DU PARTAGE ET DES RAPPORTS

138. Il arrive le plus souvent que la succession est dévolue a plusieurs héritiers. II y a lieu alors -à régler les droits, tant actifs que passifs, qui doivent compéter a chacun. Ce règlement, quant aux biens corporels, se fait par un partage; le partage comprend même les biens qui ne se trouvent point en nature dans la succession , mais qui doivent y être rapportés. Quant h la di\ision des dettes et des créances , elle a lieu, en général. ;le plein droit. Quoi qu'il en soit, sous la rubrique du parlage et des rapports qui font Tobjet des, sections 1,2,4, o, la loi comprend aussi les dispositions relatives au paiement des dettes ; elles sont contenues dans la section 3.

138 his. Ce que la loi ici a directement en vue, c'est le partage des successions. Mais la succession n'est pas la seule cause qui puisse produire la copropriété indivise , et c'est évidemment à tous les cas de copropriété que s'applique, en général, le partage comme moyen de sortir d'indivision. Or, la matière du partage se trouvant ici réglée en détail, et ne l'étant nulle part ailleurs, il est naturel d'appliquer à tous les cas qui y donnent lieu les règles qui vont suivre ; la loi elle-même y renvoie expressément dans les divers cas d'indivision d'une masse (v. art. 1476, 1S72); et, à moins qu'une raison de différence bien marquée dans les deux positions n'en écarte en quelque point l'application, je n'hésite point à dire qu'on doit les suivre entre copropriétaires à titre part^ulier.

SECTION I

De l'action en parlage et de sa forme.

§ I- Quind a lieu l'action en partage.

139. Tous les héritiers deviennent copropriétaires par indivis des biens héréditaires. L'indivision forcée offre les

21i COURS AKALYTiaUE DE CODE CIVIL. LIV. 111.

plus graves inconvénients ; aussi nul ne peut-il être contraint à y demeurer. Ce principe est d'ordre public , et les particuliers lie peuvent, en général, y déroger. Cependant la volonté des copropriétaires peut, par Teffet d'une convention, en suspendre l'application pendant le temps fixé parla loi : ce temps est borné a cinq ans , sauf renouvellement. V. art. 813.

fo9 Us. I. Le principe proclamé par l'article 815 n'est point, éviderûment , borné , pour son application , au cas de succession : c'est une règle générale commune, comme les motifs qui l'ont fait établir, à tous les cas d'indivision. Toutefois, nous savons déjà que cette règle souffre exception pour, «l'espèce de copropriété connue sous le nom de mitoyenneté (1). Et, à ce sujet, nous devons rappeler que le mot mitoyenneté, quoique la loi ne l'ait employé que pour la communauté des clôtures , pourrait être très-exactement appliqué à toute autre partie de bâtiment , construction ou terrain , destinée à rester commune pour l'usage perpétuel de plusieurs fonds (2). Tels pourraient être, notamment, un puits, un passage, une cour; telles seraient certainement plusieurs parties d'une maison dont les divers étages appartiendraient à différents propriétaires (v. art. G64). Dans tous ces cas, évidemment, il n'y aurait lieu ni à partage ni à licitation sans le consentement de tous les intéressés , et le seul moyen pour chacun de sortir d'indivision serait d'abandonner sa part tn renonçant pour l'avenir à user de la chose (v. à ce sujet art. 656, 699).

1 39 Us. II. Deux causes étaient mises autrefois sur la même ligne comme pouvant faire temporairement obstacle à la faculté de demander le partage, savoir, la prohibition du testateur et la convention des parties (3). C'est en vue, sans doute, de réduire ces deux causes à une que le législateur, après avoir d'abord proscrit d'une manière générale les prohibitions et les conventions, n'autorise ensuite, en la renfermant dans certaines limites, que la convention. L'argument à contrario est ici dans toute sa force , et cette force s'augmente encore par les principes , qui ne permettent

(2) V. t. 2, n» Îi18.

(3) V. Polhier, Successions, ch. TV, art. 1 , § 1.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 81o. 213

point d'étendre une exception. Il y a d'ailleurs une raison notable de différence, c'est que les inconvénients d'une indivision forcée seront bien moins à craindre quand on s'y sera librement soumis , que lorsqu'elle serait imposée par une volonté étrangère. C'en est assez, selon moi, pour refuser indistinctement toute force à la prohibition du testateur. Plusieurs, cependant, admettent l'effet de la prohibition quand elle s'applique à des biens que le testateur était maître de ne pas laisser et qu'il n'a laissés que sous cette condition. Ils voient l'équivalent d'une convention dans l'adhésion que donnent à la volonté du testateur ceux qui , par leur acceptation , se soumettent virtuellement à la condition. Je dois ajouter que cette doctrine est consacrée par un arrêt de la cour de Paris, contre lequel le pourvoi a été rejeté il). Mais il me semble plutôt, par les motifs ci-dessus exprimés, qu'une condition semblable devrait être considérée comme contraire à la loi et réputée en conséquence non écrite (art. 900).

