Les servitudes, comme tout autre droit, peuvent aussi

6G0 couns analytique de code civil, liv. ii.

nécessairement s'éteindre par la remise, ou renonciation; et Ton ne voit pas même pourquoi on n'admettrait pas la possibilité dune renonciation tacite; quoique, en dehors du cas de prescription, on ne doive pas facilement la supposer.

-vi()5. Tout droit qui porte atteinte a la propriété ou a la liberté <f autrui en grevant sa chose ou en obligeant sa personne se prescrit par le défaut d'exercice. La servitude peut donc aussi se perdre par le non-usage, mais la loi veut que le nonusage ait duré trente ans. V. art. 706.

565 bis. Pour les servitudes comme pour l'usufruit, le non-usage en lui-même ne produit l'extinction qu'autant qu'il a duré trente ans. Mais les motifs qui m'ont fait admettre, pour l'usufruit, l'extinction par voie de conséquence, en vertu d'une prescription acquisitive opérée par un temps moins long en faveur d'un tiers acquéreur (1) ; ces mêmes motifs, dis-je, me paraissent ici également applicables. Je dois ajouter que je ne comprends guère la distinction faite à cet égard par quelques-uns entre le cas où le titre de propriété franche sur lequel s'appuie le tiers acquéreur émane a non domino, et celui où il émane du véritable maître (2). Quoi qu'il en soit de cette distinction , la question de savoir si , au cas qui nous occupe, la disposition de l'article 2265 doit prévaloir sur celle de l'article 706 est fort controversée. Et je dois avouer que la jurisprudence des arrêts est, en général, contraire à mon sentiment (3). Au reste, je reviendrai sur ce point lorsque j'expliquerai l'article 2265.

566. Les servitudes même, qu'on ne peut acquérir par prescription, se perdent par le non-usage, mais il y a une différence essentielle entre les servitudes continues et les servitudes discontinues : a l'égard de celles-ci, on cesse d'en user dès l'instant qu'on s'abstient du fait par lequel elles s'exercent, la prescription court donc immédiatement-, les premières, au contraire, s' exerçant sans le fait actuel de l'homme, celui auquel elles sont dues est toujours censé en user tant

(1) V. ci-dessus, n° 463 bis. II.

(2) V. M. Marcadé sur les art. 606 et 607-111. '

(3) V. notamment C. C, rej., 20 déc. 1836 (P., 1837-1-46) ; id. 16 avril 1838 (P., 1 838-2-241 j.

HT. IV. DES SERVIT. OU SEhVICES FONCIERS. ART. 706-708. 661

qu'il n'est pas t'ait d'acte contraire a leur existence. Conséquemment la prescription ne peut courir qu'a partir de cet acte contraire. V. art. 707.

56G bis. C'est le seul fait de non-usage qui , par sa prolongation , produit l'extinction de la servitude et l'affranchissement du fonds servant. Ce principe , proclamé sans distinction par l'article 706 , comprend également les servitudes continues et les servitudes discontinues. Si donc à l'égard des premières la loi , pour faire courir la prescription, exige qu'il ait été fait un acte contraire, c'est parce que jusque-là l'état même des lieux constitue l'exercice de la servitude. Mais l'acte contraire, de quelque personne qu'il émane, fait certainement cesser cet exercice et doit conséquemment faire courir la prescription. A la vérité il en était autrement à Rome pour les servitudes urbaines , qui ne s'éteignaient pas proprement par nonusage , mais par l'effet d'une sorte d'usucapion fondée sur la possession de liberté; évidemment, en effet, cette possession ne pouvait s'établir que par un acte émané du propriétaire du fonds servant ( v. Gaius, L. 6, ff. De serv. prœd. urb.). Mais telle ne peut être la pensée du législateur, qui exige seulement qu'il ait clé fait un acte.

Maintenant, si, selon ma doctrine, l'acte n'est exigé que comme moyen de faire cesser l'exercice de la servitude , cet acte même ne sera pas nécessaire pour faire courir la prescription , quand un événement de force majeure aura rendu impossible l'usage de la servitude. (V. ci-dessus n° G62 bis. V.)

o67. La prescription, qui peut éteindre les servitudes, peut, a plus forte raison, les modifier. Y. art. 708. Mais le principe qui rend prescriptible le mode de la servitude, comme la servitude elle-même , a besoin de quelques explications.

