DES SERVITUDES ÉTABLIES PAR LE FAIT DE L'HOMME

540. Quelles servitudes peuvent être établies par le fait de l'homme ; comment elles peuvent être établies : quels sont leurs effets généraux; et comment elles s'éteignent : toutes ces questions sont résolues dans ce chapitre, divisé en quatre seetions.

SECTION I

Des diverses espèces de servitudes qui peuvent cire établies sur les biens.

• ■il. On ne pouvait, sans gêner la liberté des conventions, el la faculté que chacun a de disposer de sa chose comme bon lui semble, borner a un certain nombre, et restreindre a un certain genre de droits , les servitudes qui peuvent être établies sur les propriétés et en faveur des propriétés. Mais la nature même des services fonciers nous montre qu'ils ne peuvent être imposés a la personne ni en faveur de la personne. c'est-à-dire qu'on ne peut Di imposera la propriété d'un fonds la charge d'un service personnel, ni attacher à la propriété d'un fonds (\os prérogatives qui profiteraient au naître sans augmenter l'agrément ou l'utilité du fonds lui-même. Enfin il ne faut pas perdre de vue que la liberté des conventions et le droit absolu des propriétaires ne doivent jamais l'emporter sur l'intérêt de l'ordre public (v. art. 6 et 544). Ce principe restreint encore la faculté, d'ailleurs illimitée . d'établir des servitudes au gré des propriétaires. Y. art. G8G, al. 1.

ô-ll bis. I. La défense d'imposer à la personne ou en faveur de la personne des services fonciers est en parfaite harmonie avec le droit romain , qui, n'admettant point en principe qu'une servitude pré-

(>:{!) COURS ANALYTIQUE DE CODli CIVIL. LIV. II.

diale pût consister infacicndo (v. Potnp., L. 15, § 1, ff. De servit.), excluait par là même toute idée de service personnel , et qui d'autre part n'admettait pas davantage de servitudes prédiales en faveur de la personne (v. Paul, L. 6 , ff. De servit.). Mais rieu aujourd'hui plus qu'autrefois n'empêche une personne de s'imposer, en s' obligeant, certains services, qui pourtant ne constituent pas une servitude (v. art. 1101, 1134, 1142, 1710, 1780). Rien n'empêche non plus d'imposer à un fonds, en faveur d'une personne déterminée, une charge réelle, telle que passage ou puisage (v. art. 628), et de constituer dans ce sens de véritables servitudes personnelles.

541 bis. II. Le service de la personne ne peut être dû par un fonds. Ainsi un fonds ne peut être grevé d'une servitude consistant à labourer, fumer ou arroser le fonds d'autrui. Mais une personne peut contracter pour un temps déterminé une obligation semblable (v. art. 1780). Ce service de la personne ne peut pas non plus être précisément dû à un fonds ; et toutefois rien n'empêche qu'une personne n'engage ses services envers une autre , en vue de l'utilité d'un fonds appartenant à celle-ci; pula, si quelqu'un s'est obligé à labourer, arroser ou fumer pendant un certain temps le fonds d'autrui. Et parce que le propriétaire du fonds, créancier des services, peut céder sa créance, il est clair que s'il aliénait le fonds , il pourrait la céder à l'acquéreur de ce fonds. Bien plus, comme cette intention est présumable, je pense qu'à moins de clause contraire , il serait censé l'avoir fait iv. au surplus art. 1122).

541 bis. III. Un fonds peut certainement être grevé d'une charge réelle en faveur d'une personne investie ainsi d'un droit de jouissance plus ou moins étendu (v. art. 543). Mais le droit de jouir de la chose d'autrui ne peut être attaché à la propriété d'un fonds que tout et autant que cette participation à la jouissance d'un autre propriétaire augmentera l'utilité du fonds. Ainsi on peut bien constituer, à titre de service foncier, un droit de vue, de puisage, de passage, mais non un droit de chasse ou de promenade ; tandis que des droits de ce genre pourraient, à titre de droit d'usage, être concédés à une personne déterminée.

541 bis, IV. Quant à la défense d'établir des services contraires à l'ordre public, elle allait de soi; car évidemment les droits réels, pas plus que les obligations, ne peuvent être légalement constitués au préjudice de l'ordre public ou des bonnes mœurs (v. art. 6;.

