II

ô.jô bis. I. Lu propriétaire pourrait bien toujours, en consentant l'établissement d'une servitude sur son fonds, prendre à ce sujet te! engagement personnel que bon lui semblerait. Alors évidemment cet engagement produirait l'effet ordinaire des obligations; il ne se transmettrait donc pas de plein droit avec la propriété du fonds assujetti, et subsisterait au contraire, après comme avant l'aliénation, dans la personne de celui qui l'aurait contracté. Mais telle n'est pas l'bypotbèse des articles 698 et 699; il s'agit d'une charge imposée au fonds accessoirement à la servitude, et la preuve en est précisément dans la faculté accordée par la loi de s'affranchir par abandon. Une charge semblable n'était admise à Rome que dans le seul cas de la servitude oneris ferendi (1). Mais notre Code, sans l'imposer dans aucun cas, permet à la convention de l'établir pour toute espèce de servitude. Du reste, comme c'est une dérogation aux principes (v. art. 686), il ne serait pas permis d'étendre cette dérogation , et d'imposer au propriétaire du fonds assujetti la charge d'un fait quelconque autre que celle de supporter les frais des ouvrages nécessaires pour user de la servitude et pour la conserver (conf. art. 697 et 698).

ô55 bis. II. La charge pesant exclusivement mais entièrement et indivisiblement sur le fonds assujetti , il doit suffire au propriétaire pour s'en affranchir d'abandonner son fonds, mais l'abandon doit être complet. Seulement nous devons remarquer que lorsqu'une servitude a une assiette fixe et déterminée, comme un droit de passage par tel chemin ou de puisage à telle fontaine, il n'y a vraiment d'assujetti que le chemin qui sert au passage ou la fontaine qui fournit l'eau. C'est là donc évidemment ce qu'il faudrait, mais aussi ce qu'il suffirait, d'abandonner. Et quand même la ser- Aitude, soit de passage, soit de puisage, serait établie sur un fonds sans détermination préalablement fixée , il serait toujours loisible au propriétaire de faire procéder à cette détermination , et de s'affranchir de la charge en abandonnant la partie de son fonds qui, par l'effet de l'opération , deviendrait seule assujettie. Mais il y a des servitudes qui pèsent sur l'héritage entier, tel serait, par exemple, un droit de pâturage sur un pré que le propriétaire du fonds assujetti serait, d'après le titre, tenu de fumer ou ensemencer à ses

{\ ) V. Ulp., L. 15, § 2 et 3, ff. Si un. vind.

TH. IV. DES SERVIT. OU SKIiVJCES FONCIERS. ART. 700. Ool

frais. 11 est clair qu'en pareil cas, c'est le pré tout entier qu'il faudrait abandonner pour le soustraire à la charge. V. à ce sujet Paul, L. G, ff. De serv. , Javol. , L. 13 , § 1, ff. De serv. prœd. rust.

SS6. La servitude, étant une qualité du fonds, est due a toutes ses parties. Si donc l'héritage dominant vient a être divisé, chacun des copropriétaires a droit à la servitude, sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée. V. art. 700.

556 bis. I. Pour le fonds dominant comme pour le fonds servant, l'indivisibilité de la servitude ne la rend applicable à toutes les parties de l'héritage qu'autant qu'elle n'est pas déterminée, par le titre ou par son objet, à une certaine partie ou région. Evidemment, par exemple, une servitude d'appui se borne par la nature des choses aux bâtiments dont l'un sert d'appui à l'autre, et peut même ne pas s'appliquer à toutes les parties de l'un ou de l'autre bâtiment. C'est dans la supposition d'une servitude applicable à toutes les parties de l'héritage dominant, comme pourrait l'être, par exemple , un droit de passage , de puisage ou d'aqueduc , que la loi a réglé comme elle l'a fait le cas de division de cet héritage, et déclaré la servitude due à chaque lot. Il est d'ailleurs bien entendu que si la servitude est déterminée à une certaine région, la règle de notre article s'appliquerait à la division de cette région.

