CHAPITRE III

DES DIVERS ORDRES DE SUCCESSION , QJOUtOns RÉGULIÈRE.

SECTION I

Dispositions générales.

40. C'est aux parents du défunt que la loi défère la succession. Les parents sont descendants, ascendants ou collatéraux. Ces trois classes forment autant d'ordres d'héritiers 5 ajoutez qu'il y a dans Tordre des ascendants et dans celui des collatéraux des parents privilégiés qui forment véritablement un ordre a part. La vocation des héritiers dépend d'abord de l'ordre auquel ils appartiennent, ensuite de la place qu'ils y occupent. V. art. 731.

41. Il y a des règles communes a tous les ordres ou a plusieurs d'entre eux 5 elles sont exposées dans cette section et dans la suivante. Les trois autres déterminent la vocation parliculière des héritiers de chaque ordre.

412. Avant tout , il faut poser la base du système du Code civil sur les successions : ce système, pris en partie dans celui du droit coutumier, en partie dans celui du droit écrit (Just.^ nov. 118), tient le milieu entre les deux.

Le droit coutumier, s'attachant à la nature et à l'origine des biens, les distinguait en meubles et immeubles, et les immeubles en propres et acquêts (1). La succession aux meubles et acquêts était en général dévolue en raison de l'ordre de parenté et de la proximité du degré; mais l'on considérait l'origine des propres pour les attribuer aux parents du côté et ligne d'où ils procédaient, suivant la règle Patmia paternis, materna maternis.

(Il Tant qu'a duré la féodalité, on distinguait aussi les biens immeubles en nobles et roiuriers , et la succession aux biens nobles ou fiefs était soumise à des règles particulières, diirérentes d'ailleurs suivant les coutumes. Mais toute distinction à cet égard dut cesser par l'effet de la loi du 4 août 178'.» , qui proclama la destruction complète de la féodalité. Toutefois cette application ne fut faite que par la loi des 15-'28 mars <7''0, qui ne la fit, inème, que sous quelques réserves (v. ladite loi, tit. I, oit. 1 1 .

Au contraire, la iiovelle 118, sans distinction de Torigine des biens , attribuait le tout aux plus proches parents de Tordre auquel la succession était dévolue.

Notre législateur, entrant dans Tesprit du droit coutumier, n'a pas voulu qu'une seule ligne de i)arenté put s'enrichir, exclusivement a l'autre ligne, des biens que le défunt tenait peut-être de celle-ci. Mais, effrayé des difficultés auxquelles donnaient lieu les recherches sur l'origine des biens, il a remplacé la succession aux propres de chaque côté par un partage égal dans tous les biens , quels qu'ils fussent , entre les deux lignes. Il applique cette division a toute succession ascendante ou collatérale. Voy. art. 732, 733, al. i.

42 bis. I. La règle Paterna paternis, etc., généralement admise dans les pays coutumiers , ne s'appliquait , comme de raison , qu'aux propres^ c'est-à-dire aux immeubles provenant au défunt par succession , ou à lui donnés par un ascendant.

Cette règle , basée sur l'esprit général de conservation des biens dans les familles , s'appliquait diversement suivant les coutumes. Dans les coutumes dites souchères , il fallait pour succéder au propre descendre de celui qui l'avait rais dans la famille. Dans les coutumes dites de côlé et ligne, du nombre desquelles était celle de Paris , il fallait aussi pour succéder n'être point étranger à celui qui avait mis le bien dans la famille , mais il suffisait de le toucher de parenté collatérale. Enfin , dans les coutumes dites de simple côté , on ne remontait pas jusqu'à la première origine du propre , et l'on attribuait purement et simplement aux parents de chaque ligne ou côté les biens provenant au défunt de ce côté. Il parait, au surplus, qu'on rangeait dans la dernière catégorie les coutumes qui ne s'étaient point expliquées sur la succession des propres (l).