139 bis. III. La convention de suspendre le partage ne peut être faite que pour un temps limité. Ainsi, l'on devrait peut-être annuler complètement celle par laquelle une partie s'interdirait absolument la faculté de demander le partage. Mais s'il y a limitation à quelque temps que ce soit, la convention n'est pas nulle; seulement elle n'oblige que pour cinq ans : c'est la même règle que pour le réméré (v. art. 1660). Les cinq ans , du reste, ne partent point du jour où a commencé l'indivision , mais du jour où la convention a été faite pendant l'indivision. Ce que la loi, en effet, entend défendre, ce n'est point de rester dans l'indivision; ce qu'elle veut, c'est qu'on n'y soit pas retenu plus de cinq ans par l'effet de la convention. Il est tout simple , dès lors , qu'elle permette le renouvellement de cette convention; mais, évidemment, à quelque époque qu'intervienne le renouvellement , avant ou après l'expiration du premier délai , la nouvelle convention n'obligera toujours que pour cinq ans à partir de sa date.

139 Us. IV. La limitation de temps établie pour la convention suspensive du partage ne s'applique pas à l'association qui serait formée dans un but ou pour un temps déterminé (v. art. 1844, 1865-1" et 2°, 1871). Il ne faut pas confondre, en effet, la com-

(1) Ce, rej., ch. civ. 20 janvier 18. S 6 fP. 105, p. 67).

muuauté établie accidentellement entre personnes qui ne se sont pas choisies, et celle qui se produit par la volonté des parties dans la vue d'un bénéfice à partager (v. art. 1832). Cette vue, qui est la cause déterminante du contrat de société, ne pourrait se réaliser si chacun restait maître de rompre l'association avant la consommation de la négociation, ou avant le temps librement fixé. C'est seulement quand la société est dissoute qu'on retombe dans le cas d'indivision réglé par notre article 815, dont la disposition deviendrait alors applicable, aussi bien que les autres règles qui vont suivre pour le partage (v. art. 1872 ).

140. L'indivision ne peut cesser que par un partage, qui doit avoir lieu de gré a gré ou par autorité de justice. Dans Tun et l'autre cas, la preuve devrait généralement en résulter d'un acte écrit.

Cela posé , il est clair que la possession séparée de certains biens par un des cohéritiers, ne constituant de sa part qu'une usurpation, n empêche pas de provoquer le partage; à moins pourtant que cette possession ne soit suffisante pour acquérir la prescription : car la prescription , qui ne pourra jamais tendre a maintenir Tindivision , peut, au contraire, la faire cesser (nonobstant art. 2231). Du reste, il est évident que la prescri])tion ne peut s'acquérir que par trente ans (art. 2262). V. art. 816.

140 bis. I. Acte de partage ou prescription, tels sont les deux seuls moyens d'exclure la demande en partage. Ainsi, le fait de possession séparée, si cette possession n'est suffisante pour acquérir la prescription, ne pourra passer pour un partage tacitement consenti; il faudrait un acte exprès. Mais est-ce à dire qu'il faille absolument un écrit? Cela ne me paraît pas certain, car le mot acte dont se sert la loi est équivoque , et peut aussi exactement s" appliquer à la convention même de partage qu'à l'écrit qui doit servir à la constater (v. à ce sujet art. 778, 779, 1984). C'est donc par les principes que la question doit se décider. Or, ces principes écartent d'abord l'idée d'écriture exigée ici pour la validité de la convention (conf. art. 819, 1108, 1131). Tout ce qu'on peut prétendre, c'est que l'écriture serait requise pour la preuve; et cette

TIT. 1, DES SUCCESSIONS. ART. 8î6. 217

exigence, en effet, pourrait se justifier par des considérations du même genre que pour la transaction (v. art. 2044). Mais, la loi ne s'étant pas expliquée ici, comme elle l'a fait dans l'article 2044, le plus sûr, selon moi , est de s'en tenir au droit commun et de n'exiger l'écriture que dans les termes de l'article 1341, qui suffira presque toujours pour exclure en cette matière la preuve testimoniale et les présomptions, mais sauf les exceptions contenues aux articles 1347 et 1348, et sauf, bien entendu, la ressource de l'aveu et du serraei:*t décisoire. Quoi qu'il en soit , l'utilité d'un écrit en cette matière étant évidente , surtout lorsque le partage comprend des immeubles, j'admettrais facilement qu'un partage purement verbal pourrait, le plus souvent, passer pour simplement provisionnel. Du reste, ce n'est là, selon moi, qu'une questiqn de fait et d'intention que les tribunaux pourront toujours apprécier suivant les circonstances. Disons en terminant que , sur la question de nécessité d'un acte écrit, la jurisprudence est fort incertaine (1). Mais ma doctrine, telle que je viens de l'exposer, pourrait, je crois, servir à concilier les divers arrêts qui semblent se contrarier.

140 bis. II. L'action en partage est imprescriptible en ce sens

que la durée prolongée de l'indivision ne privera jamais du droit

d'agir pour la faire cesser. En effet , rester dans l'indivision ou en

sortir est pour chacun des copropriétaires un acte de pure faculté ,

qui ne peut fonder ni possession ni prescription (art. 2232,. Mais

lorsque l'un des copropriétaires par indivis laisse son copropriétaire

posséder séparément une partie de la masse commune , la loi admet

que la possession prolongée de ce lot peut conduire a la prescription,

et par conséquent exclure l'action en partage. Cela même , au reste,

pouvait souffrir difficulté , car la possession du copropriétaire ou

cohéritier ayant eu sa base primitive dans l'indivision , il y avait

lieu de se demander si la conversion de la possession indivise en

possession séparée avait pu s'opérer sans contravention à la règle

qui défend de prescrire contre son titre v. art. 2240> C'est ainsi ,

par exemple > que la jouissance commencée à titre d'usufruitier ,

quelque prolongée qu'elle soit , même après fextinction du droit

(t) V. entre autres, duoe part, G. c. cass., 6 juillet 1836 (P. 1836, III, 77); d'autre part. Bourges. 19 avril 1839 (P. 1839, H, 95); C. c, rej. 12 juin 1844 (P. 1844, 11, 613).