Ainsi, par exemple, on ne pourrait, à titre de servitude plus qu'à tout autre ; dispenser son voisin d'observer dans ses constructions les précautions prescrites par les règlements de police a l'effet de prévenir, dans l'intérêt général, soit les incendies, soit les écroulements v. ci-dessus n° 529 bis. III).

541 bis. V. C'est au* propriétaires sur leurs propriétés ou en faveur de leurs propriétés que la loi permet d'établir des servitudes. Si la propriété est seulement conditionnelle, ou résoluble, ou sujette à rescision , il n'y a évidemment aucune difficulté à permettre l'imposition ou l'acquisition d'une servitude soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision (v. art. 2125). Je n'en vois pas davantage,' dans notre droit, à étendre cette faculté à un copropriétaire pour sa part [ nonobst. Ulp., L. 2,Modest., L. 11, ff., De servit.) ; elle appartiendrait également à un nu propriétaire , sauf les droits de l'usufruitier ; et je ne vois pas même qu'on doive la refuser à l'usufruitier pour le temps de la durée de son usufruit. A plus forte raison faut-il dire que la servitude active ou passive pourra toujours être établie par le propriétaire et l'usufruitier d'accord (l).

Mais celui qui n'a pas la propriété pleine, entière et incommutable ne peut, en principe, imposer ou acquérir de servitude que clans la mesure et pour la durée de son droit, sans que l'intégrité du droit des autres intéressés en reçoive atteinte ou modification. Ainsi la convention intervenue sans le consentement de ceux-ci ou de leurs représentants légaux ne pourra jamais leur être opposée. Mais ne pourraient-ils pas au contraire s'en appliquer le profit en se soumettant, s'il y a lieu, aux conditions du marché conclu? Non , évidemment, si les parties n'ont entendu traiter qu'en leur propre nom et pour leur propre compte. Mais c'est là , selon moi , une question de fait. Car, lors surtout qu'il s'agira d'acquisition, le propriétaire commutable, le copropriétaire, ou même le simple usufruitier, qui pouvaient améliorer la condition de la propriété (v. Ulp., L. 13, § 4, ff., De usufr. et gitan.), seraient facilement censés avoir entendu agir pour le fonds , par conséquent au nom

(I) V. au contraire Clpien, L. 15, § 7, ff. De usufr. el quem. Le jurisconsulte romain non-seulement refuse à l'usufiuitier le droit d'acquérir une servitude au fonds (û pins forte raison lui rcfuserait-il celui de l'imposer), mais il va jusqu à refuser an propriétaire le droit d'imposer une servitude du consentement de l'usufruitier. Ces décisions tiennent évidemment à lextrême subtilité de la doctrine romaine sur les servitudes, et je n hésite pas à les rejeter.

du propriétaire actuel ou éventuel du fonds, et sauf alors pour celui-ci la faculté de ratifier. Cette supposition ici se justifiera d'autant mieux que le droit, objet de l'acquisition, est, de sa nature, perpétuel, comme le fonds dont il est destiné à devenir une qualité.

5i2. La faculté illimitée d'établir dos servitudes, sous les seules restrictions indiquées, emporte nécessairement celle d'en régler l'usage et l'étendue. La loi s'est donc contentée de poser des principes généraux, qui, dans le silence du titre, doivent être appliqués aux servitudes, suivant les diverses classes dans lesquelles on les range. V. art. 086, al. dernier.

543. Les servitudes se divisent en urbaines et rurales. Celle division fort importante dans le Droit romain , et que notre législateur, en se conformant a la doctrine vulgaire, ne parai l pas avoir reproduite bien exactement (1) n'établit chez nous aucune différence dans le droit.

Quoi qu'il en soit, la distinction du Code se tire de la nature de l'héritage pour l'usage duquel la servitude est établie; cet héritage, quelque part qu'il soit situé, est réputé urbain ou rural, suivant que c'est un bâtiment ou un fonds de terre. V. art. 687.

54i. A la suite de cette division sans intérêt, la loi en indique deux autres bien plus importantes, parce qu'elles servent de base h des différences essentielles dans la manière (l'acquérir ou de perdre les servitudes.

Ainsi les servitudes se divisent en continues et discontinues, en apparentes et non apparentes.

