CHAPITRE II

De l'autorité de la loi.

§ 11. Autorité physique. — Autorité morale.

57. La loi établit des règles destinées à devenir socialement obligatoires. C'est pourquoi elle doit d'abord être armée d une autorité physique ou matérielle, qui consiste dans les moyens mis à la disposition du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif pour faire respecter les prescriptions légales, quel que soit leur objet. C'est ainsi que les tribunaux, sur la demande des parties intéressées ou des fonctionnaires publics représentant l'État, condamnent les infracteurs de la loi et que, sur l'ordre de l'autorité compétente, la force publique intervient, au besoin, pour assurer l'exécution des jugements, ainsi que celle des autres actes pour lesquels une contrainte est possible sans l'intervention du pouvoir judiciaire (1).

58. Indépendamment de son autorité physique, la loi possède une autorité morale plus ou moins grande, suivant qu'elle est plus ou moins en harmonie avec les idées, les sentiments et les besoins d'une nation. L'autorité morale a une grande importance, car plus grande est cette autorité, plus facile devient l'exécution de la loi. C'est ainsi qu'il est rare de voir surgir des procès à l'occasion de la règle qui ordonne aux époux de nourrir, entretenir et élever leurs enfants (2) : car ce devoir, fondé sur la nature, serait observé même en l'absence de toute prescription légale. Réciproquement, l'exécution d'une loi qui blesse la conscience générale devient

(1) Les grosses des actes notariés, par exemple, emportent exécution parée ; en d'autres termes, les obligations qu'elles constatent peuvent être mises à exécution immédiatement sans l'intervention du pouvoir judiciaire. Voy., infra, § 57.

très-difficile. C'est ainsi que, dans les cas où la peine attachée à un crime est absolument trop sévère, le jury est enclin à acquitter, nonobstant les preuves les plus évidentes de culpabilité. De même encore, comme les lois fiscales sur le timbre, l'enregistrement et autres matières ne jouissent que d'une faible autorité morale, dans la pratique on cherche à s'y soustraire par tous les moyens possibles. Néanmoins, les juges ne peuvent s'abstenir d'appliquer une loi sous prétexte quelle est contraire à l'équité et à l'opinion publique. S'il en était autrement, il n'y aurait plus de règles fixes, et tout serait abandonné à l'arbitraire, tandis qu'il est du devoir des magistrats de conformer leurs décisions à la loi, sans se mettre au-dessus d'elle sous prétexte qu'elle est mauvaise : Non de le gibus, sed secundwn leges.

59. Les actes conformes aux prescriptions légales sont valables : aucun doute n'est possible à cet égard. Mais il y a controverse sur le point de savoir si les actes contraires à la loi, et spécialement à une loi prohibitive, doivent être annulés par les tribunaux, même en l'absence d'une nullité expresse?

En droit romain, une constitution des empereurs Théodose II et Valentinien III proclame la nullité en termes énergiques : Quœ lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pro infectis etiqm habeantur, licet legislator fieri prohibuerit tantum, nec specialiter dixerit, inutile esse debere quod factum est (1). Ainsi, d'après ce texte, non-seulement les actes contraires à une loi prohibitive sont nuls, mais ils sont même réputés non existants ou non avenus ; et cette règle est applicable lors même que le législateur s'est borné à une simple défense, sans prononcer expressément la nullité.

Aucune disposition législative n'établit aujourd'hui une règle semblable, et le droit romain n'a plus force de loi. Comme une solution absolue de la question, affirmative ou négative, se trouverait parfois en opposition avec l'esprit d'une loi, il convient de ne pas adopter une telle solution et

(1) Constitution 5me, Code de Justinien, 14, de legibus.

de rechercher, dans chaque cas particulier, si la nullité a été dans l'intention probable du législateur.

Quand la loi contiendra une autre sanction , on admettra plus facilement que le législateur n'a pas entendu prononcer la nullité : par exemple, en cas de contravention à certaines règles prescrites pour la tenue des registres de l'état civil (1). A défaut d'une autre sanction, la nullité sera souvent nécessaire, afin qu'on ne puisse braver impunément la défense de la loi. Ainsi, comme l'article 1395 du code civil déclare que les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage, les auteurs et la jurisprudence sont d'accord aujourd'hui pour reconnaître que tous changements postérieurs au mariage sont nuls et, par suite, ne peuvent produire aucun effet. Cependant il peut arriver que la loi ne contienne aucune autre sanction, et que néanmoins la nullité ne doive pas être prononcée. C'est ce qui aura lieu en général, si les inconvénients à résulter de la nullité seraient plus considérables que ceux que la loi a voulu prévenir en défendant quelque chose. Par exemple, l'article 228 du code civil, dans le but de prévenir toute incertitude sur l'état des enfants, statue que la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. Nonobstant cette prohibition, qui n'est accompagnée d'aucune sanction dans le code civil (2), on est généralement d'avis que si une femme veuve ou divorcée se remarie avant l'expiration du délai légal, le mariage ne peut être annulé pour ce motif, attendu que la nullité produirait de graves inconvénients et qu'elle n'a pas été, selon toute vraisemblance, dans l'intention du législateur.

Enfin, pour la solution de la question posée, il' faut encore distinguer entre les droits purement privés et ceux qui tiennent à l'ordre public, c'est-à-dire à l'organisation et à la sûreté de l'État et de la famille. Les particuliers ont généra-

(1) Voy. l'article 50 du code civil, mis en rapport avec les articles 42, 43 et 44.

