III

vivant pour priver ses enfants du béûéfice de la représentation (1). ôO bis. II. La règle qui ne permet pas de représenter les personnes vivantes reçoit son application au cas de renonciation ou d'indignité (2). Je n'aperçois pas d'autre cas où elle puisse être appliquée, si ce n'est pourtant celui d'un Français qui, sans autorisation, se serait fait naturaliser. L'incapacité dont il était frappé par le décret de 1811 n'empêcherait pas, il est vrai, de le représenter s'il était prédéeédé (v. ci-dessus, n° 47 bis. VII) ; mais s'il est vivant, la représentation ne pourra avoir lieu.

ol. Mais quand la place est vacante, c'est la loi seule qui y fait entrer le représentant ^ il ne tient pas ses droits du représenté , et peu importe qu'il soit ou non son héritier. Ainsi , l'enfant ou descendant qui a renoncé h la succession de son ascendant prédécédé, ajoutons ou celui qui a été exclu de cette succession pour indignité, n'en est pas moins admis a représenter le défunt. C'est la différence principale de la succession par représentation et de la succession par transmission. V. art. 74-4, al. dernier.

51 bis. I. Le droit de représenter la personne décédée dont on a répudié la succession parait d'abord eu désaccord avec l'idée qui donne pour base morale à la représentation l'espoir déçu de transmission ; car, pour succéder par transmission , il eût fallu se porter héritier du transmettant. Mais cette objection n'est pas sérieuse ; car rien n'autorise à supposer que la renonciation, motivée probablement sur l'insolvabilité du prédécédé, aurait eu lieu également si celui-ci , survivant au de cujus , avait recueilli la succession dont il s'agit aujourd'hui. Quoi qu'on en puisse penser, la loi se justifle toujours par cette considératioû , que le descendant de l'enfant ou du frère prédécédé n'a pas besoin d'être son héritier pour prendre la place de son père dans l'affection de son aïeul ou de son oncle.

51 bis. II. Du principe que le représentant ne tire pas ses droits du représenté, je suis forcé, je crois, de conclure qu'on peut re-

(1) V. t. 1, n» 174 bis. V.

(2) Je rappelle ici que, suivant ma doctrine , la qualification légale d'indigne ne peut être attribuée q-^i à un héritier saisi, et par conséquent à une personne vivante. V. ci-dessQS, n* 39 bis. II.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 744, 74o. 67

présenter celui de la succession duquel on est exclu pour indignité. Toutefois, c'est à regret que je le décide ainsi; car, évidemment , dans cette hypothèse , la représentation ne peut pas se fonder sur la probabilité de la transmission , à laquelle l'indignité aurait certainement fait obstacle. Ajoutons qu'il y a danger à permettre la représentation de la victime par le meurtrier, qui peut être ainsi conduit au crime dans la pensée même d'arriver à ce bénéfice. Mais, dans le silence de la loi, aucune des conditions qu'elle a exigées ne se trouvant manquer, il faut bien conclure , comme Je l'ai fait, en faveur de la représentation.

SECTION III

Des successions déférées aux descendants.

52. Conformément au vœu de la nature, la loi appelle les descendants a succéder , a Texclusion des ascendants et des collatéraux, même d'un degré plus proche. Mais entre les descendants , la préférence se règle uniquement par la proximité du degré que chacun occupe , soit de son chef, soit par représentation, sans distinction de Ut, de sexe ou de primogéniture. Ainsi le partage se fait également, par tête ou par souche , suivant qu'il y a lieu ou non a représentation. V. art. 745.

52 his. I. Le privilège du sexe et de la primogéniture s'appliquait généralement, autrefois, pour les biens nobles. Plusieurs coutumes rétendaient même aux successions de meubles et rotures. Quant à la distinction de lits entre les enfants , elle était admise aussi dans quelques coutumes, qui accordaient aux enfants d'un premier lit les biens immeubles possédés par leur père ou mère pendant le mariage dont ils étaient issus, ou même pendant la viduité qui avait suivi, à l'exclusion des enfants nés d'un mariage subséquent (1). Partout, en outre, le second chef de l'édit des secondes noces obligeait l'époux qui se remariait à réserver aux enfants du premier lit les biens qu'il tenait de la libéralité de son premier conjoint. Ainsi , à la mort du parent remarié, les enfants du premier lit auraient recueilli les biens dont il s'agit à l'exclusion des enfants du second lit; mais ce n'était

(1) V. Merlin, Bépert., verb. Dévolution coutumière, § 2.

pas à titre de succession, c'était à titre de substitution (1). Quoi qu'il en soit, cette disposition n'aurait plus aujourd'hui d'application.