À2 bis. II. Quant à la succession aux meubles et acquêts , elle était régie par le droit coutumier dans le même esprit que l'était par la novelle 118 la succession à tous les biens , c'est-à-dire suivant l'ordre présumé des affections du défunt. Mais l'application du principe n'était pas faite de la même manière. A cet égard les

fi) V. au surplus Pothier, Successions ^ ch. II, sect. II, art. 4.

coutumes, différentes entre elles, différaient aussi du droit de •lustinien. Ainsi , à défaut de descendants, la coutume de Paris préférait indistinctement les ascendants à tous les collatéraux , tandis que la novelle faisait concourir avec eux les frères et sœurs germains, auxquels la novelle 127 adjoignit plus tard, par l'effet de la représentation , les enfants des frères et sœurs prédécédés. D'autre part , la coutume d'Orléans , conforme à la coutume de Paris pour la succession aux meubles , admettait une règle différente quant aux acquêts , pour lesquels elle ne préférait aux frères et sœurs que les pères et mères. Quant aux aïeuls et aïeules en concours avec les frères et sœurs , la coutume ne leur accordait que l'usufruit.

Une autre différence entre ces coutumes et la novelle , c'est que les coutumes admettaient tous les ascendants du même degré au partage par tète, tandis que la novelle, entre ascendants du même degré , mais en nombre inégal dans chaque ligne , établissait le partage par ligne.

42 lis. III. Bien antérieurement à la publication du Code civil , la loi du 17 nivôse an ii fit cesser l'application en cette matière des coutumes et du droit romain. Cette loi , conçue dans un esprit diamétralement opposé aux principes du droit coutumier sur la conservation des biens dans les familles , semble surtout avoir eu pour but , en multipliant le nombre des héritiers , de produire une plus grande division de la propriété. Non-seulement donc elle n'admet point de recherche sur l'origine des biens , mais pour la dévolution des biens de toute nature et de toute origine , elle s'attache beaucoup moins qu'on ne l'avait fait jusqu'alors à la proximité du degré de parenté. Ainsi, quoiqu'elle admette à certains égards l'ordre des ascendants comme préférable à celui des collatéraux , elle préfère toujours aux ascendants les collatéraux qui descendent d'eux ou d'autres ascendants du même degré qu'eux. jNon-seulement donc elle fait exclure les pères et mères par les frères et sœurs , mais elle fait exclure les aïeuls et aïeules par les oncles ; les bisaïeuls par les grands-oncles , et ainsi de suite. Bien plus , comme elle admet la représentation en ligne collatérale à l'infini , elle fait succéder par branches à l'exclusion des ascendants, non-seulement des neveux et petits-neveux représentants

des frères et sœurs , mais des cousins de degrés plus ou moins éloignés, représentants des oncles ou grands-oncles.

Une pareille législation ne pouvait évidemment avoir qu'un règne éphémère , et notre législateur était trop sage pour continuer à marcher dans cet esprit de morcellement. Mais , sans se montrer hostile , comme le législateur de Tan ii , au principe de conservation des biens dans les familles , il ne crut pas cependant devoir , pour le favoriser, ressusciter les difficultés auxquelles donnait lieu la recherche de l'origine des biens pour l'application de la maxime Paterna paternis. Toutefois, en proscrivant formellement cette recherche , il n'est pas non plus rentré complètement dans le système du droit de Justinien , et il a admis , comme terme moyen entre les habitudes des pays coutumiers et celles des pays de droit écrit , la division des biens entre les deux lignes (1).

43. Nous remarquerons sur rarticle 732 que son principe souffre exception dans le cas de rarticle 747, et dans quel- ([ues autres cas analogues (v. art. 351 , 352 et 766).

44. Sur le principe de l'article 733 nous remarquerons, 4° que la division en deux lignes ne pouvait s'appliquer à la succession des descendants, dont la parenté avec le défunt ne se rattache ni au père ni a la mère de celui-ci ^

2° Que les autres parents peuvent appartenir aux deux lignes, ce qui n'est point une raison pour les préférer aux parents d'un degré égal qui n'appartiendraient qu'a une seule; mais ils doivent prendre part dans les deux lignes , s'ils se trouvent dans toutes deux en rang utile pour succéder (2). Cette règle est appliquée par la loi elle-même aux parents (frères, sœurs ou neveux) germains, utérins ou consanguins. Y. art. 733, al. 2.

3" Nous observerons que la distinction des lignes s'ap-

{\) v. M. Berlier, séance du 9 nivôse an xi : discussion sur l'art. 16 du projet delà section (Fenet, t. 12, p. 4 4).