La continuité de la servitude consiste dans la possibilité de son usage sans le fait actuel de l'homme. V. art 688, et a ce sujet art. 690, 691, 692, 707.

Quant a son apparence, elle consiste dans un signe extérieur qui en annonce l'existence. V. art. 689, et à ce sujet art. 690. 691, 692, 694.

544 bis. La loi classe parmi les servitudes continues le droit de

(1) V. Ducaurroy, Instituiez expliquées , tom. 4, n° 409 et la note.

vue, et parmi les servitudes discontinues le droit de passage, parce que l'exercice du premier ne consiste pas dans le fait de voir , mais dans l'existence même de l'ouverture qui procure la vue. Cette ouverture n'est donc pas seulement le signe extérieur annonçant la servitude , comme une porte ou le tracé d'un chemin est ou pourrait être le signe d'une servitude de passage, et la rendre ainsi apparente; c'est à la fois, et le signe de la servitude, et le fait constitutif de l'état de servitude. Et cela est raisonnable , car l'ouverture en elle-même, quand on ne s'en approcherait jamais pour regarder, constitue une utilité pour le bâtiment auquel elle procure l'air et la lumière , tandis qu'il n'y a que le fait du passage qui produit l'accès au fonds.

SECTION II

Comment s'établissent les servitudes.

545i Le principe naturel de rétablissement des servitudes est dans la volonté des propriétaires ^ mais cette volonté, bien certaine lorsqu'elle est exprimée par un titre, peut aussi être supposée, disons mieux, peut même être suppléée par une longue possession, pourvu que cette possession réunisse les caractères propres a opérer la prescription. Il y a plus, le mode d'exercice du droit de propriété par le maître commun de deux héritages, et l'application qu'il fait de l'un à l'usage et a l'utilité de l'autre, en d'autres termes, la destination du père de famille, peut en cas de séparation, mais sauf plusieurs distinctions, devenir le principe de véritables servitudes, qui, du reste, se rattacheront toujours plus ou moins directement a la volonté commune des propriétaires respectifs.

Ainsi, deux manières principales d'établir les servitudes : le titre et la prescription trentenaire; en troisième lieu la destination du père de famille , qui, a le bien prendre, n'a que l'effet de constituer tacitement un titre.

545 bis. Nous entendons ici par titre la convention intervenue entre les deux propriétaires , ou la donation soit entre-vifs , soit testamentaire, faite par l'un à l'autre. La donation et le testament supposent toujours un acte écrit et en due forme, car leur validité

en dépend (v. art. 893, 931, 9G9, 1001). Mais la convention à titre onéreux pourrait être purement verbale, et n'en constituerait pas moins un titre propre à établir une servitude quelconque. Seulement, si la convention verbale est niée, celui qui l'invoque et doit la prouver se trouvera souvent, par application des articles 1341 et 1 3Ô3, dans l'impossibilité de faire cette preuve , et par événement alors il sera considéré comme n'ayant pas de titre. Mais cette impossibilité n'existera pas , s'il y a un commencement de preuve par écrit (v. art. 1 347; ; et en l'absence même de ce commencement de preuve, il pourra rester la ressource de l'aveu et du serment. Quoi qu'il en soit, la difficulté de prouver sans écrit explique, comme je l'ai dit ailleurs (1), l'abus de mot qui souvent, dans la pratique, fait confondre avec le titre même l'acte écrit qui en prouve l'existence. Mais ici, pas plus que dans l'article 550, le mot titre ne peut être entendu dans ce sens abusif.

546. Toute servitude peut être établie par titre, mais la prescription ne pouvant s'acquérir que par une possession publique et non équivoque (art. 2229), c'est avec grande raison que notre Code ne veut point l'admettre pour les servitudes discontinues, ni pour les servitudes non apparentes; fidèle a son principe, il ne le fait pas fléchir, même devant une possession immémoriale. Du reste, la loi, qui ne dispose jamais que pour l'avenir (art. 2), a dû respecter les droits acquis avant sa promulgation. Remarquons seulement que ce n'est pas faire rétroagir la loi que de lui attribuer l'effet d'arrêter le cours de la prescription commencée. Aussi le Code ne maintient-il que les servitudes déjà acquises. Voy. art. 690,691.