556 bis. II. Après la division du fonds dominant, ou de la partie du fonds seule dominante, chaque lot forme un héritage distinct, et il y a alors autant de servitudes qu'il y a de lots ayant droit. C'est là un point important en ce qui concerne notamment l'extinction par non-usage (v. art. 706; v. à ce sujet Cels., L. 6, § t, ff. Qucm. serv. amilt.). Mais il n'en doit résulter aucun préjudice pour le fonds servant; telle est la règle formellement proclamée par la loi, et dont elle fait elle-même l'application au droit de passage. Dans le cas particulier de cette application, et généralement dans tous les cas où l'exercice de la servitude consiste dans un fait indivisible, chaque lot évidemment conservera l'exercice du droit entier ; tout ce qu'il faut, c'est que cet exercice par tous et chacun n'amène point envahissement d'une plus grande partie de l'héritage servant. Mais si le fait formant l'objet de la servitude est susceptible de division , comme la prise d'une certaine quantité d'eau, de sable, de caillou,

je ne vois pas pourquoi le droit à cette quantité ne se diviserait pas entre chaque lot, et je crois que cette division s'opérerait de plein droit, proportionnellement à la part attribuée à chacun dans l'héritage entier, sans préjudice du droit qu'auraieDt les copartageants de diviser dans une autre proportion, même d'attribuer à un seul lot l'exercice entier et exclusif du droit; car il suffit que la position du fonds servant ne soit pas aggravée (1).

556 lis. III. La division devrait également s'opérer entre les divers lots si la quantité à prendre n'était pas limitée à un chiffre fixe, auquel cas elle devrait se mesurer sur les besoins du fonds dominant. Alors chaque lot, devenu par le partage un fonds distinct, aurait droit, en principe, à une quantité mesurée sur les besoins particuliers de son fonds. Seulement comme la somme réunie des besoins particuliers excéderait peut- être par le fait la mesure des besoins du fonds unique tel qu'il était avant le partage, et comme la position du fonds servant ne doit pas être aggravée, il pourrait y avoir lieu à faire régler judiciairement, si l'on ne peut le faire à l'amiable, une certaine quantité, basée sur la mesure applicable à l'état antérieur, et à répartir ensuite cette quantité entre les divers lots, au prorata du besoin particulier de chacun.

556 lis. IV. La division de l'héritage assujetti, dont la loi ne s'est pas occupée, pourrait, on le sent bien, multiplier le nombre des fonds servants, comme la division de l'héritage pour lequel la servitude a été établie multiplie celui des fonds dominants. Cette division, du reste , ne peut modifier en rien l'étendue du droit afférent au fonds dominant, lequel droit continuera à s'exercer, suivant les cas, soit sur chaque lot, si le fonds entier était assujetti, soit sur le lot ou les lots comprenant la partie assujettie (v. ci-dessus n° 555 bis. IL et 556 lis. L). Mais évidemment si la charge consiste dans un fait divisible, comme de fournir une certaine quantité d'eau, il y aura lieu d'appliquer , pour la répartition de cette charge entre les divers lots servants , les mêmes principes que pour la répartition du profit entre divers lots dominants. Seulement il est clair qu'ici la convention des copartageants ne pourrait pas, en faisant peser toute la charge sur l'un des lots, affranchir, au préjudice du

(1) V. à ce sujet C. C, cass.. .'0 juin IS27 (P., tom. 80, p. 178' ; Amiens (sur renvoi), 4 7 avril IS28 ([>.. t.. SI. p. oG8).