(2) De là il pourrait résulter cette singularité, qu'un même parent se trouvât appelé a succéder dans deux ordres différents. Ainsi un homme qui aurait épousé sa cousine pourrait succéder à l'enfant qu'il en aurait eu, non-seulement comme père , pour la moitié afférente à la ligne paternelle , mais aussi comme cousin dans la ligne maternelle, s'il n'y a dans cette ligne ni ascendants, ni collatéraux plus proches que lui. V. arrêt de Rouen, 22 janv. 1841 (P. 1S41 , I, 298].

plique bien aux. frères et sœurs ou neveux entre eux , quand ils ne sont pas tous germains ou tous d'un seul et même côté, mais qu'elle n'a pas lieu (juand il s'agit de régler leur concours avec le père ou la mère , ou d'appliquer le droit qu'ils ont d'exclure tous autres ascendants ou collatéraux (v, ciaprès, n» 67).

4° Nous remarquerons enfin que la division entre les deux lignes ne souffre pas d'autres exceptions 5 qu'elle a lieu même lorsque les parents des deux lignes sont d'un ordre différent , et 'a plus forte raison lorsqu'ils ne sont qu"a degrés inégaux dans le même ordre. C'est seulement 'a défaut de successible dans une ligne qu'il se fait dévolution 'a l'autre. V. art. 733, al. dernier.

45. La loi qui établit h fente entre les deux lignes proscrit au contraire la refmte entre les diverses branches de la même ligne. Ainsi la moitié afférente à l'une d'elles ne se divise pas entre les parents paternels du père ou de la mère et ses parents maternels. Elle est en général recueillie par le plus proche parent , ou par celui qui représente le plus proche si la représentation est admise. Y. art. 734.

Observons seulement que la proximité de parenté ne forme un titre de préférence qu'entre parents de même ordre, et sauf, par conséquent , la prérogative des frères et sœurs ou descendants d'eux.

46. Le Hen de parenté entre deux personnes résulte de ce que l'une tire de l'autre son origine, ou seulement de ce qu'elles ont une origine commune. Il est clair que le lien doit être plus ou moins étroit, suivant le nombre de générations qui rattachent les personnes l'une 'a l'autre.

Pour rendre celte idée sensible , et calculer plus facilement la proximité de parenté , on s'est depuis longtemps habitué 'a figurer sur le papier l'auteur de la parenté par un point d'où partent une ou plusieurs lignes divisées par des degrés. De là les expressions de ligne et de degré appliquées a la parenté elle-même. Tous les parents qui descendent les

uns des autres appartiennent à une même ligne directe ; chaque génération y forme un degré par lequel on monte ou desrend d'un parent a l'autre. Quant aux parents qui ont seulement une origine commune , ils appartiennent a deux lignes partant du même point . et qui ne peuvent se rejoindre qu^en remontant de lune d'elles au point de départ, pour de là redescendre à l'autre. Mais par un abus de mots on a adopté la dénomination de ligne transversale ou collatérale , pour désigner la suite réunie des degrés qui divisent chaque ligne.

A l'aide de ces notions , il est facile de saisir le principe qui règle la proximité de parenté par le nombre des degrés ou générations -, on saisit également la distinction des deux lignes, directe et collatérale, la première divisée en ascendante et descendante ; enfin , il est aisé d'appliquer a chaque ligne le compte des degrés par générations. V. art. 735-738.

SECTION II

De la représentation.

47. La règle générale qui attribue la succession au plus proche parent de l'ordre appelé 'a la recueiUir entraînerait souvent une injustice, si la mort prématurée d'un des héritiers présomptifs devait nécessairement priver sa descendance du droit qui n'a pu s'ouvrir 'a son profit. La loi prévient cette injustice en faisant revivre , dans certains cas , la personne prédécédée dans celle de ses descendants^ c'est là, comme on voit, une espèce de fiction dont l'effet est de remplir la place vacante dans la famille, de faire monter un parent plus éloigné au degré supérieur, et de lui attribuer conséquemment les droits qu'aurait eus celui qui occupait cette place et remplissait ce degré. V. art. 739.