Nous savons, du reste, que les règles particulières relatives à la succession aux biens nobles furent abrogées par la loi des 15-28 mars 1790. Un peu plus tard la loi des 8-13 avril 1791 proscrivit d'une manière générale les distinctions de lit, de sexe ou de primogéniture. Seulement les deux lois contenaient réserve des privilèges abrogés , en faveur des personnes mariées , ou veuves avec enfants , lors de leur publication (2). Mais l'effet même de ces réserves ne survécut point à la publication de la loi du 17 nivôse an ii, qui n'eut, dans aucun cas, égard aux distinctions ci-dessus, et qui adopte d'ailleurs entièrement pour la succession des descendants le système consacré depuis par notre article 745.

52 his. II. Bannis complètement du système de succession légitime, les droits d'aînesse et de masculinité renaquirent cependant parmi nous, mais à un autre titre, dans la législation sur les majorais (v. à ce sujet art. 896, al. dernier; sénatus-eons. du 14 août 1806, art. 5 ; décr. du l" mars 1808, art. 35). Mais la faculté d'instituer des majorats a été interdite aux particuliers par la loi du 12 mai 1835; la même loi restreignit à deux degrés la transmission des majorats antérieurement fondés; et la transmission même, dans cette limite, a été encore restreinte par la loi du 7 mai 1849, qui ne la permet plus qu'en faveur des appelés déjà nés ou conçus lors de sa promulgation. En outre, les deux lois autorisent le fondateur, sous certaines réserves , à révoquer en tout ou en partie le majorât par lui établi.

52 his. III. Indépendamment de l'institution des majorats, dont la législation spéciale se rattache plus intimement au droit public, une tentative fut faite en 1826 pour introduire le droit d'aînesse dans la législation civile. Ce projet , conçu dans la pensée politique d'arrêter ou de diminuer le morcellement toujours croissant de la propriété, pouvait d'ailleurs paraître populaire dans certaines parties de la France, puisqu'il ne faisait qu'ériger en droit commun un privilège, que la loi permet à la volonté de l'homme de constituer (art. 919), et dont la constitution dans ces pays est d'un si fréquent usage. Mais dans le reste de la France, où le principe d'égalité entre

(1) V. Pothier, Contrat de mariage, n<" 613-fi2l.

(2) V. 1. 15 mars 1790, tit. I, art. 1 1 ; loi du 8 avril 1791 , art. 5.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 7 4o. 69

enfants a poussé de profondes racines , une pareille proposition souleva ropinioQ publique , et le projet n'obtint pas l'assentiment du législateur. Tout ce qui fut accordé aux considérations politiques qui l'avaient fait présenter fut d'élargir le droit exceptionnel de substitution, renfermé dans d'étroites limites par les articles lO-JS- 10.50, en permettant de grever ainsi tout donataire en faveur d'un ou de plusieurs de ses enfants , et d'établir même deux degrés de substitution l'L. 17 mai 1S2G . Mais cette loi même est aujourd'hui abrogée par celle du 7 mai 1849.

52 his. IV. Le principe d'égalité, sainement entendu, amène à sa suite la représentation à l'infini dans la ligne descendante (art. 740), et, comme conséquence de la représentation, le partage par souche (art. 743). Il est évident, au contraire, qu'il y a lieu au partage par tète entre les descendants au degré successible toutes les fois que, la représentation ne leur étant pas applicable, ils arrivent à la succession de leur chef. Il ne faut donc pas prendre à la lettre les termes de notre article 7 4,5, qui semblent borner l'application de cette règle au cas où les enfants sont tous au premier degré. Il est clair que par premier degré on a entendu ici le degré auquel la succession est déférée^, parce qu'il se trouve effectivement le plus proche. Que ce degré soit le premier, le second ou le troisième , il est toujours relativement le premier quand il n'y a pas de successible d'un degré plus proche. Ainsi la pensée du législateur est que sa règle est applicable, et que le partage a lieu par tète quand tous les successibles sont au m.ème degré, tous enfants, ou tous petits-enfants, ou tous arrière-petits-enfants, pourvu, bien entendu, qu'ils viennent tous de leur chef, ce qui du reste ne peut avoir lieu pour les descendants autres que les fils ou filles qu'autant qu'il y a obstacle légitime à la représentation (v., au surplus, ci-dessus , n° 49 his). ô2 bis. V. Dans l'ordre des descendants il faut évidemment comprendre, par application de l'article 3-50, les enfants adoptifs, mais par rapport seulement à la succession de l'adoptant lui-même , et non à celle de ses père et mère ou autres ascendants. Quant aux enfants de l'adopté , nous pensons que, s'ils sont conçus depuis l'adoption, ils doivent être considérés comme descendants de l'adopté, et que l'article 74.5 leur est en tout point applicable; mais la question est très-controversée (l).