d'usufruit , ne peut jamais conduire à la prescription tant que le titre n'a pas été interverti (v. art. 2231 , 2236 , 2238) : jusque-là, en effet , la possession reste équivoque et manque dès lors d'une des conditions requises (v. art. 2229). Mais comme la cessation d'indivision par un partage est un événement naturel , plus facile par là même à supposer que l'acquisition de la propriété par un usufruitier , on coaiprend que la loi , expliquant en ce sens la prolongation d'une possession séparée , ait rendu alors la possession utile pour prescrire sans exiger l'interversion du titre. Après trente ans , en effet , il est permis de croire que l'état de choses n'est que l'exécution d'une convention non écrite ou dont la preuve écrite aurait disparu (l).

140 bis. ni. Le cas auquel la loi applique la prescription dont il s'agit est celui où l^un des cohéritiers aurait joui séparément de PARTIE des biens de la succession. A plus forte raison devrait-on en dire autant si c'est chacun des cohéritiers qui a possédé ainsi un lot séparé : alors , en effet , la supposition d'un partage est encore plus vraisemblable. Au reste , dans ce cas même , il faudra la prescription pour dispenser de produire la preuve du partage. Car le fait de possession séparée pourrait n'indiquer qu'un règlement de jouissance , en d'autres termes , un partage provisionnel , et ce n'est que la prolongation de cet état de choses qui autorise à supposer qu'il est le résultat d'un partage définitivement consenti.

140 bis. IV. Lorsque c'est, comme la loi le suppose, un seul des cohéritiers qui a possédé séparément une partie seulement des biens , celui-là , évidemment , peut opposer la prescription à ceux qui , ayant possédé indivisément le surplus , voudraient provoquer contre lui le partage. Mais la même prescription pourrait également, je crois , lui être opposée si c'était lui au contraire qui , renonçant à l'invoquer , voulût provoquer le partage contre les autres. Car ce que ceux-ci ont possédé indivisément entre eux , ils l'ont possédé séparément quant à lui , et l'on ne voit pas pourquoi ils n'auraient pas pu acquérir en commun par la prescription la part qu'ils ont ainsi possédée. Rien d'ailleurs n'empêche de supposer que cet état de choses est le résultat d'un arrangement par lequel ses cohéritiers, en se réservant de faire entre eux , quand bon leur semblerait, le

(1) Pothier, Successions, ch. IV, art. 1, § 1.

partage de ce qu'ils gardent en commun , auraient , d'accord avec lui , déterminé sa part et la leur.

140 bis, V. La loi n'a pas prévu le cas où l'un des cohéritiers aurait possédé seul la totalité des biens de la succession. Je crois que la prescription s'appliquerait également à ce cas. Cela serait sans difficulté si ce cohéritier avait possédé ainsi en se prétendant seul héritier ; car il y aurait alors prescription de la pétition d'hérédité. Mais j'entends appliquer ma proposition au cas même où , en possédant séparément tous les biens laissés par le défunt , il aurait reconnu le titre des autres. Car sa longue possession permet de supposer que les autres ont été par lui désintéressés. Il serait possible aussi que par l'effet des rapports auxquels les autres étaient soumis , l'intégralité des biens en nature dût en effet revenir à un seul.

140 bis. VI. En expliquant , comme je le fais , par la supposition d'un partage ou d'un règlement intervenu l'effet attribué par la loi à la longue possession , je constate cependant que c'est bien l'idée de prescription qui est dans la pensée et dans les expressions, du législateur. Concluons qu'il y a lieu d'appliquer ici les règles ordinzdrcs en cette matière , notanarnent en ce qui concerne les causes d'interruption ou de suspension. Il serait possible , d'après cela , que la prescription fût acquise aux uns sans l'être aux autres. Il est clair , par exemple , que si parmi les cohéritiers qui , pendant tr.ente ans , auraient possédé chacun un lot séparé , il y a des mineurs , ceux-ci pourront bien opposer la prescription aux autres ; mais qu'elle ne pourrait point, à l'inverse, leur être opposée , si ce sont eux qui demandent le partage.

140 bis. VII. La possession suffisante pour acquérir la prescription , c'est une possession continuée pendant trente ^ns (voy. art. 2262). Car pour prescrire par dix ou vingt ans, il faudrait un juste titre : or, ici le titre du possesseur comme cohéritier ou copropriétaire , loin d'être juste , serait plutôt contre lui , et c'est déjà une faveur qu'il ne mette point obstacle à la prescription même trentenaire (v. ci-dessus II). Par suite du même principe , je crois que la possession trentenaire serait exigée même pour les meubles ; la loi , en effet , ne distingue pas , et c'est vainement qu'on voudrait invoquer ici la règle En fait de meubles possession vaut titre, dont le double effet consiste uniquement : 1° à faire supposer la

220 COURS ANALYTIQUE DE CODE CiViL. LIV. lii.

bonne foi sans pi-oduction de titre ; 2" à faire résulter de cette possession , supposée de bonne foi jusqu'à preuve contraire , une prescription instantanée , mais du même genre , d'ailleurs , que la prescription de dix et vingt ans. On comprend , dès lors , que la règle u'a pas d'application quand le titre du possesseur est connu. Concluons que l'article 2279 n'est pas plus applicable ici pour les meubles que l'article 2265 ne l'est pour les immeubles. Seulement, comme un partage verbal de meubles effectué par tradition réelle peut être plus facilement supposé définitif que s'il s'agissait d'immeubles , j'entends que les juges , quand il leur sera permis de se déterminer par des présomptions abandonnées à leur sagesse (voy. art. 1353 , 1341 , 1347 , 1348), seront nécessairement assez disposés à trouver une présomption de ce genre dans le fait de possession d'une certaine durée , quoique cette durée soit moindre de trente ans (l).