T1T. IV. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIERS. ART. 700. 6u3

fonds dominant, les autres lots auxquels cette charge incombait. 556 bis. Y. Ce n'est que le partage qui convertit, comme on l'a dit, en plusieurs fonds distincts l'héritage dominant ou servant. Mais, dès avant cette opération, la transmission de l'un ou de l'autre fonds à plusieurs propriétaires multiplie le nombre des intéressés. Cette multiplication ne modifie en rien l'exercice du droit , quand c'est le fonds servant qui se trouve appartenir aussi par indivis à plusieurs propriétaires. Mais si c'est le fonds dominant, et qu'il s'agisse d'une servitude qui ne s'exerce que par le fait de l'homme, en d'autres termes d'une servitude discontinue, la question est de savoir si chacun des copropriétaires peut l'exercer en totalité sans le concours des autres. Cela me parait sans difficulté , quand il s'agit d'un fait indivisible, comme un passage. Mais lors même que l'objet de la servitude serait divisible , comme une prise d'eau ou de sable dans une certaine mesure , je crois qu'il en serait de même, en ce sens, qu'à moins d'opposition de la part de ses copropriétaires, chacun pourrait, l'un à défaut de l'autre, obtenir la prestation entière; car l'exercice d'une servitude n'est qu'un acte d'administration. Or je crois qu'il en est des communistes comme des associés, qui sont censés, jusqu'à opposition, s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer les uns pour les autres (v. art. 1859). C'est bien au surplus ce que suppose la loi, lorsque, sans distinguer entre les diverses espèces de servitudes, elle donne à la jouissance de l'un des copropriétaires par indivis l'effet d'empêcher la prescription à l'égard de tous art. 709).

oo7. Nous avons vu que le propriétaire du fonds dominant peut faire pour l'usage et la conservation de son droit tout ce qui est nécessaire : a plus forte raison peut-il exiger qu'il ne soit rien fait en sens contraire par le propriétaire du fonds assujetti. Celui-ci, par exemple, ne doit pas être mailre do transférer arbitrairement l'exercice de la servitude d'un endroit à l'autre. A la rigueur, il ne le pourrait jamais-, et toutefois, il est raisonnable de faire fléchir cette rigueur devant le principe d'équité, lorsque le changement proposé doit, sans nuire a l'un, procurer a l'autre un notable avantage. La loi applique ce tempérament au cas où l'assignation primitive

est devenue plus onéreuse, et à celui où elle empêcherait des réparations avantageuses. Yoy. art. 701.

Ti'i.S. Si le propriétaire du fonds servant doit s'abstenir de tout ce qui porterait atteinte a l'exercice de la servitude, s'il doit souffrir même tout ce qui tend à en assurer l'usage ou la conservation, il est juste que de son côté le propriétaire du fonds dominant se renferme strictement dans son droit , et qu'il ne puisse faire, même sur son fonds, aucun changement de nature a aggraver la condition de l'autre. Y. art. 702.

SECTION IV

Comment les servitudes s'éteignent.

559. Les servitudes prédiales ont en général, comme les fonds entre lesquels elles subsistent, une durée indéfinie. Cependant il n'est pas douteux dans notre droit qu'elles ne puissent être établies a terme ou sous condition, elles s'éteignent alors au temps ou au cas prévu.

500. Pareillement, si le propriétaire qui les a constituées passivement sur son fonds n'avait qu'un droit résoluble dans certain cas, ou sujet a rescision, elles seraient nécessairement soumises a la même condition ou a la même rescision.

560 bis. Il en devrait être de même en principe, si c'est par un propriétaire commutable que la servitude a été acquise au fonds. Et il en sera certainement ainsi lorsque le propriétaire commutable n'aura entendu stipuler l'établissement de la servitude que pour luimême, et en tant que le fonds lui demeurerait propre. Mais j'ai déjà dit les raisons qui me porteraient, en général, à supposer le contraire , et à permettre en conséquence au propriétaire qui succède par l'effet de la condition résolutoire de s'attribuer le profit de la stipulation, en se soumettant, s'il y a lieu, aux conditions sous lesquelles a eu lieu la concession , c'est-à-dire en les remplissant envers le concédant , s'il n'est pas déjà désintéressé , ou autrement, en indemnisant le propriétaire commutable qui les aurait remplies avant l'événement de la condition résolutoire (v. ci-dessus, n° 541 lis.X. .

301. Au reste, les servitudes même dont la durée est illimitée, peuvent accidentellement cesser ou s'éteindre entièrement.

