CHAPITRE II

Histoire du droit après la chute de l'empire romain (d'Occident).

§ 86. Personnalité du droit.

438. Les rois barbares qui fondèrent de nouveaux royaumes sur les ruines de l'empire romain ne détruisirent pas le droit établi. On vit, à cette époque, un phénomène qui se présente rarement dans l'histoire : celui de plusieurs droits différents appliqués aux habitants d'un même terri-

(1) Relativement à cette constitution, voy. notre Cours d'Institutes et d'histoire du droit romain, § 40, n° 6.

(2) Voy. notre Cours d'Institutes et d'histoire du droit romain, § 25, relativement à la loi des citations.

toire, d'après la diversité de race ou d'origine. Les vaincus, les Romains ou Gallo-Romains, étaient régis par le droit de Rome ; et les vainqueurs (les barbares), par leurs coutumes particulières (1). Relativement aux vainqueurs, le droit variait de tribu à tribu. C'est ainsi qu'au sein du vaste empire des Francs, sous Charlemagne, le Franc Salien et le Franc Ripuàire, le Bourguignon, le Bavarois, l'Alaman, le Saxon, le Frison et le Lombard étaient régis chacun par sa coutume particulière. Quant à la cause de cette personnalité du droit, elle résidait principalement dans le caractère des barbares. L'esprit d'individualité et d'indépendance dominait chez eux : ils ne s'élevaient pas encore à l'idée de généralité, d'unité, ou d'État soumettant à une même règle tous les habitants d'un même territoire. La personnalité avait son principe dans la diversité et la coexistence des races ou tribus. Elle ne disparut qu'au xe siècle, quand les diverses races furent fondues ensemble après un contact de plusieurs siècles. Le droit devint alors territorial, c'est-à-dire qu'on appliqua le même droit à tous ceux qui habitaient le même territoire.

§ 87. Des destinées du droit romain après l'invasion des barbares (2).

489. Longtemps on a cru que le droit romain avait disparu au moyen âge et qu'il ne fut retrouvé qu'au xn9 siècle, après la découverte d'un manuscrit des Pandectes à Amalfi. C'est là une erreur qui a été mise à néant par M. de Savigny et à laquelle personne n'ajoute plus foi aujourd'hui. Ce que nous avons dit, au paragraphe précédent, sur la personnalité

(1) Relativement aux divers recueils de droit romain faits sur les ordres des rois barbares, voy. le § 28 de notre Cours d'institutes et d'histoire du droit romain.

(2) Relativement à cette matière, il y a un ouvrage qui jouit d'une grande célébrité, Histoire du droit romain au moyen âge, par De Savigny (6 volumes). Voy. Lerminier, dans un appendice qui se trouve à la fin de son Introduction générale à l'étude du droit, p. 323 et suivantes de l'édition belge de 1830.

du droit, suffit déjà pour prouver la persistance du droit romain.

440. Anciennement et jusqu'à la rédaction du code civil, la partie méridionale de la France était généralement régie par le droit romain {pays de droit écrit), tandis que le nord était régi par des coutumes. Toutefois cette division n'était point absolue, car le droit romain du midi avait été modifié partiellement par des usages, et les coutumes du nord avaient aussi subi l'influence du droit romain ; on avait même recours à ce droit dans le silence des coutumes. Quelle fut la cause de cette division qui, après que le droit fut devenu territorial, partagea la France en deux parties régies par des droits fort différents ?

Voici le résumé de l'opinion de M. de Savigny, qui paraît fort plausible.

Les Romains conquirent le midi de la Gaule longtemps avant le nord, et s'y établirent en grand nombre. Leur langue, leur civilisation et leur droit y jetèrent de profondes racines : le midi était tout romain lors de l'invasion. Le nord de la Gaule ne fut conquis par César qu'après des luttes qui se prolongèrent longtemps : la culture romaine n'y pénétra pas d'une manière aussi complète que dans le midi. La conquête des Francs se fit en sens opposé. Ils conquirent d'abord le nord de la Gaule, et cette conquête se fit avec une violence extrême. A mesure qu'ils s'avancèrent vers le midi, leurs dévastations furent moins furieuses. De plus, la conquête du midi par les Francs ne fut pas durable : ils ne tardèrent pas à repasser la Loire après s'être gorgés de butin. Par suite de ces faits, il y eut dès le principe de l'établissement des Francs dans la Gaule une grande différence entre le nord et le midi. Au nord, les Francs étaient de beaucoup plus nombreux; au midi, c'étaient les Gallo-Romains. Dès lors il a pu se faire facilement que le midi fut régi par le droit romain, tandis que le nord était pays de coutumes. Les provinces de droit écrit étaient celles de Guyenne, Languedoc, Provence, Dauphiné, Lyonnais, Beaujolais, Forez et Auvergne. Toutes les autres provinces étaient de droit coutumier (environ les deux tiers de la France).