De la capacité requise pour procéder au partage.

141. La question de capacité est envisagée dans les articles 817 et 818 principalement sous le rapport de l'exercice de Faction en partage, quand il s'agit de la diriger au nom d'un incapable. Il convient de reconnaître d'abord le principe qui a dicté les dispositions de la loi, et d'en faire l'application à la question générale de capacité pour procéder judiciairement au partage , soit en demandant , soit en défendant • ou même pour y procéder, s'il y a lieu, a l'amiable. On se fixera en même temps sur quelques cas d'incapacité, que la loi n'a pas rappelés ici.

142. Le principe de notre droit français, qui répute le partage simplement déclaratif du droit antérieur de chaque copropriétaire dans la masse commune (art. 883), n'empêche pas que cette opération ne constitue en réalité une sorte d'échauge, et par conséquent une aliénation. Du moins est-il certain que le partage peut, en déterminant plus ou moins exactement la part de chacun, faire éprouver aux parties un

(1) V. à ce sujet G. cass., rej. 12 juin 1844 (P. 1844, II, 613).

préjudice semblable a celui qui résulterait d'uue aliénation. Sous ce rapport, il en est du partage comme d'un jugement qui statue sur une question de propriété ; et , d'après cela , il paraît raisonnable d'exiger , pour procéder au partage, au moins la même capacité que pour plaider sur la propriété. Outre ces considc'rations, qui s'appliquent en général à la faculté de partager, il en est de particulières a celle de provoquer cette opération, dont l'opportunité n'est pas la même en toute circonstance. A cet égard, la loi, sans doute, peut être moins sévère que lorsqu'il s'agit de mettre en vente un bien qui , de sa nature , était destiné a être conservé ; mais on conçoit pourtant qu'elle peut exiger , pour la provocation du partage au nom d'un incapable, des conditions qui ne s'appliijucraient point au cas où l'incapable serait, au contraire, provoqué.

143. Cela posé, il est évident que le mineur non émancipé ou l'interdit, doit être ici, comme dans tous les actes, repré-? sente par son tuteur (art. 4o0) ; d'où la nécessité, lorsque plusieurs mineurs, placés sous la même tutelle, ont dans le partage des intérêts opposés, de donner 'a chacun un tuteur spécial (art. 838, in fine). En outre, s'il s'agit de provoquer le partage au nom du mineur ou de l'interdit, le tuteur devra être autorisé. Y. art. 817, al. 1 ; art. 4605 voy. aus.si art. 840, où la distinction ci-dessus doit être suppléée. Remarquez, au reste, que la délibération du conseil n'a pas ici , comme lorsqu'il s'adt d'aliéner, besoin d'être homologuée.

A l'égard du mineur émancipé, il procède par lui-même, mais avec l'assistance de son curateur (art. 840, v. aussi art. 482).

143 bis. I. Quoique l'article 840 , en déclarant définitifs les partages faits dans les formes légales par les tuteurs , exprime indistinctement la condition d'autorisation du conseil de famille , il est cependant certain que cette autorisation n'est exigée que pour provoquer le partage. Il est évident , en effet , que pour répondre à l'action dirigée contre le mineur , il n'y a pas lieu de demander au

conseil de famille une autorisation , qui ne pourrait être refusée (v. art. 815). Au surplus , l'article 465 sur ce point est formel. Quant aux mineurs émancipés , il leur faut , pour procéder an partage , tant en demandant qu'en défendant , l'assistance de leur curateur. Mais cette assistance leur suffit ; l'article 840 ne peut laisser de doute à cet égard , puisqu'il n'applique qu'aux tuteurs la condition d'autorisation. L'argument à contrario ^ tiré de ce texte spécial , doit prévaloir sur la disposition générale de l'article 484 , qui n'est point relatif à l'exercice des actions (l) ; ce point est réglé pour les actions immobilières par l'article 482 , et pour l'action en partage par l'article 840 , et les deux articles le règlent de la même manière. Ou comprend , au surplus , que sur une question de simple opportunité , on laisse plas de latitude à un mineur émancipé , administrant sa propre chose , qu'au tuteur administrant la chose d'autrui. Ce qui importe surtout, c'est que sa légèreté ne l'expose pas à compromettre ses intérêts engagés dans le procès , et c'est à quoi la loi pourvoit en prescrivant qu'il soit assisté tant en demandant qu'en défendant.