546 bis. I. L'acquisition par prescription s'applique aux servitudes qui sont à la fois continues et apparentes, et ne s'applique qu'à celles-là : sur ce point, la loi est bien expresse. Cette acquisition s'opère par une possession de trente ans ; et comme aucune autre prescription n'a été déclarée applicable à l'acquisition des servitudes, j'en conclus qu'aucune autre ne peut leur être appliqua1.

(I) V. ci-dessus, n° 385 bis. II.

TIT.1V. DES SERVIT. 01 SERVICES FONCIERS. àHT. 690,691. 641

Vainement donc, selon moi , alimenterait on de la généralité des termes de l'article 22G.3, qui fait prescrire par dix ou vingt ans la propriété des immeubles possédés à juste titre et de bonue foi, pour en conclure que la servitude, déclarée immeuble par l'article 526, peut être ainsi acquise lorsqu'elle est constituée par un titre émané d'un auteur sans droit pour le conférer. Je soutiens au contraire que l'article 2265 est entièrement étranger à l'acquisition des servitudes , qui se trouve complètement et exclusivement réglée au siège de la matière. Kn effet , quand il s'agit surtout du temps requis pour prescrire, c'est dans les titres propres à chaque matière et non au titre de la prescription qu'il faut chercher les règles à suivre art. 2264).

Il est vrai qu'en ce qui concerne l'acquisition de l'usufruit, j'ai admis, suivant la doctrine générale, l'application des règles établies au titre de la prescription, et notamment pour l'usufruit des immeubles, celle de l'article 2265 (l). Mais il est évident que l'usufruit offre avec la propriété bien plus d'analogie que n'en offrent les servitudes , notamment en ce qui concerne la manifestation et par conséquent la publicité de la possession. C'était là une raison suffisante pour lui appliquer, dans le silence de la loi, les règles ordinaires de la prescription à l'effet d'acquérir; mais en matière, de senitude, où la possession présente toujours, pour tout autre que l'auteur du titre , un caractère plus ou moins équivoque, et n'apparaît jamais aussi manifestement que la possession à titre de propriétaire ou d'usufruitier, il faut un texte pour rendre applicable la prescription, et ce texte, nous ne le trouvons que dans l'article G90 qui exige une possession de trente ans. Peu importe , après cela , que dans l'ancien droit , sous l'empire des coutumes qui n'admettaient aucune servitude sans titre, la doctrine des auteurs étendit à leur acquisition la prescription de dix ou vingt ans fondée sur un titre émané d'un auteur sans droit. C'était là un tempérament coneiiiable avec les termes des coutumes, et que leur rigueur dans l'exigence du titre pouvait rendre désirable; mais aujourd'hui que le législateur accorde à la possession des servitudes l'effet dont cette possession lui a paru susceptible , nous devons nous garder de rien ajouter à sa disposition '2).

ri) V. ri dessus , n° 4 I 8 bis. IV et V. i v au surplus C. G., cass.. 10 décembre 1834 (P., tom. 101, p. 164;.

()12 COUllS ANALYTIQUE DE GODE CIVIL. L|V. II.

.') i(i bis. II. Eu m'en tenant, comme je le fais, pour la prescription des servitudes, aux termes des deux articles G90 et G91, j'écarte complètement le système de ceux qui donnent au titre émané a non domino un effet quelconque pour rendre la prescription applicable aux servitudes discontinues ou non apparentes : soit que, se fondant sur l'article 226ô, ils veuillent appliquer alors ta prescription de dix ou vingt ans ; soit qu'en reconnaissant avec moi que cet article est étranger à la matière, et ne voyant dans le titre qu'un moyen de faire cesser l'équivoque de la possession, ils exigent, suivant le droit commun consacré par l'article 2262, une possession de trente ans (1). L'une ou l'autre doctrine pouvait bien être exacte sous l'empire de la coutume de Paris, qui disait seulement qu'une servitude ne s'acquiert pas par longue jouissance, sans titre (Coût, de Paris, art. 186). Mais elle est inconciliable avec les termes de notre Code, qui dit formellement que les servitudes dont il s'agit ne peuvent s'établir que par titre.