D'abord il faut bien s'attacher a discerner les divers modes d'une même servitude, d'avec une servitude différente. Celui qui, au lieu d'un droit , en exerce un autre, perd le premier par non-usage {Paul, L. 18, ff. Quem.serv. amitl.), et n'acquiert celui dont il a joui, qu'autant qu'il est lui-même susceptible de s'établir par prescription. Il n'y a pas lieu alors de distin-

guer si le droit dont on a joui est plus ou moins avantageux que celui auquel on Ta substitué. Au contraire, celui qui a joui d'une manière autre que celle qui avait été expressément ou tacitement autorisée par le titre, peut bien perdre son droit au mode plus avantageux, suivant le prescrit formel de l'article 708 (voyez, au contraire, Paul, L. 2, L. 8, § 1; Javol. , L. 9, ff. Quem. serv. amùt.); mais comme il est toujours vrai de dire qu'il use jusqu'à un certain point de la servitude, il la conserve avec les restrictions qu'il s'est lui-même imposées par le mode prolongé de sa jouissance. Que s'il a joui d'une manière plus avantageuse, il est évident qu'il conserve son. droit entier, car il en a joui, minus majori inest (y. Marcell., L. 11, Quem. serv. amiit.; Paul, L. 9, § 1 , ff. Si serv. vind.). Quant a l'avantage du nouveau mode, les lois romaines le lui refusaient, et il faudrait incontestablement le lui refuser si la servitude dont il s'agit n'est pas susceptible de s'acquérir par prescription-, j'ajoute qu'il ne me parait pas même bien certain qu'on dût la lui accorder dans le cas contraire.

567 bis. I. Des lois ci-dessus citées il résulte que dans le droit romain on n'admettait pas la prescription du mode de la servitude; plus ou moins avantageux , peu importe , ce mode constituait toujours l'usage de la servitude, et cet usage la conservait sans diminution comme sans augmentation d'étendue. Aujourd'hui, en présence de l'article 708, on doit sans difficulté rejeter ta décision des Lois 2; 8, § 1,' 9, Quem. serv. amitt., et réduire la servitude à l'usage restreint qui en a été fait pendant le temps réglé pour la prescription. Mais je vois plus de difficulté à augmenter par l'effet du mode pius avantageux qui a été pratiqué l'étendue d'une servitude constituée par titre. Car on ne peut, en principe, prescrire contre son titre (art. 2240); cette règle est fondamentale en matière de prescription à l'effet d'acquérir; et pour argumenter au contraire des termes de l'article 708, il faudrait être bien sur que cet article a en vue le cas en question. Or la place qu'il occupe, sous la rubrique de l'extinction des servitudes, semble plutôt indiquer qu'il a pour objet unique la prescription libératoire à laquelle, en

effet, ne s'applique pas la règle qui défend de prescrire contre son titre (v. art. 2241. Peut-être donc doit-on s'en tenir purement et simplement à la décision des lois 1 1, Quem. serv. amitt., et 9, § 1, Si serv. vind. Je dois dire pourtant qu'en s' appuyant sur l'article G90, on enseigne assez généralement que le mode d'usage plus avantageux peut , si la servitude est continue et apparente, s'acquérir par prescription (1). Mais je ne vois pas que ceux qui enseignent cette doctrine se soient aucunement préoccupés du principe qui défend de prescrire contre son titre.

567 bis. II. Dans la rigueur des principes on pourrait considérer comme n'ayant pas usé de la servitude qui lui était due celui qui aurait usé seulement d'un droit qui lui appartenait comme accessoire de cette servitude (v. art. 696 . Telle est en effet la doctrine de Pomponius dans la loi 17 ff. Quem. serv. am. Il décide en conséquence l'extinction du droit accessoire comme celle du droit principal. Mais ne vaudrait-il pas mieux considérer le droit accessoire comme faisant partie de la servitude principale, dont on serait alors censé avoir fait un usage restreint? De cette manière, par application de l'article 70S , on conserverait le droit ainsi restreint.

568. Il n'est pas nécessaire de jouir par soi-même : il suffit qu'un autre jouisse en notre nom. Ce principe s'applique naturellement au cas où l'un des copropriétaires par indivis du fonds dominant a joui de la servitude; car alors il a exercé le droit au nom de tous. Y. art. 709.

Pareillement , le principe que la servitude est due a toutes les parties du fonds dominant, combiné avec le principe de l'indivision, ne permet pas que la servitude soit éteinte par le non-usage, lorsqu'il se trouve un des copropriétaires contre lequel la prescription n'a pu courir. V. art. 710.

568 lis. I. Il est clair que celui des copropriétaires qui a usé, ou contre lequel la prescription n'a pu courir, doit conserver tout le profit que ce droit lui procurerait s'il était conservé par tous; il doit donc nécessairement conserver pour lui l'exercice du droit entier si la servitude consiste dans un fait indivisible, comme un passage.