143 Us. II. La loi , comme on le voit , soit en ce qui concerne le tuteur , soit en ce qui concerne le mineur émancipé , applique à l'exercice de l'action en partage les mêmes règles que pour l'exercice des actions immobilières ( Conf. art. 464 , 482 , et 465 , 817 , 840). A cet égard , il n'y a pas lieu de distinguer si la succession est mobilière ou immobilière ; et en effet , le droit de succession que le partage tend à déterminer , à la suite des opérations souvent compliquées d'une liquidation , a eu lui-même une importance indépendante de la nature des biens héréditaires ; cela surtout est vrai aujourd'hui , où les fortunes mobilières ont pris un si grand développement. Ces considérations s'appliqueraient également au partage d'une communauté ou d'une société , et généralement au partage d'une masse non liquide. Mais s'il ne s'agissait que de diviser entre les copropriétaires des meubles sur lesquels les droits des intéressés seraient déjà liquidés , on ne verrait vraiment plus de raison pour sortir des règles ordinaires sur l'exercice des actions mobilières; et peut- être dirait-on que l'article 840, qui n'est pas fait pour ce cas-là , ne devrait pas lui être appliqué. Et toutefois , le plus sûr même alors est de se conformer à la

(1) V. t. 2, no -253 his. I.

règle proclamée d'une manière générale par les articles 46ô ,817 et 840 , et de ne procéder qu'avec l'autorisation ou l'assistacce requise.

144. D'après les principes exposés, ou ne peut douter que la personne pourvue d'un conseil judiciaire n'ait besoin de son assistance pour procéder au partage (voy. art. 499, 513).

145. Les absents, bien entendu lorsqu'ils sont appelés à succéder, c'est-a-dire lorsque leur existence au moment de Touverlure de la succession est reconnue (v. art. 136), ont besoin, comme les mineurs ou les interdits, d'être représentés.

L'absent déclaré est représenté par les envoyés en possession, soit provisoire, soit définitive, ou par l'administrateur légal (v. art. 134 ^ nonobstant art. 128). Du reste, la loi accordant ici textuellement l'action aux envoyés en possession et par conséquent a l'administrateur légal, il n'est pas douteux que ceux-ci ne puissent aussi bien provoquer le partage que répondre a la demande dirigée contre eux. V. art. 817, al. dernier.

Quant aux présumés absents, nous savons qu'ils doivent être, dans les opérations relatives aux successions , et notamment dans le partage, représentés par un notaire (art. 113).

145 Us. I. En ce qui concerne les absents déclarés , Tarticle 817, accordant sans condition l'action aux envoyés en possession, indique assez que ceux-ci n'ont pas, comme le tuteur des mineurs ou des interdits, d'autorisation à obtenir. Je crois , en effet, que le pouvoir d'intenter toute espèce d'action est compris dans l'envoi en possession comprenant tous les biens de l'absent (l). Du reste, je ne concevrais pas qu'on put refuser au conjoint administrateur légal le droit proclamé ici en faveur des envoyés en possession, car, évidemment , l'une et l'autre administrations sont en général soumises aux mêmes règles (2). Quant à la capacité pour répondre à l'action en partage intentée par les cohéritiers de l'absent , elle ré-

(1) V. t. I , nMoS b»«. r.

(2) V. t. 1, no 163.

22 i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

suite suffisamment de la disposition générale de l'article 134 , qui, comprenant nommément dans ses termes l'administrateur légal comme les envoyés en possession, les constitue contradicteurs légitimes pour toutes les actions à diriger contre l'absent.

Remarquons ici qu'en ce qui concerne le pouvoir de représenter l'absent dans un partage judiciaire il n'y a aucune distinction à faire entre les envoyés provisoires et les envoyés définitifs. Il en serait autrement quant à la faculté de procéder à un partage amiable (v. ci-dessous, n" 147 bis).

145 bis. II. Quant au présumé absent, le pouvoir de le représenter dans la procédure de partage appartient , sans difficulté , au notaire nommé en vertu de l'article 113; mais je doute que le pouvoir général conféré dans les termes de cet article donnât , de plein di'oit, qualité à ce notaire pour intenter lui-même l'action. Que si l'intérêt de l'absent paraissait l'exiger, je crois que le tribunal pourrait lui conférer spécialement ce pouvoir (l).

1 i6. A l'égard des successions échues aux femmes mariées, une distinction est nécessaire. Le mari, en sa qualité de chef de la communauté (art. 1421), peut, sans difficulté, procéder seul au partage des biens échus a sa femme, lorsque ces biens tombent dans la communauté. Quant aux biens de sa femme qui ne tombent pas en communauté, il peut bien encore, en raison du droit qu'il a d'en jouir pour lui ou pour la communauté (art. 1401-2% 1330), procéder a un partage provisionnel. Mais, pour faire un partage définitif, il faut le concours des deux époux. V. art. 818; v. aussi art. 215, 217, 218, 219.