.3-16 bis. III. Toutefois, je n'entends pas dire que le titre émané d'une personne sans qualité pour établir le droit soit sans valeur pour constituer une possession légale des servitudes, même discontinues ou non apparentes ; car le titre enlevant à la jouissance le caractère de précarité, cela doit suffire pour fonder, aux termes de l'article 23 du Code de procédure, l'exercice de l'action possessoire (2). Mais le bénéfice du possessoire ne dispensera pas le possesseur annal, s'il est attaqué ensuite au pétitoire, de prouver son droit à la servitude. Cette preuve, en effet, sera nécessaire pour détruire la présomption de liberté des fonds invoquée par le propriétaire qui intentera l'action négatoire. Le titre évidemment ne fournira pas au défendeur la preuve de son droit, si, comme nous l'avons supposé, il n'émane pas du propriétaire du fonds prétendu survenu. Pareillement, s'il s'agissait d'une servitude susceptible d'être acquise par prescription, le possesseur annal, maintenu au possessoire , n'en aurait pas moins à prouver que sa possession remonte, à trente ans (3).

•>^6 bis. IV. Le titre que je considère comme suffisant pour faire

(1j V. dans ce sens Maleville sur l'article 69 1; Toullier, nu 629.

(2) V. C. C, cass., 24 juillet 1839 (P., tom. 2 de 1839, p. 180, et les nomb.eux arrêts cités à la note); rej. , 7 juin 1847 (P., tom. 2 rie 1848. p. 105).

(3) V. à ce sujet ce que j'ai dit ci-dessus, n° 507 bis. VI.

cesser le vice de précarité, et pour fonder en conséquence l'exercice de l'action possessoire, pourrait émaner soit du possesseur du fonds prétendu servant, qui aurait vendu ou donné une servitude sur ce fonds, soit du vendeur ou donateur du fonds prétendu dominant, qui, dans l'aliénation de ce fonds, aurait annoncé l'existence de la servitude active. Dans l'un comme dans l'autre cas, selon moi, il y a eu vente ou donation de la senitude, qui dès lors aura été possédée exjusfa causa ; ce qui donnerait lieu à la prescription de dix ou vingt ans, si, contre mon sentiment, l'on devait admettre, avec quelques-uns. que cette prescription est applicable à la matière; car, dans l'un comme dans l'autre cas, le titre devrait suffire pour faire présumer la bonne foi jusqu'à preuve contraire. Quoi qu'il en soit, je ne vois aucune raison pour refuser à l'un ou à l'autre des titres que je suppose l'effet de fonder une possession légale au point de vue de l'exercice des actions possessoires.

ô4G bis. Y. Il parait qu'autrefois, dans les pays où la presciiption était admise pour l'acquisition des servitudes, on distinguait entre les servitudes continues et les servitudes discontinues, et que pour ces dernières on exigeait une possession immémoriale '1). Quelle que soit au reste l'espèce de prescription admise par l'ancien droit , son effet doit être respecté, si elle était accomplie avant la publication du Code. Tout cela s'est trouvé d'une application facile dans les premières années de cette publication. Mais, là surtout où l'on exigeait une possession immémoriale, l'application devient de jour en jour plus difficile ; car , de ce que la possession serait aujourd'hui immémoriale, il ne s'ensuit pas qu'elle le fut déjà au temps où se réfère l'article 691. Quoi qu'il en soit, c'est un point de fait, sur lequel les tribunaux auront à statuer suivant les circonstances, sans être absolument astreints à n'admettre dans les enquêtes que des témoins ayant, au moment de la publication du Code, déjà dépassé un certain âge (2).

546 bis. VI. Du principe de non-rétroactivité qui fait maintenir l'effet de ia prescription acquise pour des servitudes qui n'en sont plus susceptible", on doit également conclure à l'inverse que, dans les pays où nulle servitude ne s'acquérait par prescription , on ne

(1) V. M. Malevjlle sur l'article 691, et les auteurs qu'il cite.

(2) V. C C, rej., 9 novembre 1826 (P., tom. 77, p. 4;>9; : ù/.. 20 nov. 1837 (P., 1839-2- !0n : id . I" juillet 1839 (P.. 1839-2-192).

pourrait compter pour l'acquisition des servitudes, qui en sont aujourd'hui susceptibles, que la possession postérieure à la promulgation du Code.