(I) V. t. 2 , n" 85 bis. III.

SECTION IV

Des successions déférées aux ascendants.

De la succession ordinaire des ascendants.

53. L'ordre des ascendants , que la loi place ici immédiatement après celui des descendants, n'exclut pourtant pas indistinctement Tordre entier des collatéraux comme il est lui-même toujours exclu par Tordre des descendants.

En principe , et sauf l'exception toute particulière établie en faveur de Tascendant donateur (art. 7 47) , sauf aussi la prérogative des père et mère (art. 748, 749), la loi préfère aux ascendants , non-seulement les descendants , mais encore les frères et sœurs et leurs descendants.

Du reste, a défaut de parents d'une de ces qualités, Tordre des ascendants précède dans chaque ligne (v. art. 733) Tordre des collatéraux.

Entre ascendants de la même ligne, la préférence appartient a la proximité de degré (v. art. 741); ce qui, a degré égal , amène le concours et le partage par tête. V. art. 746.

53 bis. I. L'exclusion donnée aux ascendants autres que les père et mère par les descendants de frères ou sœurs est indépendante de l'idée de représentation. A cet égard , il n'y a aucune équivoque ni dans les termes de notre article ni dans ceux de l'article 730. Nous verrons qu'il en faut dire autant du droit accordé à ces mêmes descendants de concourir avec les père et mère, quoique dans quelques-uns des articles qui règlent ce concours ils soient improprement désignés sous le nom de représentants (art. 749, 751).

53 bis. II. Quant aux autres collatéraux , les ascendants ne les excluent que dans leur ligne. Si donc il n'y avait d'ascendant que dans une ligne , la moitié de la succession serait , aux termes de Tarticle 733 , dévolue aux collatéraux de l'autre ligne. Cette règle s'appliquerait au cas même où l'ascendant survivant serait le père ou la mère , sauf pour ce cas le bénéfice de l'article 754.

53 bis. III. L'ascendant le plus proche dans chaque ligne recueille

seul la moitié afférente à sa ligne. Ainsi, par exemple, l'aïeul paternel donnera l'exclusion au descendant de l'aïeule sa femme prédécédée, et aux bisaïeuls père et mère de celle-ci. Les ascendants au même degré succèdent par tète. Ainsi, a défaut d'aïeuls ou d'aïeules dans une ligne, si la succession est dévolue à trois bisaïeuls, dont l'un par exemple est le père de l'aïeul et les deux autres père et mère de l'aïeule, ils partageront par tiers la moitié afférente à leur ligne. Tout cela, du reste, n'est que l'application des principes posés par les articles 734 et 741.

De la succession des ascendants aux choses par eux données.

54. L'ascendant qu'un sentiment louable et digne d'encouragement porte a donner de son vivant une partie de sa fortune a son descendant serait doublement affligé si la mort prématurée de celui-ci, en lui enlevant l'objet de ses affections, lui causait encore le déplaisir de voir passer en des mains étrangères les biens dont il ne s'était dépouillé qu'en faveur de son enfant.

Ce principe , qui avait fait introduire dans le droit romain le retour légal de la dot profectice (Pomp., L. 6, ff. de jur. dot.), est aussi la base du droit de succession extraordinaire dont il s'agit. V. art. 747.

55. Au reste, le droit accordé aux ascendants par l'article 747 ne doit pas être confondu avec le retour légal , tel qu'il avait lieu autrefois en certains pays de droit écrit. Ce retour était considéré comme l'effet d'une condition résolutoire , qui remettait les choses au même état que si les biens n'étaient jamais sortis des mains du donateur. La condition dont il s'agit n'est plus sous-entendue par la loi actuelle, qui permet seulement, ici comme dans tous les cas, de l'ajouter a la donation (art. 951, 932). En l'absence d'une stipulation, l'ascendant est seulement appelé à succéder. C'est donc a titre d'héritier qu'il prend les biens par lui donnés. Il participe en

conséquence a tous les droits, à toutes les obligations, attachés à cette qualité.

55 bis. Le motif qui avait fait établir dans le droit romain , au profit du père, le retour de la dot profeetice s'applique évidemment à toutes les donations faites par un ascendant quelconque à son descendant. Aussi le principe de réversion au profit de l'ascendant donateur était-il généralement admis dans notre ancien droit. Mais ce droit, limité partout au cas où le donataire mourait sans postérité, et qui n'a vraiment que dans ce cas sa raison d'être, s'appliquait d'ailleurs, avec des conséquences différentes, dans les diverses provinces.

