. Y. art. 664.

520. La mitoyenneté donnant, dans plusieurs cas, le droit de forcer son voisin a la reconstruction , le législateur a cru utile de proclamer ici , pour la reconstruction d'un mur mitoyen ou d'une maison, la règle qui transporte, sans aggravation, au nouveau mur ou a la nouvelle maison, les servitudes actives ou passives qui existaient précédemment, pourvu toutefois que la reconstruction précède l'accomplissement de la prescription, qui les éteindrait. Y. art. 665. Cette règle, au

surplus, n'est que l'application du principe plus général qui, lorsqu'une servitude a cessé par suite de changements survenus dans Tétat des fonds, la fait revivre si les choses sont remises en temps utile dans Tétat primitif (voy. art. 703 el 704). Elle régirait donc également le cas où le mur reconstruit ne serait pas mitoyen.

Mitoyenneté des fossés.

521 . Une partie des motifs qui font présumer la mitoyenneté des murs font également présumer la mitoyenneté des fossés. Observons seulement que la présomption semble ici plus étendue , puisque la loi ne distingue pas si les héritages sont ou non en état de clôture. Du reste , cette présomption cédera toujours a un titre , ou même à une marque du contraire. V. art. 666.

521 bis. Ici, comme pour les murs auxquels s'applique la présomption de mitoyenneté, la loi n'indique comme moyen de la combattre que le titre ou la marque du contraire ; ici , pas plus que là, elle ne s'explique sur l'effet que pourrait produire le fait rare, mais possible, de possession exclusive par celui qui n'a en sa faveur ni titre ni marque de non-mitoyenneté. Nul doute cependant que la possession d'un fossé ne puisse servir de base à une action possessoire; à cet égard, l'article 3 du Code de procédure est plus précis encore pour les fossés que pour les murs. 11 n'est pas moins certain que cette possession continuée pourrait conduire à la prescription. Mais, pour les fossés pas plus que pour les murs, je n'admettrais que la possession annale put , dans l'instance au pétitoire , prévaloir contre la présomption légale de mitoyenneté (v. cidessus n° 507 bis. VI).

522. La loi n'indique ici qu'une seule marque de non-mitoyenneté • elle se tire de ce que la levée ou le rejet de la terre se trouve d'un seul côté. Cette circonstance, en effet, doit faire supposer que le propriétaire de l'autre côté n'avait point droit aux terres sorties du fossé, qu'il n'était point

le trajet le plus court. V. art. 6X3. .Mais, s'il eu est autrement, c'est toujours le principe qui doit prévaloir. Y. art. 684.

.338 bis. I. Quoique la loi semble prendre uniquement en considération l'intérêt de celui sur le fonds duquel le passage est accordé, je crois qu'on pourrait aussi, suivant les cas, avoir égard à l'intérêt de celui qui réclame le passage, lors surtout que l'avantage pour lui de la détermination qu'il demande l'emporte de beaucoup sur l'intérêt de son adversaire à la lui refuser. Eu effet, l'emploi du mot rvijulièremcnt dans l'article 683 montre assez que la disposition de cet article n'a rien d'absolu, et l'idée paraît s'étendre à la disposition de l'article GS4 qui suit immédiatement.

538 bis. IL Les règles posées par les articles 683 et 684 serviraient à déterminer, entre plusieurs fonds formant l'enclave, celui sur lequel serait pris le passage. Sous ce rapport, elles n'auraient pas d'application, si l'origine connue de l'enclave faisait, comme ou l'a précédemment supposé, peser déterminément la charge sur un ou quelques-uns des fonds, circonvoisins, ayant appartenu autrefois à un même propriétaire (v. ci-dessus nc 537 bis. I . Mais, dans tous les cas , ces règles devront être suivies pour fixer la partie du fonds qui devra servir au passage.

538 bis. III. Indépendamment de ces règles, la détermination du fonds ou de la partie du fonds pourra résulter de la possession, qui, suivant sa durée, suffira, soit pour fonder l'action possessoire, soit même pour opérer la prescription. Là, en effet, ne s'applique pas le principe qui refuse l'acquisition par prescription des servitudes discontinues. Car le droit au passage étant ici conféré par la loi ellemême, l'exercice qui a eu lieu ne peut être réputé simple acte de tolérance; c'est bien une véritable possession produisant ses effets ordinaires, et pouvant dès lors servir à déterminer le mode de la servitude légale (l).

539. Le droit de réclamer le passage , fondé sur une impérieuse nécessité, est essentiellement imprescriptible. Mais il n'en est pas de même de l'action en indemnité a laquelle

(lj Celte doctrine est consacrée p.ir de nombreux arrêts. V. notamment G. C, cass , 10 juillet IS2I [tom. 63, p. 60); rej. , 16 uwrs 1 8:50 (P., tom. 88, p. 32i); cas?., 19 nov. 1832 P., tom. 96, p. 199); c ss., 16 février 1835 (P., tom. 103. pag. lOi).