5i7. Nul doute que la destination du père de famille ne puisse soumettre, l'un envers l'autre, a toute espèce de services, des fonds réunis dans la même main: mais il n'y a pas la servitude. Toutefois, s'il existe sur les fonds ainsi réunis des ouvrages apparents de nature a constituer, par eux-mêmes et sans aucun fait de l'homme, en état de servitude des héritages qui appartiendraient a des maîtres différents, alors la servitude naitra au moment de la division , par cela même que les choses devront rester dans le même état. C'est en ce sens qu'on dit que destination du pèçe de famille vaut titre (art. 692).

oi8. Cela bien entendu, ou conçoit facilement que pour invoquer en faveur de l'existence légale d'une servitude la destination du père de famille, il faut qu'il s'agisse d'une servitude continue et apparente, et qu'en outre il faut prouver : Ie qu'a une époque quelconque les fonds aujourd'hui divisés ont appartenu simultanément a un même maître; 2° que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état actuel. V.

548 bis. I. L'état des lieux d'où résulterait la servitude ne saurait à cet égard être significatif, s'il n'est pas antérieur à la division des deux fonds; il faut donc prouver cette antériorité , c'est là, je crois, tout ce que la loi a voulu dire quand elle exige la mise en cet état par le propriétaire auquel les deux fonds ont appartenu. Peu devrait, du reste, importer que cet état eût précédé la réunion, et qu'il provint du fait dos anciens propriétaires, ou qu'il provint même du fait d'un tiers, pourvu qu'il eût été maintenu par le propriétaire des fonds réunis.

548 bis. IL La loi ne dit pas, comme autrefois la coutume de Paris, que la destination du père de famille doive, pour valoir titre, être ou avoir été par écrit 'Cou t. de Paris, art. 216). Quel que fût le sens exact de cette règle , il suffit qu'elle ne soit pas reproduite pour qu'on n'ait pas à s'en préoccuper. Ainsi ia question du mode

HT. IV. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIERS. \RT. 692-694. tii.">

de preuve sur les deux faits qui doivent être établis doit se décider uniquement par les principes généraux. Cela posé, il est évident que si le fait de réunion n'est pas contesté, le fait d'existence de l'état de choses- pendant la réunion peut être prouvé par tous les moyens possibles; car, pour la confection des travaux qui ont produit l'état de choses, il n'y a jamais eu pour personne obligation de faire un écrit (conf. art. 1341 et 1348 .

Quant au fait de réunion , comme le tiers qui l'allègue n'a pas précisément à prouver la cause qui l'a produit, et que c'est cette cause qui seule eût été de nature à être constatée par écrit; comme, d'ailleurs, l'écrit, s'il en a été dressé un, peut très-bien, sans qu'il y ait faute de sa part , ne pas être entre ses mains , je ne vois pas davantage comment on appliquerait à ce tiers la règle de l'article 1341 : et, dès lors, la loi n'ayant rien dit, j'en conclus que, pour ce fait comme pour le précédent , la preuve pourra être faite par tous les moyens possibles. Sur ce point, au surplus, le silence de la loi est significatif, car le législateur avait sous les yeux la disposition de la coutume de Paris, qui exigeait la preuve par écrit, et ce n'est probablement pas sans dessein qu'il s'est abstenu de répéter cette disposition.

oi9. Le même principe qui, aux conditions indiquées, l'ait \aloir titre a la destination du père de famille, pour les servitudes continues et apparentes, dispense de réserver expressément dans le titre par lequel s'opère la séparation de deux: héritages réunis , les servitudes , continues ou non , dont il existe un signe apparent : ce signe , combiné avec le silence du titre, suffit naturellement pour l'aire supposer l'intention commune de constituer en servitude la destination du père de famille ainsi manifestée (v. a ce sujet art. 1638). Mais la preuve légale ne résultant ici que de cette combinaison , il parait que la production du titre est nécessaire pour qu'on puisse appliquer la présomption. V. art. 694.