441. Pour terminer ce qui concerne le droit romain, nous parlerons brièvement de la rénovation scientifique qui s'opéra au xne siècle.

Lors de la grande lutte entre la papauté et l'empire allemand, les villes de la Lombardie qui faisaient partie de l'empire furent en quelque sorte abandonnées à elles-mêmes. L'antique esprit municipal se réveilla. Nous avons vu ailleurs que ces cités riches et peuplées furent le berceau du droit commercial (1). Au xne siècle, il s'éleva à Bologne une université dans laquelle le droit romain fut cultivé avec une ardeur extraordinaire, et qui acquit bientôt une grande célébrité. L'an 1158, l'empereur Frédéric Barberousse prit sous sa protection particulière ceux qui iraient étudier dans cette ville : il leur accorda même une juridiction privilégiée composée de professeurs et de membres du clergé. De tous les coins de l'Europe on se rendait en foule à Bologne pour y étudier le droit, et spécialement le droit romain. Suivant ce qu'on raconte, l'école, au temps de sa plus grande splendeur, compta jusqu'à douze mille élèves.

442. Les docteurs qui enseignaient à Bologne faisaient des notes ou gloses sur les diverses parties du Corps de droit de Justinien, et de là vient le nom de glossateurs qui leur fut donné. Ces notes ou gloses acquirent une telle autorité, qu'elles servaient de règles aux tribunaux, même par préférence aux textes originaux du droit romain ; les textes non glosés n'étaient pas pris en considération : Quocl non agnoscit glossa, id nec agnoscit curia. Les glossateurs ont été exaltés par les uns et vivement critiqués par d'autres. On leur a reproché la barbarie du langage, l'ignorance de l'histoire, le défaut de critique, des étymologies absurdes, et le mauvais goût dans le choix des exemples destinés à éclaircir les principes ; mais la plupart de ces défauts étaient inévitables à l'époque des glossateurs. Toujours est-il qu'on peut dire à leur louange, indépendamment de la sagacité et de la pénétration dont ils ont fait preuve, qu'ils ont fondé l'étude du droit romain dans l'Europe moderne. C'est après la renais-

(1) Voy., supra, § 65.

sance du droit romain que les provinces méridionales de la France ont pris la dénomination de pays de droit écrit.

443. Au xvie siècle, il se forma en France une école de beaucoup supérieure à celle de Bologne. Cujas, qui en est le chef, peut être comparé aux premiers jurisconsultes de Rome par son érudition, son esprit littéraire, ses connaissances historiques, sa pénétration et la vigueur de son raisonnement. Après lui, viennent Doneau et Dumoulin, qui jouissent aussi d'une brillante réputation, sans égaler celui qu'on peut appeler ajuste titre le plus grand jurisconsulte des temps modernes. Plus tard (au xvme siècle), Domat et Pothier ont résumé les travaux des jurisconsultes du xvie siècle, et leurs écrits ont exercé une grande influence sur la rédaction du code civil. Pothier surtout, dans un grand nombre de matières et spécialement pour la plupart des contrats, a servi constamment de guide aux législateurs modernes.

§ 88. Des lois barbares {leges barbarorum) (1).

444. Les Germains ont d'abord été régis par des usages non écrits et qui se transmettaient par tradition. Mais, après la conquête qui suivit l'invasion, le droit des diverses tribus barbares fut successivement rédigé par écrit. Ces coutumes écrites {leges barbarorum) sont assez nombreuses. Nous nous bornerons à les mentionner et à donner quelques explications sur celles qui ont le plus d'importance au point de vue de notre droit moderne.

445. Les lois dites barbares sont principalement : la loi Salique (lex Salica) ; la loi des Ripuaires (lex Ripuariiï ; la loi des Alamans (lex Alamannorum) ; la loi des Bavarois (lex Bajuvario7"iim)\ la loi des Bourguignons (lex Burgundionum) ; la loi des Frisons (lex Frisionum) ; la loi des Anglais et des Thuringiens (leges Angliorum et Werinorum) ; la loi des Saxons (lex Saxonum) ; la loi des Visigoths (lex

(1) Canciani, Barbarorum leges antiquœ. 5 vol. in-folio; Pertz, Monumenta Germaniœ. Leges, tomes I et II.