Dans quelques pays de droit écrit , mais dans quelques-uns seulement, ce retour était considéré purement et simplement comme l'effet d'une condition résolutoire tacite , emportant remise des choses au même état que si la donation n'eût pas été faite. Dans d'autres au contraire , quoiqu'on s'attachât toujours à l'idée de retour, on ramenait plus ou moins complètement le droit du donateur à celui d'un héritier tenu de respecter les faits de sou auteur (1). Mais , à cet égard , la question n'était nettement tranchée que par les coutumes qui, comme celle de Paris, proclamaient seulement en faveur du donateur un droit de succession. Telle est la doctrine qu'a consacrée avec raison notre législateur.

L'ascendant n'étant donc appelé qu'à succéder ne recueille qu'à titre d'héritier légitime , tenu comme tel des faits de son auteur. Aussi son droit se borne-t-il, en principe, aux objets qui se retrouvent en nature dans la succession; et l'on ne doit pas davantage hésiter à conclure : 1° qu'il est comme tout autre héritier tenu des dettes et charges, et même ultra vires, s'il accepte purement et simplement; 2° qu'il est tenu également à l'exécution des legs, soit que ces legs, portant directement sur les choses par lui données , diminuent par là même d'autant son droit de succession, soit que ces legs consistent en quantités , auquel cas il devrait pour sa part contribuer à leur acquittement.

56. Cette succession a cela de particulier -. 1° qu'elle a lieu ■in re singulari, ce qui n'exclut pas l'obligation de contribuer aux dettes (v. à ce sujet art. 3ol): 2' qu'elle est, a bien dire,

(1) V, Domat, Lois cà-., 2"= partie, liv. 2., tit. II, sect. III, n"« IV et V.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. TiT. 73

indépendante de Tordre ou du degré auquel est dévolue la succession ordinaire. L'ascendant donateur exclut tous autres, excepté pourtant la postérité du donataire, qui se trouvait tacitement comprise dans la libéralité.

ô6 bis. I. Quoique portant spécialement sur des objets déterminés, le droit de succession dont il s'agit ici n'a rien de commun avec un legs particulier affranchi, en principe, de contribution aux dettes qui grèvent l'universalité. Les biens donnés par l'ascendant forment dans la succession du défunt une sorte de patrimoine distinct des autres biens qui la composent. Sous ce rapport, ils constituent véritablement une part de l'universalité , comme autrefois les propres comparativement aux meubles et acquêts , ou , comme aujourd'hui encore, dans les successions testamentaires, la généralité des meubles ou celle des immeubles (v. à ce sujet art. 1010^. Cela posé, il est clair que chaque part de l'universalité doit eu supporter proportionneilement les charges (v. art. 1012). Quant au montant de la contribution, il est toujours facile de l'établir en déterminant par une estimation des biens qui la composent la valeur relative de chaque part.

.56 bis. II. La succession aux biens donnés étant déférée à l'ascendant en dehors des règles ordinaires, qui restent applicables aux autres biens héréditaires, on est amené à considérer les deux masses comme formant deux successions distinctes, soumises, il est vrai, entre elles à la contribution pour les dettes et charges, parce que les deux patrimoines n'en faisaient qu'un du vivant du défunt, mais, sous tous autres rapports, aussi indépendantes l'une de l'autre que le seraient les successions de deux personnes différentes. Ainsi, l'ascendant donateur, s'il n'est pas d'ailleurs en ordre de succéder, et ceux à qui est déférée la succession ordinaire ne seraient pas vraiment cohéritiers. Entre eux donc il n'y aurait lieu ni a l'accroissement (art. T86), ni proprement au partage; par conséquent il n'y aurait pas lieu à garantie des lots (art. 884), et l'obligation même du rapport (art. 829, 843) ne semblerait pas applicable.

50 bis. III. Il est clair qu'il ne peut être question d'accroissement en faveur de l'ascendant donateur, dont le droit limité, à tout événement, aux biens donnés, ne peut être ni augmenté ni diminué par l'acceptation ou la répudiation de quelqu'un des héritiers or-

74 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. ill.

dinaires. Seulement la renonciation d'un successible plus proche que lui pourrait le faire arriver à la succession ordinaire; auquel cas il participerait aux avantages et aux charges attachés à son nouveau titre, mais sans altération aucune des droits spéciaux attachés à sa qualité d'ascendant donateur.

Pareillement la renonciation de l'ascendant donateur profiterait aux héritiers ordinaires, car cette renonciation faisant défaillir la succession privilégiée, les biens donnés resteraient alors confondus dans la masse générale qu'ils sont appelés à recueillir.

56 bis. IV, Entre l'ascendant donateur et les héritiers ordinaires il n'y a pas lieu proprement à partage, puisqu'il n'y a point d'indivision. Ils ne se doivent donc mutuellement aucune garantie; seulement l'éviction subie par quelqu'un d'eux, diminuant d'autant la masse à laquelle avait été attribué le bien objet de cette éviction, change l'importance relative des deux successions; ce qui donnerait lieu à modifier la base précédemment admise pour la répartition des dettes et charges.