146 bis. I. Il va sans dire que la femme mariée ne peut, sans l'autorisation de son mari ou de justice, procéder, soit en demandant, soit en défendant, à un partage judiciaire (v. art. 215), ni davantage (du moins en général) à un partage à l'amiable (v. art. 217). II est certain également que la puissance maritale ne constitue point, en principe, pour le mari, le pouvoir de représenter la femme dans les actes judiciaires ou extrajudiciaires, comme le tuteur représente au contraire les mineurs ou les interdits (art. 450, 509). Mais

(1} V. t. I, li» 142 bis. IV.

cette attribution, que le mari n'a pas de droit commun, il peut, jusqu'à un certain point , la tenir de la convention matrimoniale expresse ou tacite, soit par l'effet de la dévolution des biens de la femme à la communauté dont il est le chef et le représentant exclusif (v. art. 1421), soit, indépendamment même de cette dévolution, à raison de l'administration qui lui est confiée. C'est ainsi que, sous le régime de la communauté, le mari a l'exercice des actions mobilières ou possessoires propres à la femme (v. art. 1428), règle qui s'appliquerait également en cas de simple exclusion de communauté; c'est ainsi encore que, sous le régime dotal , le mari exerce en général toutes les actions relatives aux biens dotaux (art. 1.549). Quoi qu'il en soit, le pouvoir du mari n'est proclamé ici que par rapport aux biens qui tombent dans la communauté et à ceux dont il a la jouissance. Pour les premiers, dont il est comme le maître, il peut en provoquer le partage définitif; quant aux autres, dont il n'a que la simple administration , il lui faudrait pour cette importante opération le concours de la femme propriétaire ; mais il trouve dans son droit réel de jouissance , quand ce droit lui appartient, un titre suffisant pour demander un partage provisionnel, qui n'est qu'un règlement de jouissance.

146 bis. II. Le pouvoir de provoquer le partage doit, à plus forte raison , emporter celui de répondre à l'action qui serait intentée par d'autres. Aussi ma pensée est-elle que les cohéritiers de la femme n'auraient pas besoin de mettre celle-ci en cause pour provoquer le partage définitif d'objets tombant en communauté. Il est vrai que la disposition finale de l'article 818 semblerait indistinctenMit les y astreindre. Mais il me parait plus probable de n'appliquer cette disposition qu'au cas où les objets ne tombent pas en communauté. Tout ce qu'on a voulu dire , sans doute , c'est que le mari à qui l'on vient de refuser le droit de provoquer le partage de ces objets n'a pas davantage qualité pour répondre seul à l'action qu'on voudrait diriger contre lui.

146 his. ni. Renfermé dans les limites qui viennent d'être indiquées , le pouvoir du mari est indépendant de la nature mobilière ou immobilière des biens; la loi elle-même prend soin de s'en expliquer en ce qui concerne les objets qui tombent en communauté, et, par là , elle montre assez qu'elle n'entend pas davantage s'attacher à cette distinction à l'égard des objets qui n'y tombent

pas. Ici donc il n'y a pas lieu d'appliquer la règle qui confère au mari administrateur l'exercice des actions mobilières. Cela du reste est conforme à la théorie déjà indiquée pour le cas de minorité (1).

146 bis. IV. Pareillement, sous le régime dotal, le mari, quoiqu'il ait en général l'exercice de toutes les actions relatives aux biens dotaux (v. ai-t. 1-549), ne pourrait, aux termes de notre article 818, exercer seul l'action en partage; car les biens dotaux rentrent purement et simplement dans la catégorie de ceux qui ne tombent pas en communauté. Vainement dirait-on que l'article 818 n'a pas eu en vue le régime dotal, dont l'introduction au titre du contrat de mariage n'a eu lieu qu'après sa promulgation (2). Cela est effectivement vraisemblable; mais il n'en reste pas moins vrai que la règle ici établie comprend tous les régimes que la loi ou la convention particulière pouvait constituer, et qu'elle borne au cas de biens tombant en communauté le pouvoir du mari. Et comme l'action en partage est une action sut generis, il faudrait, pour s'écarter de la règle spéciale ici tracée , trouver au siège de la matière une disposition plus explicite que celle de l'article 1549, dont les termes se réfèrent uniquement à la poursuite des débiteurs et détenteurs. Il est vrai que ces termes embrassent les actions personnelles et réelles , les actions pétitoires et possessoires , mais ils ne s'appliquent pas directement à l'action en partage , et ne suffisent pas dès lors pour déroger a l'article 8 1 8.

Au surplus, dans le droit romain même, d'où le régime dotal tire son origine , l'action en partage du fonds dotal n'était pas soumise aux mêmes principes que les autres actions relatives à la dot ; et le mari qui aurait pu sans difficulté revendiquer ce fonds , parce qu'il en. était jjropriétaire (v. L. 1 1, Cod. Dejur. dot.; L. 9, C. De rei vind.), n'aurait pu cependant en provoquer le partage ( Gord., L. 2 , Cod. Defund. dotal.). Cela, du reste, tenait uniquement au principe d'inaliénabilité ; et comme ce principe ne devait pas préjudicier au droit qu'avait le tiers copropriétaire de sortir d'indivision , l'action que le mari ne pouvait intenter aurait pu au contraire l'être par ce tiers , et c'est alors contre le mari seul qu'elle eût été dirigée. A ce sujet , on doit remarquer qu'au temps de Gordien , auteur de la L^ 2 Defund. dot., l'aliénation du fonds dotal étant permise avec

(1) V. ci-dessus, n» 143 bis. II.

(2) V. arrêt d'Aix, 9 janvier 4 810.

le consentement de la femme , il n'y avait aucune difficulté à permettre au mari de provoquer le partage avec le concours de celle-ci. Mais depuis que Justinien avait proclamé l'inaliénabilité absolue {ppio, Inst, quib. al. licet) , il eût fallu, pour être conséquent, refuser aux deux époux réunis le droit de provoquer le partage.

Il pai'aît que cette observation avait échappé aux auteurs des pays de droit écrit, qui refusaient seulement au mari le droit d'agir sans le concours de sa femme. (Y. Lacombe, v Partage , sect. 1'% n" 6.)