562. Et d'abord, il est évident que le changement des lieux, lorsqu'il est tel que l'exercice de la servitude ne soit plus possible ou ne présente plus aucune utilité, doit la faire cesser. V. art. 703.

Mais cette cessation fondée sur une nécessité de fait qui ne détruit pas le droit, ne doit pas survivre à sa cause. La servitude revivra donc lorsque par le rétablissement des lieux l'usage en redeviendra possible. Toutefois il est évident que ce rétablissement ne pourrait sans nouvelle constitution faire renaître une servitude qui d'ailleurs serait déjà éteinte. Or, le non-usage pendant un certain temps étant lui-même une manière d'éteindre les servitudes (art. 706), et le non-usage étant forcé jusqu'au rétablissement des lieux, l'effet accordé ici au rétablissement doit lui être refusé s'il ne s'opère qu'après l'expiration du temps, tel qu'il est ci-dessous réglé (v. art. 707). Cependant il est bien a remarquer que la loi semble ici ne voir dans l'expiration du temps qu'une 'présomption d'extinction. Y, art. 70 i, et a ce sujet art. 665 (1).

562 bis. 1. Suivant ma théorie, comme on voit, le changement survenu dans l'état des lieux, en rendant impossible l'exercice de la servitude , produit en fait la cessation de cet exercice , et peut amener ensuite, par la prolongation de cet état de choses, l'extinction de la servitude. Mais cette extinction ne résultera que du non-usage, ou, en d'autres termes, de la prescription. A cet égard, j'attache peu d'importance à l'iuduction qu'on pourrait tirer en faveur de mon sentiment de l'emploi du mot cessent dans l'article 703 ; et je n'en attache pas davantage à l'induction contraire qu'on tirerait du mot revivent employé par l'article 7 04. Je conviens que le mot cessent est équivoque, et qu'il pourrait s'entendre dans le sens d'une

(1) V., sur les articles 703, 704 et G6b, l'explication critique insérée dans la Revue de droit français et étranger, par M. Gabriel Demaute (Revue, tora. 7, p. 589). Je puis, sans que mon amour-propre en souffre, déclarer que j'y ai puisé une bonne panie des documens qui me servent, plus bas, à justifier ma théorie.

véritable extinction , telle que paraît en effet la supposer l'article suivant par l'emploi du mot revivent. Mais la pensée du législateur me paraît clairement manifestée dans l'article 665, où la loi, appliquant elle-même la théorie de nos deux articles au cas de reconstruction d'un mur ou d'une maison , déclare que les servitudes actives ou passives se continuent à l'égard du nouveau mur ou de la nouvelle maison, et n'accordent qu'à la prescription acquise l'effet d'empêcher cette continuation. C'est bien aussi cet effet de la prescription qu'entend consacrer d'une manière générale l'article 704, quoique, pour désigner ce mode d'extinction, il se serve de termes ambigus, mais dont le sens se trouve fixé par le renvoi à l'article 707.

562 bis. II. Quelque sens qu'on veuille d'ailleurs attacher à ces termes, selon moi, impropres, espace de temps suffisant pour faire présumer l'extinction, le renvoi à l'article 707 fixe cet espace de temps à trente ans. Mais , suivant les uns , lorsque l'impossibilité d'user provient d'une force majeure, puta, d'une inondation ou du tarissement d'une fontaine, les trente ans ne doivent pas courir tant que subsiste l'obstacle. Telle était en effet la doctrine de Domat (i) , conforme , sinon en purs principes , au moins en résultat, à celle des lois romaines (2). A l'appui on invoque la maxime d'équité Contra non valentem agerenon currit prœscriptio, et l'on insiste surtout sur les termes de l'article 704, qui, ne semblant voir dans l'expiration du temps qu'une présomption d'extinction , c'est-à-dire sans doute une présomption de remise, ne peuvent pas, dit-on, attacher cette présomption au fait de non-usage, tant que l'usage a été empêché par une force majeure (3).

