A l'égard des mêmes incapables , la licitation , dans

les cas où elle doit être ordonnée (v. art. 827), est assujettie

-A. à toutes les formes et conditions requises pour l'aliénation des

biens des mineurs ; seulement il faut distinguer , quant a la

nécessité de l'autorisation , si la licitation est provoquée au

(1) V. ci-dessus, n» 1G3 bis. I et IL

(2) V. C. c. cass., 27 février 1838 (P. 1838, I, 504}. Id., ^9 mars 1844 (P. 1844, I, 743).

(3) C. cass., rej. 30 août 1810 (P. t. 44, p. 107).

nom des incapables, ou contre eux (v. art. 460 ;C. pr., 954). Du reste, ladmission des étrauijfers , que tout colicitant peut en général exiger pour prévenir les fraudes , est ici de droit. V. art. 839, 460, 1687.

170. Les formes prescrites par la loi offrant une garantie suffisante pour suppléer, dans Tintérêt des copartageants , à la capacité qui pourrait manquer a tous ou a quelques-uns d'eux, la loi déclare définitifs les partages faits de cette manière avec des incapables dûment représentés ou assistés (v. cidessHS, n°' 143-145). Ils ne sont que provisionnels si les règles jïrescrites ïi'ont pas été observées. Y. art. 840, 466 et 1314.

ITO lis. I. Un partage provisionnel est un règlement de jouissance , obligatoire pour toutes les parties jusqu'au partage définitif, mais laissant subsister pour toutes la faculté d'en provoquer un nouveau. Pour bien entendre la disposition qui déclare provisionnel le partage irrégulièrement consenti par un incapable ou en son nom, il faut, je crois , supposer que la personne inhabile au partage définitif avait du moins qualité pour le partage provisionnel. Alors , en effet , il est naturel de présumer que toutes les parties ont voulu faire ce qui était permis , et n'ont voulu faire que cela. Mais si la capacité manquait même pour le partage provisionnel , ou , dans tous les cas , si les parties capables avaient annoncé l'intention de faire un partage définitif, celles-ci, évidemment, seraient tenues de respecter l'acte qu'elles ont librement consenti , et il y aurait lieu alors à l'application pure et simple de l'article 1125 (l). Quanta l'incapable lui-même , il pourrait certainement demander la nullité dans les délais fixés par l'article 1304 , et arriver ainsi à un nouveau partage.

Mais la rescision alors serait-elle complète ? Oui certainement , si l'incapable n'avait pas eu pouvoir de consentir un partage même provisionnel ; mais dans le cas contraire , je ne vois pas pourquoi on ne laisserait pas à l'acte l'effet dont il était susceptible. Là donc encore s'appliquerait , selon moi , l'article 840, qui déclare provisionnel le partage irrégulier. Seulement , ce ne serait qu'à l'égard des incapables que l'acte alors aurait ce caractère. Sur tous ces

(1) V.C. cass,, rej. 24 juin 1839 (P. 1839, I, 29).

points , au reste , je me suis déjà prononcé dans le même sens au volume précédent en expliquant l'article 4G6 (1).

170 his. II. Le partage provisionnel étant un acte de pure administration , puisqu'il ne règle que les jouissances , je considère comme ayant qualité pour y procéder, non- seulement le tuteur du mineur ou de l'interdit et les envoyés en possession des biens de l'absent , mais aussi le mineur émancipé sans assistance de curateur. Ainsi, j'appliquerais sans difficulté l'article 840 au partage fait à l'amiable avec quelqu'une de ces personnes , notamment avec le mineur émancipé non assisté de curateur. Mais j'hésiterais à comprendre dans la même catégorie le notaire chargé de représenter le présumé absent, car, n'ayant pas l'administration, je ne vois pas qu'il ait qualité pour régler à l'amiable même les jouissances. Je doute donc qu'on puisse considérer même comme provisionnel le partage consenti à l'amiable par ce notaire.

Quant aux non-présents , que la loi comprend dans ses termes , je ne conçois pas quelle application peut recevoir la théorie de l'article 840 aux partages faits en leur nom. Car ils n'ont pas de représentant légal avec lequel on puisse faire un partage même provisionnel ; et s'ils se font représenter par un mandataire de leur choix , les pouvoirs de celui-ci n'ont d'autres bornes que celles qui lui sont assignées par la volonté du mandant ; ils peuvent conséquemment aller jusqu'à consentir à l'amiable un partage définitif. Tout ce qu'il y a de certain , c'est que la non-présence d'un des intéressés , s'il ne se fait pas représenter par un mandataire muni de pouvoirs suffisants , rend nécessaire l'emploi des formes judiciaires; ce qui du reste va sans dire , puisque le simple dissentiment d'une partie présente amènerait le même résultat.