56 bis. V. La diversité des deux successions excluant entre ceux qui s'y trouvent respectivement appelés le titre de cohéritiers, j'en conclus qu'ils ne sont point mutuellement tenus au rapport (v. art. 857). Il est du reste évident que l'ascendant, qui n'a droit qu'aux choses par lui données , et seulement si elles se trouvent en nature dans la succession, ne peut, à aucun titre, prétendre une part dans les objets donnés par le défunt à l'un des autres successibles. Mais cela même est une raison pour que, si de son côté il avait reçu quelque chose, il ne soit point tenu au rapport envers ceux qui n'y sont point tenus envers lui.

56 bis. VI. Les deux successions étant distinctes , je ne vois aucune raison pour que l'ascendant appelé à double titre , comme donateur et comme le plus proche de sa ligne , ne puisse répudier l'un et accepter l'autre. Là en effet ne s'applique pas le principe qui défend les répudiations partielles (v. Paul, 1. 1, ff. de acq. vel omitt. hered.) ; car, s'il en est ainsi , c'est uniquement parce que chacun des héritiers , en quelque nombre qu'ils soient , est virtuellement appelé à la totalité de la succession , et n'est réduit à une part que par le concours des autres. Mais ici il y a vraiment deux successions , et la vocation à l'une n'emporte pas vocation à l'autre; il n'y a donc nullement à argumenter de l'indivisibilité du titre

d'héritier. 11 semble au reste que la question doive rarement s'élever; car, chaque succession étant tenue proportionnellement des charges , l'une ne peut à cet égard être bonne ou mauvaise sans qu'il en soit de même de l'autre , et dès lors il n'y a point généralement d'intérêt à scinder. Mais cette raison n'est pas déterminante. Car , par exemple , l'affection que l'ascendant porterait aux biens par lui donnés pourrait lui rendre précieuse la faculté de les reprendre , en se soumettant à une portion contributoire de dettes ({ui excéderait leur valeur, tandis qu'il ne serait pas disposé à prendre tous les biens en payant toutes les dettes. On concevrait également que pour se soustraire au rapport, dont il n'est pas, selon rnoi , tenu comme ascendant donateur (l) , il lui convînt de renoncer à la succession ordinaire. Nous verrons plus loin , sur l'article 915 , si l'ascendant donateur ne pourrait pas avoir, au contraire , intérêt à renoncer à la succession privilégiée et à s'en tenir à la succession ordinaire , pour faire rentrer dans celle-ci les biens donnés, à l'effet de grossir sa réserve.

56 his. VII. Quoique réduit avec raison par la loi à une simple succession , le droit de l'ascendant donateur a toujours sa base dans l'idée d'une restitution contre un effet demeuré sans cause. On s'explique ainsi que l'ascendant succède à l'exclusion de tous autres, parce que le prédécès du donataire , en faisant défaillir la cause qui l'avait déterminé à se dépouiller , doit faire revivre son droit antérieur. Mais on ne peut considérer comme défaillie la cause de la donation , lorsque le donataire qui prédécède laisse , pour en recueillir après lui le profit , une postérité que l'ascendant a dû naturellement comprendre dans sa libéralité. Aussi l'ascendant ne succède-t-il qu'autant que l'enfant ou descendant donataire est décédé sans postérité.

56 bis. AlII. C'est certainement en faveur de la postérité du donataire , et pour la faire succéder aux biens donnés , que la loi a subordonné le droit de l'ascendant donateur à la condition de décès du donataire sans postérité. J'en conclus que l'existence de cette postérité deviendrait indifférente, si, par l'effet d'indignité ou de renonciation, elle se trouvait écartée de la succession. Et dans ce cas , j'accorderais sans hésiter à l'ascendant le droit de succéder à l'exclusion de tous autres.

(4) V. ci-dessus, n» V.

76 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LiV. IH.