D'autres , au contraire , remontant à l'origine historique de notre article 704, qu'ils cherchent dans l'article correspondant du projet de Code civil (4 , remarquent que le projet ne faisait revivre les servitudes au cas qui nous occupe qu'autant que les choses seraient rétablies dans les dix ans, lors pourtant que le même projet exigeait, comme le Code, pour l'extinction par non-usage, un laps de trente

(1) Lois civiles, liv. 1, tit. 12, sect. 6, n° I.

(2) JaioL, L. 14, ff. Quem. senit. am ; Papin., L. 3: Paul, L. 35, ff. De un prœd. rust.

(3) V. Toullier, tom. 3, n° 69 1 et suiv.; M. Marcadé, sur l'article 607-11.

(4) Projet de la comm. de gouvernement , liv. n, tit. 4, art. 55 (Fenet , tom. 2, pag. 123). > v > i

TIT.IV. DES SERVIT. 013 SERVICES FONCIERS. ART. 70i. 057

ans (1) ; et quoique cette anomalie se trouve réparée dans la loi par le renvoi à l'article 707, ils n'en concluent pas moins du rapprochement, qu'il ne s'agit pas ici d'une prescription à l'effet d'éteindre la servitude déjà éteinte par le changement survenu dans l'état des lieux, mais d'un délai préfixe au delà duquel le rétablissement des choses dans l'état primitif ne pourrait la faire revivre. En conséquence, ils refusent d'appliquer ici les causes de suspension de la prescription (2).

562 bis. III. Pour moi, je ne puis admettre ni l'un ni l'autre de ces systèmes. Le premier me parait inconciliable avec les termes de l'article 70-1 sainement interprétés. La loi, en effet, sans distinguer d'où procède la cause qui rend impossible l'usage de la servitude , et comprenant dès lors le cas de force majeure comme celui de fait imputable à l'une des parties, ne fait revivre la servitude, ou, si l'on aime mieux , n'en autorise de nouveau l'exercice qu'autant qu'au moment du rétablissement des lieux il ne s'est pas déjà écoulé le temps déterminé par l'article 707. Ce mot déjà comprend tout l'intervalle écoulé depuis que la servitude a cessé, aux termes de.l'article 703. C'est donc bien de ce moment que court en effet le délai après lequel, comme le dit l'article 665, la prescription serait acquise. C'est bien dans cette pensée que, sur l'observation du tribunal d'appel de Grenoble , le délai de trente ans fut substitué à celui de dix ans que fixait le projet. En effet, tout ce que la cour demandait, c'est que celui que la force majeure avait empêché d'user ne fût pas plus maltraité que celui qui volontairement se serait abstenu d'user , et qu'on appliquât à ce cas, le plus favorable de tous, le plus long terme fixé pour la prescription (3). Quant à la maxime Contra non valentem agere , etc., elle est certainement le principe d'un grand nombre de causes de suspension, consacrées au titre de la prescription, mais elle ne constitue pas en elle-même une règle législative. C'est vainement, d'ailleurs, que, pour réclamer ici spécialement son application, on insiste sur la périphrase qui remplace dans la loi le mot prescription ; vainement à ce moyen argumente-t-on de ce que la force majeure est exclusive de la présomption d'extinction. C'est

(1) Ibid., art. 57.

(2) MM. Ducaurroy, Bonnier et Roustain, tom. 2, n<" 363, 364.

(3) V. Observ. du tribunal d'appel de Grenoble sur l'article 55 du projet (Fcr.et, tom. JII, p. 551).

bien la prescription qui est dans la pensée du législateur, puisqu'il renvoie à l'article 707, et c'est en effet l'expression qu'il emploie dans l'article GG5. Quanta l'idée de présomption qui s'est introduite ici dans les termes de la loi, elle tient uniquement, selon moi, à la confusion que l'on fait trop souvent entre la base doctrinale de la prescription et son effet légal. Quelques-uns, en effet, parce que la prescription ne se justifie en morale que par une présomption de libération, ne veulent considérer la prescription elle-même que comme une présomption (v., au contraire, art. 2219). Cette inexactitude s'était glissée dans la rédaction de la loi au conseil d'Etat, si bien que, dans l'article correspondant à notre article 706, on ne disait pas que la servitude est éteinte par non-usage, mais qu'elle est censée éteinte (1) : ce qui se trouvait en parfaite barmonie avec la rédaction de notre article 704. Mais, sur l'observation du tribunat, l'inexactitude fut corrigée , et cette correction aurait dû également amener dans l'article 704 le remplacement des mots faire présumer par le mot opérer on produire. C'est probablement par inadvertance que le tribunat n'en fit pas l'observation , et que la rédaction primitive subsista.