(2) Il y en a une dans le code pénal. Voy. article 264.

lement la libre disposition des droits privés. En conséquence, il dépend de leur volonté d'adopter des règles autres que celles établies par la loi, lesquelles sont fondées uniquement sur la présomption qu'ils ont consenti à s'y soumettre. C'est ainsi que, relativement aux biens, les futurs époux peuvent faire leurs conventions matrimoniales comme ils le jugent à propos, sans devoir adopter le régime de la communauté qui forme le droit commun, à défaut de contrat de mariage (1). Au contraire, on ne peut, par des conventions particulières, déroger aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs (2), et c'est pourquoi toute contravention à des lois de cette nature emporte nullité. Tel serait le cas où un mari renoncerait à la puissance maritale, ou un père, à la puissance paternelle (3).

§ 12. Divisions principales des nullités.

60. Toutes les nullités ne sont point fondées sur une cause de même nature, et toutes ne produisent pas les mêmes effets. C'est pourquoi il convient de faire certaines distinctions.

61. D'abord, il ne faut pas confondre un acte et une convention nuls de plein droit avec un acte et une convention simplement annulables ou rescindables. Les premiers sont considérés comme non avenus ou non existants, et il n'est point nécessaire de prendre l'initiative pour en faire prononcer la nullité par les tribunaux : il suffit de les repousser quand ils sont invoqués. Tel est le cas d'un testament olographe nul pour défaut de date, ou d'un contrat de mariage fait par acte sous seing privé (4). Les autres, au contraire, produisent des effets aussi longtemps que l'acte ou la convention n'a pas été annulée par les juges; et la nullité, pour pouvoir être prononcée, doit être demandée dans le délai prescrit

(1) Voy. les articles 1387 et 1393 du code civil.

(2) Article 6 du code civil.

(4) Voy. les articles 970 et 1394 du code civil.

parla loi : dix ans, en général, s'il s'agit d'une convention (1). Telle est la convention annulable du chef d'erreur, de dol ou de violence. L'article 1117 du code civil est ainsi conçu : " La convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliqués à la section VII du chapitre V du présent titre (2). »

62. Les nullités sont expresses ou littérales, quand elles sont prononcées expressément par la loi, et virtuelles ou substantielles, quand elles résultent de l'absence d'une condition essentielle ou indispensable pour le but que le législateur s'est proposé, bien que la nullité n'ait pas été prononcée expressément pour défaut de cette condition. Cette distinction est surtout importante en matière de procédure civile ou criminelle. C'est ainsi que, devant les cours d'assises, l'inobservation d'une forme établie en faveur de l'accusé emporte souvent nullité substantielle, parce qu'elle porte atteinte au droit sacré de la défense.

63. On distingue encore des nullités absolues ou relatives, réparables ou irréparables, légales ou arbitraires.

64. Les nullités absolues, fondées sur des motifs d'ordre public, sont celles qui peuvent être invoquées par toutes les personnes qui y ont intérêt, et même, en matière de mariage, par le ministère public, au nom de la société. Tel est le cas où un mariage est annulable pour défaut d'âge des époux ou de l'un d'eux, pour cause de bigamie, ou du chef de parenté ou alliance à un degré prohibé par la loi (3).

65. Les nullités relatives, fondées sur des motifs d'intérêt privé, ne peuvent être invoquées que par les personnes dans l'intérêt desquelles elles ont été établies. Telle est la nullité du mariage fondée sur le défaut de consentement libre des époux ou de l'un d'eux, laquelle ne peut être invoquée que par ceux dont le consentement n'a pas été libre (4). De même, la

(2) Ce renvoi vise les articles 1304 et suivants du code civil.

(3) Voy. les articles 184 et suivants du code civil.

(4) Article 180 du code civil.

nullité d'une convention faite par un mineur, un interdit ou une femme mariée non autorisée de son mari ou de justice, ne peut être invoquée, pour cause d'incapacité, que par le mineur, l'interdit et la femme, et nullement par les personnes capables qui ont contracté avec eux (1).

6G. Les nullités sont réparables ou irréparables, suivant qu'elles sont ou non susceptibles d'être couvertes, c'està-dire susceptibles de disparaître, soit par l'expiration du temps déterminé par la loi pour l'exercice de l'action en nullité, soit par la ratification expresse ou tacite des parties intéressées. La nullité du mariage fondée sur le défaut d'âge des époux ou de l'un d'eux est réparable (2) ; la nullité fondée sur la bigamie est irréparable.

67. Les nullités légales ou nécessaires sont celles qui doivent forcément être prononcées par les juges, si l'on se trouve dans le cas prévu. Telle est encore la nullité d'un mariage du chef de bigamie (3). Les nullités arbitraires sont abandonnées à l'appréciation des juges, qui peuvent admettre ou rejeter l'action en nullité, suivant les circonstances. Telle est la nullité fondée sur le défaut de publicité de la célébration du mariage (4).

68. Dans l'état actuel de la législation, la plupart des nullités sont légales. Cependant, en matière de procédure civile, il serait utile de n'admettre, en général, que des nullités arbitraires. A quoi bon obliger les juges de prononcer la nullité, quand l'omission d'une formalité n'a causé préjudice à personne ? Pas de nullité sans grief, c'est là un vœu exprimé par la plupart des auteurs qui ont écrit sur la procédure.

(2) Article 185 du code civil. Relativement aux actes de confirmation expresse ou tacite, voyez les articles 1338, 1339 et 1340 du même code.

(3) Article 184 du code civil.

(4) Voy. les articles 191, 192 et 193 du code civil. La nature arbitraire de cette nullité est prouvée par ces termes de l'article 193 : " lors même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du mariage. »