47 bis. I. Renfermée comme elle l'est par la loi dans de justes limites, la représentation a son fondement dans l'équité et dans l'ordre présumé des affections du défunt. Il est équitable, en effet, lorsqu'un père de famille semblait appelé , dans f ordre de la na-

TIT. !. DES SUCCESSIONS. ART. 735-739. o9

ture, à recueillir une succession, qu'il aurait ensuite transmise à ses enfants, il est, dis-je, souverainement équitable que sa mort prématurée ne prive pas sa branche du bénéfice de cette succession (l). Ajoutons qu'appeler alors les enfants à prendre la place de leur père, c'est se conformer aux sentiments inspirés par la nature elle-même, qui, à la mort d'un fils ou d'un frère chéri, reporte sur ses enfants toute la tendresse et l'affedion dont il était l'objet dans le cœur du père ou du frère qui a la douleur de lui survivre.

47 bis. IL L'article 7 39 dit que la représentation est une Jîction de la loi; ce n'est pas pourtant que le législateur ait besoin de feindre, comm© le préteur ou les jurisconsultes romains. Mais cette expression est la reconnaissance virtuelle d'un principe supérieur à la loi positive, qui ne doit point en général s'en écarter; ce principe est celui qui , dans le système général du législateur, défère la succession à la proximité du degré; on ne s'en éloigne qu'en admettant une fiction qui y fait rentrer. Sous un autre rapport, l'emploi du mot fiction offre encore un avantage ; car le législateur, en annonçant qu'il feint des faits qui ne sont pas réels, exprime brièvement sa pensée, qui est de consacrer pour le cas supposé toutes les conséquences qu'il faudrait tirer de ces faits s'ils étaient réels.

47 bis. IIL C'est la loi qui établit la fiction; c'est donc de la loi, et non du représenté, que le représentant tire ses droits. Ainsi , pourvu que la place du représenté soit vacante , il n'est pas nécessaire que le représentant se soit porté son héritier pour qu'il puisse, en occupant cette place, exercer les droits qu'aurait eus le prédécédé (v. art. 744, al. 2;.

47 bis. IV. La base de la fiction consistant à faire entrer le représentant dans la place du représenté , il faut évidemment pour cela que la place soit vacante; de là la règle qui exclut la représentation des personnes vivantes (art. 744, al. 1).

47 bis. V. Il est clair que, pour occuper la place, le représentant monte dans le degré du représenté; cela ne paraissait donc pas bien utile à dire. Aussi les lois romaines s'en tiennent-elles à l'expression

(I j Ai-je besoin de dire qu'en indiquant ici la base morale de la représentation , que j'appuie en partie sur l'espoir déçu de transmission , je n'entends contredire, ni en doctrine , ni en raison , le principe élémentaire qui fait considérer le représentant comme ne tirant nullement S!;s droits du représenté ? V. ci-dessous, III et n* 51 bit. I.

in locum succedere [Just., § 2, Inst., De hered. quai, et diff.; nov. 1 1 8, ch. 1 et 3; v. aussi Gains, Inst., 2-156, 3-7).

47 lis. YI. L'entrée dans la place laissée vacante par le prédécédé ne peut procurer à tous ceux qui l'occupent que les droits qu'aurait eus celui-ci. De là l'établissement du partage par souche ; art. 743); de là aussi l'obligation pour le représentant de rapporter ce qui avait été donné au représenté (art. 848).

47 his. VII. La fiction n'attribuant au représentant que les droits du représenté, c'est-à-dire les droits qu'il aurait s'il était vivant, il est permis d'en conclure qu'on ne représenterait pas utilement une personne prédécédée si , en la supposant vivante , elle ne devait avoir aucun droit.

A cet égard, toutefois, on distinguait, dans les anciens principes, entre les différentes causes d'où pouvait provenir pour le prédécédé l'absence de droits. Ainsi l'on distinguait entre les incapacités absolues, c'est-à-dire originaires, perpétuelles, et les incapacités ou exclusions purement accidentelles. Les premières, naissant en quelque sorte avec la personne, ne permettent pas de supposer qu'elle eût pu avoir des droits, ni, par conséquent, d'en accorder l'exercice par représentation. Quant aux incapacités ou exclusions simplement accidentelles, elles ne s'opposent pas , dans cette doctrine, à ce que les enfants que l'accident n'a point atteints exercent, par représentation, les droits que leur père aurait eus, sans cet accident, s'il avait survécu (1). Si ces principes sont exacts, il est évident que l'indignité , quand même on admettrait , contre notre sentiment , qu'elle peut être encourue avant l'ouverture de la succession , ne devrait point faire obstacle à la représentation de l'indigne prédécédé. C'est une raison de plus pour ne voir, dans le refus du secours de la représentation contenu en l'article 730, qu'une application du principe posé en l'article 744, qui ne permet pas de représenter les personnes vivantes (2).