562 bis. IV. Si c'est de la prescription qu'il s'agit dans l'article 704, il y a lieu d'appliquer à cette prescription les règles ordinaires sur l'interruption ou la suspension, et par là se trouve réfuté le système qui , tout en reconnaissant que la relation à l'article 707 fixe à trente ans l'espace de temps indiqué par notre article, ne veut voir dans cet espace de temps qu'un délai préfixe. Dans ce cas donc pas plus que dans tout autre, la prescription ne courra contre les mineurs ou autres personnes privilégiées; et si l'on objecte que la suspension pour incapacité n'a pas ici de raison d'être, puisque ce n'est pas l'incapacité des personnes qui les empêcbe de faire de la servitude un usage également impossible pour tous , je répondrai que cette impossibilité n' empêcbe pas l'interruption civile de la prescription, soit par une demande en déclaration de la servitude, soit par une reconnaissance qu'on obtiendrait du propriétaire du fonds servant ; et c'est parce que ces diligences, au moyen desquelles le droit se conserverait, pourraient être omises par les incapables ou leurs représentants, qu'il importe de réserver à ceux-ci les avantages de leur position privilégiée.

(I) Rédaction communiquée au tribunat, art. 703 (Fenet, tom. XI, p. 280).

TIT.IV. DES SERVIT. OU SERVICES FONCIE- S. ATiT. 70.'). 659

502 Ins. Y. L'article 707 règle seulement l'application du principe posé par l'article 70G, il peut donc paraître étrange que ce soit à la disposition réglementaire plutôt qu'à la disposition principale que s'applique le renvoi qui termine l'article 704. 11 est évident, du reste, que dans le renvoi exprès à l'article 707, il y a renvoi virtuel à l'article 70G ; mais comme c'est la disposition réglementaire, fixant le point de dopait de la prescription, qui est spécialement rappelée , il est naturel d'en conclure qu'ici , comme dans tout autre cas, le point de départ doit être observé. Toutefois, j'ai peine à tirer de là cette conséquence, qu'à moins d'un acte contraire, devenu le plus souvent impossible après le changement des lieux qui a fait cesser la servitude, on doive suspendre indéfiniment à l'égard des servitudes continues le cours de la prescription. Il en résulterait que l'impossibilité de force majeure , qui n'empêcherait pas la prescription à l'égard des servitudes discontinues, l'empêcherait en réalité pour les servitudes continues : or je ne vois aucune bonne raison pour qu'il en soit ainsi. J'aime donc mieux dire que le fait même qui produit l'impossibilité d'user doit être assimilé à l'acte contraire exigé par l'article 707. Dans ce système, il est vrai, le point de départ de la prescription sera le même pour les servitudes continues et pour les servitudes discontinues , et l'on n'apercevra guère l'utilité du renvoi spécial à l'article 707. Mais comme il est possible que le non-usage de la servitude ait commencé avant l'événement de force majeure qui rend l'usage impossible, et que c'est alors l'article 7 07 qui fixera diversement pour les servitudes continues et pour les servitudes discontinues le point de départ de la prescription, cette hypothèse suffit pour justifier le renvoi fait à cet article.

o63. La réunion dans la même main, du fonds servant et du fonds dominant, doit encore éteindre la servitude. Nemini enim res sua servit. Y. art. 703.

L'extinction qui résulte de la confusion est en général irrévocable. Voyez cependant art. 093, G9i; voyez aussi article 2177, qui parait devoir s'appliquer a tous les cas où la réunion cesse en vertu d'une cause antérieure à l'acquisition qui l'avait produite.