Visigothorum)', la loi des Lombards (leges Longobardorum).

446. La loi Salique (1) est la plus ancienne des lois barbares qui nous sont parvenues, et c'est aussi celle qui a acquis le plus de célébrité, grâce surtout à une erreur historique. Une disposition de cette loi excluait les femmes de la succession à la terre salique, c'est-à-dire de la succession aux alleux (biens libres, par opposition aux fiefs). Dans la lutte entre Philippe de Valois et Edouard III d'Angleterre pour la couronne de France, cette disposition fut invoquée pour repousser la succession des femmes au trône. Le principe d'exclusion ayant prévalu, la loi Salique fut célébrée par les écrivains comme la principale source du droit public français.

447. La loi Salique est le recueil des coutumes qui régissaient les Francs-Saliens, la tribu principale des Francs habitant les bords de la Saale avant la conquête. Ce recueil est purement germanique et n'offre aucun vestige de droit romain. On ignore l'époque, le lieu et la langue dans lesquels la loi Salique fut d'abord rédigée. Il est probable qu'elle fut originairement écrite dans la langue des Francs, sous Clovis, peu de temps avant sa conversion au christianisme (2). Les divers textes latins sont des traductions de l'original germanique. La loi Salique, telle qu'on la possède aujourd'hui, contient plusieurs additions à la loi primitive et paraît avoir été rédigée au vnc siècle.

448. La loi Salique traite du droit politique, du droit civil, de la police rurale et de la procédure civile et criminelle; mais l'élément qui y prédomine est le droit pénal (3). La loi est une espèce de tarif des compositions , c'est-à-dire un règlement des indemnités (wehrgeld) que le délinquant

(1) Pardessus, De la Loi Salique; Wiarda, Geschichte undAuslegung der Salischen Gesetzes.

(2) Pardessus, ouvrage précité, publié eu 1843 II contient les divers textes de la loi Salique, avec des notes et des dissertations ; Anne den Tex, § 366.

(3) Le contenu de la loi Salique est analysé dans Guizot, Cours d'histoire et essais sur l'histoire de France, 9e leçon.

devait payer à l'offensé ou à sa famille. La composition pour le meurtre d'un Franc était double de celle due pour le meurtre d'un Gallo-Romain. Moyennant la composition, l'offensé ou sa famille devait renoncer à toute vengeance personnelle. C'était donc un premier pas dans la voie de la civilisation et de l'ordre social ; car, chez les barbares, chacun pouvait originairement se faire justice 'à soi-même, et les guerres privées étaient à l'ordre du jour.

449. La loi Ripuaire ou des Ripuaires régissait la tribu des Francs établie sur les rives du Rhin. Après la mort de Clovis, qui réunit sous sa domination toutes les tribus franques, son fils Théodoric fut roi des Ripuaires. C'est à lui que le prologue de la loi qui porte ce nom attribue la rédaction des coutumes qui la composent, mais elle ne fut achevée que sous Dagobert (622-638) (1). Dans ce recueil, l'élément pénal prédomine, comme dans la loi Salique; cependant, le droit civil y tient un peu plus de place (2). D'un autre côté, la loi Ripuaire a fait des emprunts au droit romain, ce qui prouve que le droit coutumier, dès son origine, a déjà subi l'influence de ce droit. La loi Ripuaire fait aussi mention des privilèges de l'Église et du clergé.

450. La loi des Bourguignons fut rédigée au commencement du VIe siècle. Elle est connue sous le nom de loi Gombette {lex Gundebada), de Gondebaud, sous le règne duquel elle fut publiée. Cette loi a fait des emprunts assez considérables au droit romain et, à la différence des lois franques, elle établit la mémo composition pour le meurtre d'un Romain que pour celui d'un barbare. Cela s'explique par la circonstance que des Germains s'étaient établis pacifiquement dans la Bourgogne, ayant été appelés par les Romains longtemps avant la grande, invasion qui amena la chute de l'empire. Il y avait donc, dans cette partie de la Gaule, entre les indigènes et les étrangers plus d'intimité que partout ailleurs.

(1) Anne den Tex, § 367; Roussel, Encyclopédie du droit, § 248, page 490.

(2) Guizot, Cours d'histoire de France, 9e leçon.

451. La loi des Visigoths, connue aussi sous le nom de Forum judicum, est la plus étendue des lois barbares. La rédaction, commencée en 466, époque à laquelle les Visigoths occupaient encore le midi de la Gaule, ne fut achevée qu'en 601, après qu'ils furent établis en Espagne.