Au contraire, suivant les mêmes principes, on eût dû, avant l'abrogation de l'article 726 par la loi du 14 juillet 1819, refuser aux enfants français d'un étranger le droit de représenter leur père prédécédé. Mais j'en dirais autrement des enfants d'un Français qui, naturalisé en pays étranger sans autorisation, aurait ainsi

(I) V. Réperl., verb. Représentation (droit de), sect. IV, § 3 , II. (■2) V. ci-Jessus, n« 39 bis. II.

perdu la capacité de succéder (D. 26 aotTt 181 1 (l), art. G). Il n'y a là, en effet, qu'une incapacité accidentelle et pénale, cononoe celle du mort civilement, qui certainement, lui, pouvait être représenté, puisque la loi elle-même indiquait spécialement la mort civile comme donnant ouverture à la représentation (art. 744). Remarquons, au reste, que je n'entends pas attribuer ce dernier effet à l'incapacité encourue aux termes du décret de 1811. Car la privation des droits civils, ainsi encourue (art. 7), n'étant pas proprement une mort civile, il y a toujours lieu d'appliquer le principe qui ne permet pas de représenter les personnes vivantes.

48. Cest surtout en ligne directe descendante que la représentation devait être admise ^ car il est naturel que les descendants plus éloignés prennent dans la famille la place des descendants intermédiaires prédécédés, comme ils la prennent dans l'affection du père de famille. Aucun des motifs qui ont fait introduire la représentation ne la rendait applicable dans la ligne ascendante. Aussi la loi ne l'y admet-elle pas. Au contraire, on conçoit parfaitement l'application qui en est faite dans la ligne collatérale, mais en faveur seulement des descendants de frères ou de sœurs. Y. art. 740, 741 , 742, et remarquez, sur les articles 740 et 742 : 1° que la repn'sentation, dans les cas où elle est reçue, a lieu a linlini : ainsi les descendants les plus éloignés de Tliéritier présomptif prédécédé peuvent monter a sa place, en occupant successivement toutes les places intermédiaires : la même personne peut sous ce rapport en représenter plusieurs. Remarquez 2" que l'application de la représentation n'est pas bornée au cas où cette fiction est nécessaire pour faire concourir les descendants de Tenfant ou du frère prédécédé, soit avec des enfants ou des frères survivants, soit avec des descendants d'un degré supérieur; elle s'applique au cas même où tous les descendants d"enfant ou de frère sont d'un degré égal. Son objet alors est d'introduire le partage par souche.

48 bis. I. Les considérations morales qui font admettre la repré-

(I) IV, B. 387, n» 7186. V. au aurplus t. 1, n« 41, et 41 bis. I, II.

sentatiou en ligne directe descendante , et même en ligne collatérale, en faveur des descendants de frères ou sœurs , ne pourraient s'appliquer eu ligne ascendante. Car la succession du descendant n'était pas destinée , dans l'ordre naturel , à être recueillie par l'ascendant pour être ensuite transmise par lui. C'est une raison suffisante pour proscrire la représentation des ascendants parleurs descendants, parents collatéraux du défunt , et pour proscrire surtout leur représentation par les ascendants du degré supérieur. La loi, il est vrai, préfère à l'aïeul les enfants ou descendants des père et mère, qui sont les frères , les sœurs ou les neveux du défunt. Mais c'est à leur propre titre de frères , de sœurs ou de descendants de frères ou de sœurs, titre qui les ferait concourir avec les père et mère euxmêmes , et qui donne l'exclusion à tous autres ascendants. Du reste, cette vocation des frères, sœurs ou neveux, de préférence aux aïeuls, est si peu fondée sur l'idée de représentation des père et mère prédécédés, qu'elle a lieu sans distinction de ligne, si Lien qu'un frère consanguin , par exemple , qui apparemment ne représente pas la mère, donnerait aussi bien l'exclusion à l'aïeul maternel qu'à l'aïeul paternel (art. 752).