Quoi qu'il en soit , ce n'est évidemment pas dans la loi romaine , fondée sur l'applicatioa rigoureuse du principe d'iualiénabilité, que nous devons chercher aujourd'hui la solution de la question proposée ; il ne paraît pas , en effet , que dans la pensée de notre législateur la défense d'aliéner le fonds dotal comprenne celle de le partager (l). S'il en était autrement, on ne comprendrait pas que la loi n'eût pas appliqué au partage, comme elle le fait à la licitation, la faculté d'y procéder avec autorisation, et qu'elle eût ainsi refusé aux époux, quand le partage est possible, le moyen de sortir d'indivision pendant toute la durée du mariage. L'autorisation donc n'étant exigée que pour la licitation de l'immeuble impartageable (art. 1558, al. pénult. , il faut eu conclure, a contrario, que le partage , lorsqu'il est possible , pourra toujours être librement provoqué. Mais la question qui reste, et pour la provocation, et pour la défense , est celle de savoir si le mari a qualité pour représenter sa femme dans cette procédure ; c'est cette question qui doit être décidée négativement, sur l'un comme sur l'autre point, par application des termes de l'article 818.

146 lis. V. Si le mari ne peut se passer du concours de la femme pour procéder au partage définitif des biens dont celle-ci est propriétaire, il ne s'ensuit nullement que la femme ait absolument besoin , pour y procéder elle-même, du concours de son mari. Là, comme partout, s'applique le principe qui permet toujours de rem-

(4) On peut en donner pour raison le caractère purement déclaratif attribué par le droit français au partage, mais cette raison ne me satisferait pas; car la fiction qui a pour but unique de soustraire les copartageants à la responsabilité du fait les uns des autres n'empêche pas que sous tous autres rapports le partage u'oiîre les mêmes dangers qu'une aliénation. La vraie raison, je crois, doit se tirer des inconvénients de l'indivision, dans laquelle, en conséquence, nul n'est tenu de rester.

placer l'autorisation du mari par celle de justice (v. art. 218, 219). Remarquons seulement qu'aux cas où le mari a le droit de jouir des biens pour le compte de la communauté ou pour son propre compte , l'autorisation n'habiliterait la femme à procéder au partage que pour la nue propriété.

146 lis. YI. La femme, même séparée de biens, ne pourrait évidemment procéder, sans autorisation du mari ou de justice , à un partage judiciaire ; car elle est incapable d'ester en jugement (art. 2 1 5 ; V. aussi art. 1576). Personne non plus ne lui reconnaîtrait le pouvoir de faire seule, à l'amiable, un partage immobilier (v. art. 1449, al. dernier; lô38, 1576). Mais plusieurs argumentent du droit qu'elle a de disposer de son mobilier (art. 1449, al. 2) pour en conclure qu'elle pourrait, à l'amiable, procéder à un partage mobilier (1 ^ ; j'avais moi-même précédemment suivi ce sentiment (2) . Mais il me paraît au contraire plus conforme au système de la loi, qui, pour régler les formes et conditions du partage, ne s'attache nulle part à la nature mobilière ou immobilière des biens (3), il me parait, dis-je, plus conforme à ce système général , et par conséquent à la pensée du législateur, de ne point appliquer à la faculté de partager ce qui est dit du droit de disposer et d'aliéner, et de laisser ainsi le partage dans la catégorie générale des actes que l'article 217 interdit à la femme non autorisée.

Il est bien entendu, au reste, que tout ce que nous avons dit pour le cas de séparation de biens devrait recevoir son application , sous le régime dotal , par rapport aux paraphernaux.

Forme du partage.

1 47. Le partage en lui-même n'est assujetti a aucune forme particulière. Il peut s'opérer par une simple convention entre les copropriétaires. V. art. 819, al. i.

Mais, 1° si quelqu'une des parties refuse de partager, ou si elles ne s'accordent pas toutes sur le mode de procéder au partage , et sur la manière de le terminer ; 2" si parmi les

(1) V. M. Duranton, t. 7, n» 128; M. Marcadé, art. 818, I.

(2) Programme, t. 2, n° 146.

(3) Y. ci-dessus, n» 143 bis. II, 146 bis. II.

parties il y a des mineurs , des interdits ou des non-présents , la loi prescrit l'emploi des formes nécessaires pour assurer autant que possible l'égalité qui doit régner entre les copartageants (art. 823, 838; C. pr., art. 966, 984, 985).

Remarquons, a ce sujet, que l'emploi des mêmes formes pourrait paraître utile dans tous les cas où les copropriétaires n'ont pas la libre disposition de leurs biens (v. art. 499, 313, looi); mais les inconvénients d'un partage en justice, les frais et les lenteurs qu'il entraîne, ne permettent pas d'en admettre a nécessité, hors des cas expressément prévus.