452. La loi des Visigoths se distingue de toutes les autres lois barbares en ce que l'élément romain y prédomine. Dès le viie siècle, la loi romaine et la loi des Visigoths furent même réunies en une seule loi, dans laquelle dominait l'esprit de Rome. Les lois barbares étaient des coutumes nationales; les lois des Visigoths furent portées dans des assemblées législatives composées en grande partie d'évêques. Or, l'Église vivait d'après le droit romain ; de là l'influence inévitable de ce droit sur les Visigoths. Elle fut d'autant plus considérable que, de tous les peuples barbares, les Visigoths, par suite de longs rapports avec l'empire, furent celui qui montra le plus de sympathie pour les institutions romaines.

453. La loi des Alamans (lex Alamannorum) fut rédigée et complétée sous Théodoric et Dagobert. Elle concerne les Alamans soumis à la domination franque.

454. D'après la préface de la loi des Ripuaires, la loi des Bavarois fut rédigée en même temps que la loi Ripuaire et la loi des Alamans.

455. La loi des Frisons, celle des Anglais et Thuringiens, et la loi des Saxons furent rédigées sous Charlemagne.

456. Les lois des Lombards sont un recueil fait sur les ordres de Rothaire, roi des Lombards, l'an 644, après que les Lombards eurent expulsé les Goths de l'Italie.

§ 89. Des recueils de formules.

457. Une autre source du droit barbare réside dans les recueils de formules faits sous les rois francs, avant Charlemagne. La connaissance de ces formules, relatives à des actes judiciaires ou extrajudiciaires, facilite l'intelligence du droit de l'époque, tant romain que barbare. L'un des principaux recueils est celui qui porte le titre de : Marculfl monachi formularum libri duo, et qui fut rédigé, dans la

seconde moitié du vne siècle, par le moine Marculfe. Le premier livre concerne le droit public, et le deuxième, le droit privé (1). On peut encore citer deux collections moins considérables éditées par Baluze et appelées par lui : Formulez Baluzianœ majores et minores. Elles contiennent en partie des formules anciennes, et en partie d'autres formules plus récentes.

§ 90. Des capitulaires des rois francs, et spécialement de Charlemagne (2).

458. Les rois francs agissaient sur le droit par des lois et des capitulaires, lorsque les besoins de la pratique appelaient les soins d'un législateur. Il y avait certaines différences entre les lois proprement dites {leges) et les capitulaires (capitularia) (3) .

1° Les lois proprement dites étaient faites pour une seule tribu : la loi des Bavarois, des Saxons, des Frisons, etc.; les capitulaires étaient des lois universelles de l'empire, approuvées ordinairement dans les assemblées solennelles du peuple ;

2° Les lois confirmaient et recueillaient le droit existant; les capitulaires établissaient de nouvelles règles pour les cas imprévus qui surgissaient dans la pratique ;

3° Dans le conflit qui pouvait exister entre les lois et les capitulaires, ceux-ci, étant d'une nature plus générale, obtenaient vraisemblablement la prédominance (4).

(1) Seidensticher, De Marculfinis similibusqueformulis. Iena, 1815. Les formules de Marculfe figurent aussi dans Canciani Barbarorum leges antiquœ,i. II, p. 177, et dans d'autres recueils de droit germanique : celui de Walter, par exemple.

(2) De la législation des Capitulaires, dans la Revue de législation et de jurisprudence. Paris, 1836, III, p. 2-11 à 261 ; Heineccius, Historia juris germanici, §^ 29,38 et suiv.; Capitularia région Francorum, par Baluze, réédités par de Chiniac. Paris, 1780. 2 vol. in-folio (édition très-estimée).

(3) Ce nom paraît avoir son origine dans la division par chapitres des actes ainsi appelés.

(4) Anne den Tex, § 377.

459. Les nombreux capitulaires de Charlemagne offrent une grande bigarrure. M. Guizot y distingue une législation morale, politique, pénale, civile, religieuse, canonique, domestique et de circonstance. On y trouve d'anciennes lois nationales revisées et publiées de nouveau avec les modifications nécessaires, des extraits d'actes de conciles, des lois nouvelles, des instructions données par Charlemagne aux missi dominici, à ceux qu'il envoyait dans les diverses parties de son vaste empire pour surveiller l'administration générale de l'État, la manière dont se rendait la justice, et, au besoin, lui signaler les abus. On y trouve encore des questions adressées par Charlemagne aux diverses autorités, des jugements ou arrêts, des actes d'administration et des mesures de circonstance (1).