Ce n'est pas non plus par représentation , qu'à défaut de frères , sœurs ou neveux , les aïeuls d'une ligne sont appelés à concourir avec le parent survivant de l'autre ligne, c'est par l'application du principe qui divise entre les deux lignes toute succession échue à des ascendants ou à des collatéraux. Du reste, les conséquences sont bien différentes, car le plus proche ascendant de chaque ligne exclut les plus éloignés, et ceux qui sont entre eux à degré égal succèdent par tête, ce qui n'arriverait pas si les ascendants du degré supérieur étaient appelés à représenter les ascendants plus proches qu'eux qui sont prédécédés.

48 bis. II. L'étendue attribuée par l'article 740 à la représentation en ligne descendante est conforme à l'ancien droit, qui, à la réserve de quelques coutumes qui ne l'admettaient pas du tout , rétendait aussi à l'infini , et qui l'appliquait également sans distinguer si les descendants avaient ou non besoin de cette fiiction pour monter au degré successible, sans distinguer, par conséquent, si les descendants des diverses branches se trouvaient entre eux à degrés égaux ou inégaux (l). Seulement, en admettant sans diffi-

(1) V. Pothier, Successions, ch. II, sect. I, art. 1 , §§ 1 et 4.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 7i0-742. 63

culte qu'à égalité de degré entre les descendants de diverses branches la représentation devait amener entre eux le partage par souche, on doutait, dans certains cas, si la représentation pouvait servir aux descendants d'une branche à exclure , dans une autre branche a qui , par hypothèse , ce bénéfice n'aurait pas été applicable, des descendants d'un degré égal ou plus proche (t). Ce doute, au reste, ne me paraîtrait pas possible aujourd'hui, car la fiction de la représentation étant établie par la loi elle-même, il est vrai de dire que, dès le principe, le descendant, de quelque degré que ce soit, à qui compète le bénéfice, est mis sous tous les rapports à la place du représenté , et que son droit , conséquemment , doit consister aussi bien dans l'exclusion des plus éloignés que dans le concours avec les plus proches. Supposons donc que sur deux enfants qu'avait eus le défunt, l'un, prédécédé, soit représenté par des arrière-petits-enfants, et que l'autre, survivant, mais renonçant ou indigne , ait des enfants qui ne peuvent le représenter, ceux-ci, quoique petits-enfants du défunt, seront exclus par les arrière-petits-enfants.

48 bis. III. La loi, par l'article 742, donne à la représentation en faveur des descendants de frères ou de sœurs la même étendue qu'à la représentation en ligne descendante. Sous ce rapport , elle va bien plus loin que la novelle 1 1 8 et que les coutumes qui l'avaient suivie. La novelle, en effet , n'accordait la représentation qu'en faveur des neveux ou nièces proprement dits, et seulement a l'effet de faire succéder les fils ou filles des frères et sœurs prédécédés : soit en concours avec les frères et sœurs survivants; soit à l'exclusion des frères et sœurs d'un seul côté, si le frère ou la sœur représenté par ses enfants était germain; soit, dans tous les cas, à l'exclusion des oncles ou tantes du défunt (v. nov. 118, ch. 3). Encore cette exclusion des oncles et tantes, quand il ne survivait ni frère ni sœur, était-elle contestée par quelques interprètes, et n'était-elle pas admise par les coutumes de Paris et d'Orléans. On le voit, sous l'empire de ce droit la représentation ne s'appliquait pas, comme aujourd'hui, à l'infini, en faveur des descendants de frères et sœurs; et, bornée comme elle l'était, aux seuls neveux ou nièces, elle ne leur était appliquée qu'autant qu'ils en avaient besoin pour succéder, ou du moins pour succéder seuls.

(^) Pothier, ibid.,% 3.

A défaut, donc, de frères ou de sœurs et d'oncles ou tantes, les neveux , bien qu'issus en nombre différent de différents frères ou sœurs, succédaient par tête (t).