549. bis. Évidemment l'article 694, comme les deux articles précédents, s'applique au cas de division de deux héritages précédemment réunis dans la même main; et ici comme la c'est la destination du père de inmille pendant la réunion qui , par l'effet du consentement

tacite des parties au moment où la séparation s'est opérée , se convertit en servitude. Mais la différence consiste en ce que l'articleG94 n'exige pas, comme l'article 692, que la servitude soit continue; il suffit qu'elle soit apparente. Il reste à bien déterminer dans quels cas la disposition spéciale de l'article 69-1 devra prévaloir sur la disposition générale de l'article 692, pour donner à la destination du père de famille l'effet de produire une servitude, sous la seule condition qu'il en existe un signe apparent. A cet égard, quelques-uns, supposant probablement que jamais la destination du père de famille ne pourra être utilement invoquée sans la production du titre qui a établi la division, ont proposé de distinguer entre les divers titres, et , laissant sous l'empire de la règle générale de l'article 692 le cas de partage, n'ont voulu d'abord appliquer l'article 694 qu'au cas d'aliénation par donation , vente ou échange. Mais cette opinion parait aujourd'hui abandonnée. D'autres, s'en tenant d'ailleurs strictement aux termes de l'article 692 , ne veulent appliquer l'article 694 qu'autant que la servitude dont il existe un signe apparent a précédé la réunion des deux héritages : c'est celle-là seulement qui, éteinte temporairement par confusion (art. 705), doit, selon eux , revivre par la séparation postérieure aux conditions prescrites par l'article 694 , à savoir, le signe apparent et le silence du titre. A l'appui de ce système, on insiste sur ces termes de l'article : la servitude continue d'exister ; d'où l'on induit qu'il ne s'agit pas d'une servitude nouvelle , mais d'une servitude qui a déjà existé. Pour moi, je ne vois pas, je l'avoue, de raison suffisante pour distinguer entre une servitude précédemment établie, dont la destination du père de famille aurait maintenu l'usage, et celle dont l'usage au contraire aurait commencé par la destination du père de famille. Ni dans l'un ni dans l'autre cas, en effet, on ne peut dire exactement que la servitude continue d'exister, car le principe Nemini res sua servit ne permet aucunement de reconnaître son existence pendant la réunion ; dans les deux cas donc elle ne peut que naître ou renaître par la division. Et si je saisis bien la pensée du législateur, c'est dans le silence du titre combiné avec le signe apparent créé ou conservé par le précédent propriétaire qu'il faut uniquement chercher la cause de l'établissement de la servitude. Cela , au surplus , est en parfaite harmonie avec la disposition de l'article 1638 qui, considérant sans doute qu'un signe apparent de

servitude doit faire supposer entre les parties l'existence légale de la servitude, dispense virtuellement le vendeur de toute garantie poulies servitudes apparentes même non déclarées. Mais évidemment pour que l'induction se produise en laveur de celui qui prétend à la servitude, il faut qu'il représente le titre quelconque en vertu duquel s'est opérée la division des deux héritages précédemment réunis. Et c'est là, selon moi, ce qui constitue la différence entre l'application de l'article G94 et celle des articles G32 et 693. Ainsi quand en l'absence de titres on offrira de prouver par tous les moyens possibles les deux faits prévus par l'article G93 , on ne sera pas admis à s'en appuyer pour prétendre à une servitude, si elle n'est pas à la fois continue et apparente art. 892 ). Mais si le titre par lequel s'est opérée la division est produit, et qu'on soit ainsi à même de vérifier qu'il ne contient rien de contraire à la prétention , le signe apparent combiné avec son silence suffira pour faire proclamer l'existence de la servitude (l).

ooO. Certaines servitudes ne pouvant, comme nous l'avons vu, s'établir que par titre, il s'ensuit que celui qui les réclame doit être en général assujetti a représenter l'acte écrit qui constate la donation, le legs, ou le contrat quelconque qui les a créées, sauf seulement la faculté de remplacer cet acte par un titre récognitif émané du propriétaire. Voy. art. 695.

.350 bis. I. Quand il s'agit d'une servitude qui peut s'établir par prescription , l'absence de l'acte écrit constatant le titre ne cause aucun préjudice à celui qui a en sa faveur une possession trentenaire qu'il est admis à prouver par tous les moyens possibles. Mais dans les autres cas, il faut justifier de l'existence du titre, et, comme le plus ordinairement un acte est pour cela nécessaire ( y. art. 1341 ), la loi, raisonnant dans cette hypothèse, ne permet de remplacer le titre ( c'est-à-dire ici Yacle ) primordial que par un titre (ou acte) récognitif. Mais j'entends que c'est sans préjudice de l'application des articles 1317 et 1348, epui, suivant les cas, pourraient permettre de prouver le titre proprement dit par témoins, et conséquemment aussi par présomptions (art. 1353).