56 bis. IX. Les enfants adoptifs ou les enfants simplement naturels du donataire sont , dans le système du législateur , étrangers à l'ascendant donateur ; il n'y a donc aucune raison de les supposer compris , comme les enfants légitimes , dans la libéralité faite au défunt , et je ne pense pas en effet que , dans le langage de la loi , ils se trouvent désignés par le mot postérité. Toutefois, je n'hésite pas à dire que les enfants adoptifs succéderaient à l'exclusion de l'ascendant donateur, et que les enfants naturels réduiraient son droit de moitié (1). Car il est certain qu'un enfant légitime succéderait à l'exclusion de l'ascendant. Or , Vadopté a sur la succession de l'adoptant les mêmes droits que ceux qu'y aurait l'enfant né en mariage (art. 3.51) ; et l'enfant naturel, qui a toujours droit à une quote-part de la portion héréditaire qu'il aurait eue s'il eût été légitime , prend la moitié quand il est en concours avec un ascendant (v. art. 757). Ce résultat, au reste, n'a rien qui doive surprendre, car le droit de l'ascendant donateur, qui n'est autre qu'un droit de succession légitime, ne s'exerce pas au préjudice des libéralités faites par le donataire , ni surtout au préjudice de l'accomplissement de ses obligations. Or, l'adopté peut passer pour donataire de l'adoptant , et l'enfant naturel est une sorte de créancier.

56 bis. X. Si l'existence de la postérité au décès du donataire doit maintenir l'effet de la donation , cette raison cesse évidemment lorsque plus tard cette postérité vient elle-même à prédécéder. Il semblerait donc raisonnable d'ouvrir alors le droit du donateur. Et c'est en effet ce qu'a établi la loi, dans un cas analogue, pour les donations faites par un adoptant à son enfant adoptif (v. art. 351 , 352). C'est aussi ce que décidait autrefois Pothier (2) sous l'empire de la coutume de Paris, qui, dans son article 313 , établissait le droit de succession de l'ascendant aux choses par lui données dans des termes presque identiques avec ceux de notre article 747. Mais quelque favorable que paraisse cette décision , je ne crois pas pos-

(1) Je dois pourtant convenir que sur ce dernier point, la Cour de cassation a jugé le contraire (C. c, cass. 3 juillet 1832. P. t. 94, p. 80J. Mais les motifs donnés par l'arrêt ne me paraissent pas suffisants pour prévaloir sur l'argument que je tire de l'article 757. J'entends bien, sans doute, que l'existence de l'enfant naturel ne doit pas, comme celle de l'enfant légitime, faire défaillir complètement le droit de l'ascendant, mais je soutiens que le droit de l'ascendant ne peut s'exercer au préjudice de la part revenant à l'enfant naturel.

(2) V. Pothier, Successions, ch. II, sect. Il, art. 3, § 2.

sible de l'admettre. L'article 747 n'accorde le droit à l'ascendant que dans la succession du donataire. Or, les descendants derniers morts, de la succession desquels il s'agit , quoique indirectement compris dans la donation faite à leur auteur , et préférés par ce motif dans la succession de celui-ci à l'ascendant donateur, ne sont pas proprement donataires; donc les ternies de la loi manquent , et l'on ne peut par simple analogie étendre à un cas qu'elle n'embrasse pas la disposition tout exceptionnelle de notre article. Autre chose est en effet reprendre les biens dans la succession du donataire luimême, et les reprendre dans la succession des enfants ou descendants du donataire. Aussi, quand la loi veut conférer les deux droits à l'adoptant, a-t-elle soin de le faire par deux dispositions distinctes (art. 351, 352). Quant à l'interprétation large donnée par Pothier à l'article 313 de la coutume de Paris, qui ne proclamait aussi le droit de l'ascendant que dans la succession du donataire , cela se comprend dans le système de législation ancienne qui admettait la recherche de l'origine des biens pour en régler la succession. Mais le principe contraire étant aujourd'hui consacré, notre article 747, qui s'en éloigne , a un caractère exorbitant que n'avait pas l'article 313 de la coutume de Paris; aussi faut-il le renfermer strictement dans son cas. Au surplus , la doctrine et la jurisprudence paraissent aujourd'hui d'accord pour repousser la prétention de l'ascendant (v. notamment C. c.,Rej., ch. civ., 18 août 1818 (I) ; C. c, Rej., req., 30 novembre 1819 (2).

o7. L'ascendant n'étant appelé qii"a titre d'héritier doit prendre les choses dans l'état où elles sont. La loi dit expressément quil u"a droit aux biens qu'autant qu'i/s se retrouvent m nature dans la succession. Il est clair également qu'il les prend grevés des hypothèques ou charges réelles imposées parle défunt, qui était propriétaire incommutable.

57 bis. I. La succession de l'ascendant s'applique aux choses données , sans distinction entre les diverses classes de biens. Il en était autrement sous l'empire de la coutume de Paris , où la préférence accordée à l'ascendant donateur n'était qu'un mode spécial

d'application de la succession aux propres , et se bornait conséquemment aux immeubles (I). Aujourd'hui la règle comprend les meubles comme les immeubles ; mais pour les uns comme pour les autres la condition est toujours que les objets se retrouvent en nature. Toutefois, la loi elle-même modifie la rigueur de cette exigence en accordant à rasceiidant donateur le prix des objets aliénés et l'action en reprise ; et nous aurons tout à l'heure à nous fixer sur la portée et l'étendue de ces exceptions, qui , interprétées d'une certaine manière , pourraient servir à diminuer notablement l'effet de la restriction dont il s'agit ici. A cette occasion nous aurons aussi à examiner si le fait d'existence des biens en nature ne pourrait pas au contraire être insuffisant pour donner lieu au droit de l'ascendant donateur , et si ce droit ne doit pas lui être refusé quand ce n'est pas par l'effet de la donation qu'il en a faite, mais à un autre titre, qu'ils se retrouvent dans la succession (v. ci-dessous n° 58 bis. II).