(i) V. M. Duranton, tom. a, n" 605 et 606, Ducaurr., Bonn, et Roust., tom. 2, n° 369; M. Marcadé, sur l'art. 708-1.

66 i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. II.

Mais, comme il n'a pas d'intérêt à la conservation du droit des autres , on pourrait croire , quand la servitude consiste au contraire dans un fait divisible , comme une prise d'eau , que la conservation n'aurait lieu que pour sa part; et, dans les deux cas, que cette conservation ne profiterait en définitive qu'au lot qui plus tard lui sera assigné par le partage. Mais telle n'est pas évidemment la pensée du législateur, qui veut au contraire que la diligence ou l'incapacité de l'un profite à tous les autres. Cela du reste s'explique facilement quand il y a eu diligence de l'un , car si durant l'indivision chacun a pouvoir d'user au nom de tous (v. ci-dessus, n° 556 bis. V.), on doit favorablement supposer que l'usage, en effet, a eu lieu ainsi, c'est-à-dire au nom de tous. Mais ce raisonnement ne s'applique pas quand personne n'a usé, et que la prescription n'est empêchée que par l'incapacité d'un des communistes; cependant la loi applique la même décision. C'est qu'apparemment elle considère que la servitude étant due à toutes les parties intellectuelles du fonds, et chaque communiste ayant son droit dans chacune de ces parties comme dans le fonds entier, la conservation ne peut avoir lieu pour l'un sans s'appliquer à tous. A cette raison subtile on pourrait, quand la servitude est vraiment indivisible, comme un passage, ajouter cette considération d'équité, que le droit étant nécessairement conservé tout entier à celui contre lequel la prescription n'a pu courir, le propriétaire du fonds servant n'a vraiment pas d'intérêt à en refuser l'exercice aux autres, soit pendant l'indivision , soit même après le partage ultérieur du fonds dominant, puisque dans aucun cas la circonstance que le droit appartient à plusieurs ne doit aggraver sa position (art. 700). Cette considération, il est vrai, n'a pas d'application au cas d'une servitude divisible, comme une prise d'eau, et c'eût été peut-être une raison pour ne pas comprendre ce cas dans la disposition de l'article 710. Mais la loi n'ayant pas fait la distinction , nous pouvons la suppléer.

568 bis. II. Tout cela, il faut en convenir, et plus particulièrement la disposition de l'article 710 , n'est peut-être pas en parfaite harmonie avec la disposition de l'article 883, suivant laquelle chacun des communistes, après le partage, est censé avoir été dès l'origine seul et exclusivement propriétaire des biens tombés dans son lot. Mais, comme ce n'est là, en définitive, qu'une fiction qui a

HT. IV. DES SERVIT. 013 SERVICES FONCIERS. ART. 709, 710. tiOd

pour but unique d'empêcher que les copartageants ne soient tenus du fait les uns des autres, on comprend qu'on ne l'ait pas étendue a l'inverse pour les empêcher de profiter du fait ou de la position privilégiée de l'un d'eux. Aussi n'hésité-je point a dire, dan, h* os prévus par les articles 709 et 7 1 0, non-seulement que la prescription ne pourra être invoquée contre les communistes pendant l'iudiv ision, mais que, même après le partage, chacun pourra faire valoir, pour tout le temps qu'a duré l'indivision , la disposition de nos deux articles (l).

ôGS bis. III. Quoique les articles 709 et 710 n'aient trait qu'à la prescription libératoire en vue du cas d'indivision du fonds dominant, je crois qu'ils devraient être également appliqués pour pieserver de la prescription acquisitive d'une servitude les copropriétaires par indivis du fonds sur lequel on prétendrait l'établir ainsi. 11 y aurait contradiction de principes si l'on n'admettait alors que la prescription a pu être interrompue pour tous par le fait d'un seul , et que l'incapacité d'un seul en a suspendu le cours en faveur de tous [2 .

5G3 bis. ï\ . C'est uniquement au cas d'indivision que se réfèrent les dispositions des articles 709 et 710. Après le partage, en effet, chaque lot, comme nous l'avons déjà dit, devient un fonds distinct, et, si la servitude reste applicable en tout ou en partie à chaque lot v. ci-dessus n° 556 bis. II.), il est vrai de dire qu'il y a alors autant de servitudes que de lots.

(1) V. pourtant C. C, cass., 2 déc. 1 843 (P., 1846-1, p. 53) ; mais v. Nancy 20 nov. 1851 (P., 1853-1, p. 360).

(2) V. arrêt ci-dessui cité, Nancy, 29 nov. 1 85 1 .