•350 bis. II. L'acte récognitif d'une servitude ne peut guère être

fi) V. au surplus Thé mis , tom. 6,p3g. 473.

supposé avoir été dressé à d'autres intentions qu'à celle de remplacer le titre primordial. Ce n'est pas ici comme en matière de rente, où l'obtention d'un titre nouveau peut avoir et a souvent pour but unique d'interrompre la prescription ( v. art. 2263). Ici donc ne me parait pas applicable la disposition de l'article 1337 qui, ne considérant l'acte récognitif comme destiné à remplacer le titre primordial qu'autant qu'il en relate la teneur, prescrit en général cette condition pour qu'il dispense de le représenter (l).

551. L'établissement d'une servitude comprend naturellement tout ce qui est nécessaire pour en user -, il s'ensuit qu'une servitude quelconque peut quelquefois s'établir tacitement comme accessoire d'une autre. La loi s'en explique formellement pour le passage, qui serait une conséquence nécessaire d'un droit de puisage. Y. art. 696.

551 bis. En principe l'étendue de la ebarge accessoire a pour mesure la nécessité. Et toutefois cette idée elle-même parait susceptible d'une application plus ou moins stricte , eu égard à la volonté présumée des parties. Je crois donc qu'il faut ici, comme pour la charge principale , s'attacher à la nature du titre pour l'interpréter plus ou moins largement, et à défaut de titre, s'il y a lieu à prescription, appliquer la règle Quantum possessum, tanlum prœscriptum. En un mot, j'entends qu'il y a lieu de s'en référer aux principes posés dans les deux numéros suivants. Du reste, la constitution tacite d'une servitude accessoire ne l'étant évidemment qu'en vue de la servitude principale et pour en procurer l'exercice, je n'hésite pas à en subordonner la durée à l'existence de celle-ci. Lors donc , par exemple, que le droit de passage n'existera que comme conséquence du droit de puiser de l'eau à la fontaine d'autrui , on devrait perdre le droit de passer si la fontaine venait à tarir. Secùs , si les deux servitudes étaient chacune principalement établies, car alors l'extinction ou cessation de l'une laisserait subsister l'autre.

(I] C. C, rej., 16 nov. 1829 (P., tom 86, p. 375). Id., 2 mars 1836 (P., tom. 105, p 9).

T1T. IV. DES SEItVIT. OU SERVICES FONCIERS. ART. 696-699. 649

SECTION III

Des droits du propriétaire du fonds auquel la servitude est due.

552. L'étendue de ces droits est, comme on l'a vu , réglée par le titre constitutif (art. 686); ce titre doit être interprète suivant la commune intention des parties (art. 1 156), en ayant surtout égard a la possession actuelle et au but de la servitude 5 mais, dans le doute, on doit se décider en faveur de la liberté, et conséquemment restreindre la servitude plutôt que létendre. Voyez, au surplus, les règles sur l'interprétation des conventions (art. 1 136-1164).

oo3. Si la servitude est acquise par prescription, c'est a la possession seule qu'il faut s'attacher, suivant la maxime : Tantum prœscriphim, quantum possessum. De même la servitude acquise par destination du père de famille nous parait devoir se borner aux droits qui sont la conséquence nécessaire de l'état des lieux, sauf, bien entendu, l'application de l'article 694.

5o4. L'étendue de la servitude une fois déterminée, le propriétaire du fonds auquel elle est due peut non-seulement l'exercer tant que l'état des lieux en permet l'usage ; mais il peut même, pour en user ou pour la conserver, faire sur l'un ou l'autre fonds tous les ouvrages qui peuvent être nécessaires dans le principe, ou le devenir par la suite. V. art. 697.

ooo. La nature des servitudes, qui consiste uniquement à souffrir ou à s'abstenir , met en général les travaux et ouvrages aux frais du propriétaire du fonds dominai) ( : et cependant, comme l'obligation de payer ne constitue pas proprement un service personnel , la loi permet d'imposer accessoirement cette nouvelle charge au fonds servant. Voy.

Il est. du reste, évident que la charge étant alors imposée au fonds, on peut s'en affranchir par l'abandon du fonds. V. art. 699.