49. La fictiou une fois admise , on sent bien que les enfants d'une même personne ne peuvent exercer , a eux tous , des droits plus étendus que ceux qu'aurait eus leur auteur immédiat, soit de son chef, soit par représentation ^ ainsi toute la descendance dont Théritier présomptif prédécédé est la souche ne prendra que la part virile de cet héritier. La souche elle-même peut avoir produit plusieurs branches , qui , a leur tour , peuvent être la souche de nouvelles branches. La part dévolue a la souche se subdivise entre les diverses branches qui en sortent immédiatement, et ainsi de suite à Finfini ; après quoi les membres de la même branche partagent entre eux par tête. V. art. 743.

49 bis. Le partage par souche n'est prescrit par la loi que comme une conséquence de la représentation. Si donc par une cause quelconque la représentation ne peut avoir lieu , le partage devra se faire par tête. C'est ce qui arriverait notamment si, tous les héritiers du premier degré étant renonçants ou indignes , la succession se trouvait, sans le secours d'aucune fiction, dévolue à leurs enfants respectifs. Il est vrai que dans ce cas , où l'on ne pouvait admettre une représentation à l'effet de succéder, Pothier voulait du moins qu'on admît la représentation à l'effet de partager ; car il lui paraissait inique de faire, dans aucune hypotlièse, partager par tête des petits -enfants issus en nom])re inégal d'enfants différents (2). Je ne sais si son sentiment sur ce point était suivi , mais ce qui me parait certain, c'est qu'on ne peut le suivre aujourd'hui, car la loi n'a établi qu'une seule espèce de représentation avec le double effet de rendre successibles ceux qui ne le seraient pas (art. 739, 740, 742), et d'introduire entre les représentants le partage par souche (art. 743). Au surplus, la loi elle-même décide formellement, pour le cas où tous les héritiers du premier degré auraient

(1) V. Pothier, Successions, ch. H, sect. III, art. <, § 1. (2j Pothier, Successions, ch. II, sect. 1, art. < , § 4.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 7i3, 744. 65

renoncé, que leurs enfants venant de leur chef succèdent, comme je l'ai dit, })ar tête (art. 787).

50. La loi n'attribuant aux représentants les droits du représenté qu'en tant qu elle leur fait occuper la place et le degré de celui-ci (art. 739), il s'ensuit qu'ils ne peuvent entrer dans ces droits quand la place et le degré ne sont pas vacants. On ne représente donc pas les personnes vivantes, quoiqu'elles ne viennent pas a la succession. V. art. 744 , al. 1, et à ce sujet, art. 730 et 787.

50 Us. T. Le principe de la représentation étant certainement favorable, les cas où la loi la refuse doivent être considérés comme exceptionnels , et le refus ne doit être appliqué contre les parents autorisés d'ailleurs par leur titre à y prétendre, si on ne leur prouve qu'ils sont dans le cas exceptionnel; c'est-àdire , selon moi , qu'il faudrait leur prouver que la personne qu'ils veulent représenter était vivante au moment de l'ouverture de la succession. Le contraire, il est vrai, pourrait s'induire des derniers termes de la loi, qui ne permettent de représenter que les personnes mortes. Mais ces termes ne sont qu'un développement de la proposition principale, et cette proposition, que je me crois fondé à considérer comme exceptionnelle, c'est / qu'o?i ne représente pas les personnes vivantes. De là je conclus que / l'absent peut être représenté, parce qu'il n'est pas prouvé qu'il est 1 vivant. Cela , du reste , se trouve en parfaite harmonie avec la j disposition, qui, nécessairement dans la supposition de, sa mort, \ le fait écarter de la succession pour y appeler, soit ceux avec les- ' quels il aurait eu le droit de concourir, soit ceux qui l'auraient recueillie à son défaut (art. 136). Dans cette dernière catégorie se placent naturellement les représentants tout aussi bien que les héritiers du degré subséquent , et c'est une interprétation purement divinatoire que d'appliquer uniquement à ceux-ci les termes de la loi.

Au surplus, comme je l'ai dit ailleurs, le système contraire entraîuerait une iniquité révoltante , c'est-à-dire la spoliation entière d'une branche de la famille, dont on écarterait le chef comme n'étant pas vivant, tandis qu'on le considérerait au contraire comme