57 his. II. On pourrait soutenir que les biens légués par le donataire défunt se trouvent vraiment en nature dans la succession, dont ils ne seront distraits que par la délivrance qui suivra son ouverture. Mais cette raison ne suffirait pas pour faire préférer l'ascendant donateur au légataire, car le titre d'héritier légitime conféré à l'ascendant par notre article 7 17, loin de prévaloir sur le titre de légataire, emporte au contraire, en général, obligation d'exécuter les legs. Tout ce que l'ascendant pourrait prétendre, c'est que sa qualité lui donnerait droit à une réserve, ce qui l'autoriserait à faire réduire à une certaine mesure, soit les legs, soit même les donations entre-vifs. Mais nous établirons sur l'article 915 que cette prétention serait mal fondée, la disposition de ce dernier article n'ayant aucun trait à la succession anomale dont il s'agit, et nul autre texte n'ayant constitué pour ce cas un droit de réserve.

57 his. III. L'ascendant, n'ayant droit aux choses données qu'autant qu'elles se trouvent en nature, doit évidemment les prendre dans l'état où elles se trouvent ; il est clair dès lors qu'il n'aurait pas droit à indemnité pour les dégradations ; ce qui est tout simple, puisqu'il est tenu comme tout autre héritier de respecter les faits de son auteur. Mais faut-il en conclure que réciproquement il ne serait tenu d'aucune indemnité pour les améliorations? Cette décision, qu'on admettait autrefois en faveur de l'héritier aux pro-

(1) V. Pothier, Successions, ch. II, sect. II, art. 3, § 2.

près (l), offrirait l'avantage d'éviter les difficultés auxquelles donnerait lieu la liquidation des indemnités; et peut-être les termes de Ja loi suffisent-ils pour l'autoriser. Toutefois, je n'en voudrais pas faire une règle absolue : je l'admettrais volontiers au préjudice des héritiers ordinaires , frères et sœurs ou neveux , qui n'ont aucun droit à réserve; mais, comme il y a évidemment dans la plus-value résultant des améliorations un avantage indirect en faveur de l'ascendant donateur, je ne crois pas que cet avantage puisse être maiotenu au préjudice d'héritiers à réserve.

58. Au reste , rasceudant n'étant privé des biens aliénés que parce qu'il doit respecter les dispositions du défunt auquel il succède , il s'ensuit qu'il peut exercer les droits qu'avait celui-ci relativement a ces biens ^ toutefois la loi ne s'explique a cet égard que pour le prix d'aliénation, s'il est encore dû, et pour l'action en reprise.

58 bis. I. C'est, assez généralement, par l'idée de subrogation réelle qu'on explique la disposition qui reporte sur le prix de l'objet aliéné le droit de l'ascendant donateur ; et si ce droit n'existe qu'autant que le prix est encore dû, c'est, dit- on, parce que le paiement qui en serait fait opérerait avec les autres biens du donataire une confusion, exclusive de la subrogation. En admettant l'exactitude de cette doctrine, on ne voit pas pourquoi l'ascendant ne succéderait pas également aux biens acquis par le donataire en échange des biens donnés, ou, en cas de vente, aux biens acquis en remploi du prix. Dans l'un comme dans l'autre cas, en effet, il serait difficile de nier la subrogation réelle (v. à ce sujet art. 1407, 1559, 1433-1435). Et pourtant les termes de la loi manquent, et c'est pour moi une raison suffisante pour qu'on ne doive pas étendre à ces cas non prévus un droit de succession qui, malgré la faveur de sa cause, n'en est pas moins exorbitant. Dans ma pensée, au reste, il n'y a aucune inconséquence dans la loi qui accorde le droit au prix encore dû, sans accorder également le droit aux biens acquis en échange ou en remploi, car ce n'est pas à l'idée de subrogation que je m'attache pour motiver le droit au prix. Le vrai motif, selon moi, c'est que le bien n'est pas irrévocablement aliéné

(1} v. Touiller, t. i, n" 232.

tant que le prix n'est pas payé. Jusque-là, en effet, l'aliénation est soumise à une action résolutoire (art. 1184, 1G54), action qui rentrerait, comme nous Talions voir, dans la catégorie des actions en reprise, que la loi réserve à l'ascendant. Or on ne comprendrait pas que la créance du prix ne fût pas attribuée à celui qui, à défaut de paiement, aurait le droit de rentrer dans la propriété.