147 Us. I. Quoique dans notre article 819 et dans l'article 838 la loi semble mettre sur la même ligne, quant à la nécessité de l'emploi des formes judiciaires, les mineurs ou interdits et les non-présents , il est pourtant vrai de dire que la règle n'est pas indistinctement applicable à tous les cas de non-présence. Et d'abord il faut évidemment distinguer entre la simple non-présence et l'absence présumée ou déclarée. Pour la simple non-présence il n'y a pas lieu d'en tenir compte , si la personne qui n'est pas sur les lieux est représentée par un mandataire ayant pouvoir suffisant pour consentir un partage à l'amiable. C'est ce qu'entend exprimer le Code de procédure lorsque, dans l'article 985, il assimile aux copropriétaires ou cobéritiers présents ceux qui sont dûment représentés. Quant à la suffisance du pouvoir , je crois qu'il faudrait qu'il fût spécial à l'effet de partager ; mais je n'exigerais pas qu'il énonçât expressément la faculté de procéder à l'amiable ; car on doit facilement supposer au constituant l'intention d'éviter les frais d'un partage judiciaire. A l'égard des absents présumés ou déclarés , personne , je crois , ne prétendra que le pouvoir de partager à l'amiable appartienne au notaire nommé en vertu de l'article 113, ni aux envoyés en possession provisoire, simples administrateurs comptables (v. art. 125 , 128). Mais je ne concevrais pas que ce droit fût contesté aux envoyés en possession définitive , qui sont autorisés à agir en maîtres (v. art. 132).

147 bis. II. De ces explications il résulte que l'emploi des formes judiciaires n'est absolument exigé que pour les mineurs , les interdits , les absents présumés , et , jusqu'à l'envoi définitif, les absents

déclarés. C'est du reste une formule évidemment vicieuse que celle du Code de procédure , qui applique la règle aux mineurs ou autres ■personnes non jouissant de leurs droits civils [\. C. pr., art. 984 , 985). Il est clair que dans cette formule on a mal à propos confondu la jouissance et l'exercice des droits civils. Quant à la privation effective des droits civils , qui n'enlève ni la capacité de contracter ni celle d'aliéner , il n'en peut être ici question. Et rien , par exemple , avant l'abolition de la mort civile , n'aurait empêché le mort civilement de partager à l'amiable les biens indivis par lui acquis depuis la mort civile encourue.

147 his. III. A la différence des mineurs, les personnes pourvues d'un conseil judiciaire peuvent , avec l'assistance du conseil, disposer à l'amiable de leurs biens ; il n'y avait donc aucune raison pour ne pas appliquer cette faculté au partage comme à tout autre acte. Mais à l'égard des immeubles dotaux , si leur inaliénabilité n'a pas dû faire refuser la faculté de les partager (l), il eût paru conforme à l'esprit du régime dotal de n'en permettre le partage qu'avec la garantie des formes légales. Telle est , en effet , la théorie de îa loi à l'égard des aliénations qu'elle autorise dans certains cas exceptionnels , notamment , en ce qui concerne 3a licitation (voy. art. 1.558). Mais on a reculé, sans doute, devant la crainte de multiplier outre mesure la nécessité des partages judiciaires , nécessité qui , dans les pays où le régime dotal est usité , se serait rencontrée à chaque pas ; ajoutons que la durée indéfinie des mariages n'aurait pas laissé aux familles disposées à partager à l'amiable, la ressource d'attendre pendant un temps déterminé la cessation de l'obstacle , comme on le fait tous les jours quand cet obstacle naît de la minorité. Quoi qu'il en soit , il nous suffit qu'aucune disposition ne soumette à l'emploi des formes le partage des biens dotaux pour qu'on ne doive pas hésiter à l'en déclarer affranchi.

148. Le partage, proprement dit, n'est que Tatlribution h chaque cohéritier du lot qui doit lui revenir ; mais Faction en partage comprend plusieurs opérations ])réliminaires qui trouvent ici naturellement leur place. A ce sujet, même, le législateur remontant jusqu'à l'ouverture de la succession , indique

(4) V. ci-dessus, n" 146 his IV.

TIT. I. DES SUCCESSIONS. ART. 819-82i. 23i

l'emploi de certaines mesures propres a assurer les droits^ tant des copartageants que des autres intéressés.

1 i9. Nous ne parlons ici qu'en passant de l'apposition de scellés et de l'inventaire, dont lulilité et même !a nécessité peuvent se faire sentir indépendamment de tout partage » faire, et qui en précèdent ordinairement la demande.

■150. L'apposition de scellés est une mesure conservatoire tendant à prévenir les divertissements. La loi elle-même doit la prescrire dans l'intérêt des incapables, elle doit da reste l'autoriser en faveur des intéressés quelconques qui la requièrent.

Suivant le Code civil, cette apposition est nécessaire en cas de non-présence , de minorité ou d'interdiction d'un ou plusieurs des héritiers-, elle doit avoir lieu alors dans le plus bref délai , soit a la requête des héritiers , soit à la diligence du mhiistère public, soit d'office par le juge de paix. V. art. 819, al. dernier.

Le Code d'ailleurs ne s'explique point d'une manière générale sur les personnes qui peuvent la requérir dans les cas ou elle n'est pas nécessaire. Il est clair qu'en principe il suppose ce droit a tous les intéressés : mais il le proclame spécialement pour les créanciers , en exigeant toutefois qu'ils soient fondés en titre exécutoire ou munis d'une permission du juge. Y. art. 820.

dol. Au reste, le scellé une fois apposé, à la requête de qui que ce soit, il importe à tous les intéressés qu'il ne soit pas levé hors de leur présence. Et c'est ce dont chacun peut s'assurer, &il est nécessaire (\) , en se faisant connaître par une opposition. Le droit de former cette opposition est reconnu par la loi a tout créancier, sans qu'il soit besoin pour cela de titre exécutoire ou de permission du juge. V. art. 821, alinéa 1 .