58 bis. II. J'entends d'abord car action- ot. reprise toute action tendant à faire recouvrer, ex causa antiqud, les objets aliénés par le donataire : soit action en réméré, soit action en rescision pour cause de lésion ou pour toute autre cause , et pan illement , comme je viens de le dire, l'action en résolution pour défaut de paiement du prix. Dans tous ces cas, en effet, quoique la chose elle-même ne se retrouve point actuellement en nature dans la succession, elle est censée y être, puisqu'on retrouve l'action qui doit l'y faire rentrer pour être possédée à l'ancien titre, c'est-à-dire, au titre de chose donnée par l'ascendant. Du reste cette condition de possession à l'ancien titre me parait être la base fondamentale du droit de succession de l'ascendant. Aussi n'hésiterais-je pas en son absence à refuser le droit. Si donc le donataire, après avoir irrévocablement aliéné la chose, l'avait depuis recouvrée ex causa nova, puta, s'il l'a achetée, ou si elle lui a été donnée par le nouveau propriétaire, peu importerait que matériellement la chose ainsi recouvrée se trouvât dans sa succession , car elle ne s'y retrouverait pas comme chose donnée par l'ascendant, et c'est uniquement aux choses par eux données que la loi appelle ici les ascendants à succéder. Plusieurs cependant repoussent celte doctrine, et, s'attachant à la lettre de la loi, ils admettent l'ascendant à succéder aux choses trouvées en nature, à quelque titre qu'elles soient possédées par le défunt (l). Mais Delvincourt, dont l'opinion sur ce point parait avoir servi de base à celle de ïoullier et de M. Duranton, est pourtant bien obligé de convenir que si la chose, aliénée d'abord par le donataire, lui avait été de nouveau donnée par un autre ascendant, c'est à ce second donateur que compéterait, à l'exclusion du premier, le droit de succession; or, évidemment, cette concession est la condamnation du système d'interprétation étroite qu'il a embrassé. Car, dans ce

(I) Delvincourt, t. 2, p. 19 , n. 5. — TouUier, t. 4, n° 233. — M. Duranton, t. C, n" 232.

système, il n'y aurait pas vraiment de raison pour préférer l'un des deux ascendants à l'autre.

58 bis. III. Sous le nom d'action en reprise, il faut ici comprendre l'action qui compéterait à la femme dotée contre son mari, pour la restitution de la dot (art. 1531, 1532, 1564 etsuiv.), ou celle qui compéterait à l'un ou à l'autre époux contre la communauté pour le recouvrement des valeurs réservées propres (art. 1503), ou enfin celle qui pourrait appartenir à la femme renonçante qui aurait stipulé la reprise de ses apports (art. 1514). Dans tous ces cas l'action en reprise appartiendrait à l'ascendant donateur, par contrat de mariage ou pendant le mariage, quand même la restitution à obtenir ne devrait pas porter sur les objets mêmes qu'il a donnés, mais sur leur valeur. La raison en est que la donation ainsi faite l'est en vue du versement des objets qui la composent dans les mains du mari ou dans la caisse de la communauté ; si bien qu'on peut la considérer comme consistant moins dans les objets mêmes que dans la créance que leur versement va constituer à l'époux donataire contre le mari ou contre la communauté. Dès lors il est vrai de dire, tant que l'action en reprise n'a pas été exercée, que la chose donnée se trouve en nature dans les biens de l'époux donataire.

58 bis. IV. Mais j'en dirais autrement si, la donation ayant été faite avant le mariage et hors du contrat , l'époux donataire avait fait ensuite la convention matrimoniale qui sera pour lui la source d'une reprise. Alors, en effet, l'action en reprise ne me paraîtrait pouvoir passer à l'ascendant qu'autant qu'elle tendrait à la restitution en nature des choses qu'il a données, ce qui supposerait que les objets n'ont pas été, par la constitution en dot ou par l'apport en communauté, irrévocablement aliénés. Il en faudrait dire autant au cas même de donation faite par le contrat de mariage , si la reprise avait été exercée par l'époux donataire de son vivant (v. C. c; Rej., 7 février 1827 (l).

58 bis. V. Comme on le voit, ma théorie repose sur cette base, considérée en effet par moi comme fondamentale , que le droit de l'ascendant doit, quelle que soit la nature mobilière ou immobilière des objets , se borner aux choses données qui se retrouvent en nature, parce que le droit est exorbitant, et que la loi ne l'a établi