DE LA PREUVE DES USAGES ET COUTUMES

23. Certains usages sont tellement de notoriété publique, que les tribunaux en affirment l'existence sans ordonner aucune preuve préalable. Tels sont les usages qui, à Anvers et dans d'autres places de commerce, à défaut de convention contraire, déterminent l'époque de payement du prix de certaines marchandises.

24. Lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un usage, la preuve peut se faire :

1° Par témoins.

Dans l'ancien droit, souvent on avait recours aux enquêtes par turbes (per turbas), dans lesquelles on réunissait les avocats, procureurs et praticiens d'un ressort de justice (turbiers), pour donner leur attestation en commun sur l'existence ou l'interprétation d'un usage. Dans certaines provinces, il fallait au moins dix personnes pour former une turbe, et au moins deux turbes pour constater un fait, car chaque turbe n'était comptée que pour un témoin, et l'on suivait la règle du droit romain d'après laquelle il faut au moins deux témoignages pour faire preuve : Testis unies, testis nullus (2).

Aujourd'hui, comme l'article 1041 du code de procédure civile a abrogé les anciennes lois, coutumes et règlements relatifs à la procédure, les enquêtes par turbes ne sont plus

(1) Elles étaient plus certaines et mieux connues que les coutumes non écrites.

(2) Voy. Merlin, Répertoire, aux mots Enquête par turbes; Defacqz, Ancien Droit belgique, tome I. chapitre III, p. 165 et 166.

usitées. La question de savoir si les dépositions des témoins sont suffisantes pour prouver un usage, est entièrement abandonnée à la conscience des juges.

La preuve d'un usage peut encore se faire : 2° Par la production d'un grand nombre d'actes qui ont reconnu l'usage en question, soit des jugements, soit des actes émanés d'une autorité administrative, ce qui s'applique surtout aux usages forestiers. Dans l'ancien droit, en matière commerciale, on avait souvent recours aux parères, c'est-àdire aux avis motivés des commerçants les plus notables, lesquels constituaient des espèces d'actes de notoriété. Les parères de Savary insérés dans son ouvrage : Le Parfait Négociant, publié en France vers la fin du xvne siècle, ont joui d'une certaine célébrité et sont encore quelquefois invoqués devant nos tribunaux. Toutefois les parères ne sont plus guère usités aujourd'hui : ils ne constituent plus que de simples renseignements, abandonnés entièrement à la conscience des juges. Le motif en est qu'on a beaucoup abusé de ce genre de preuve en sollicitant des parères, suivant qu'on y avait intérêt, de la complaisance des personnes appelées à les délivrer. Il est même arrivé que, dans le même procès, les plaideurs ont produit des parères conçus dans des sens diamétralement opposés, et portant chacun un grand nombre de signatures (1) ;

3° Par la rédaction par écrit d'une coutume, soit par l'autorité compétente , qui en proclame la force obligatoire (coutume homologuée), soit même par un simple particulier, si son œuvre a été acceptée par l'assentiment général. Tel est l'ouvrage intitulé : Recueil des poincts marquez pour coutumes du pays de Liège, rédigé au xvne siècle par le conseiller Pierre de Méan, et publié par son fils Charles, sans qu'il eût reçu aucune mission de l'autorité publique.

(1) Voy. Merlin, Répertoire, au mot Parère, et Questions de droit, aux mots Aval et Compte courant.

20 premiere partie. — titre ii.

§ 7. Appréciation du droit coutumier.

25. Le droit coutumier, étant le produit spontané du développement d'une nation, et non point une création artificielle comme la loi proprement dite, offre l'avantage, à son origine, d'être en harmonie avec les besoins, les idées et les sentiments du peuple qu'il régit. De là vient qu'en Allemagne, plusieurs recueils de coutumes portent le nom de Miroir (1) : car les coutumes sont l'image des mœurs de la nation et constituent la forme la plus démocratique de la manifestation du droit. Mais, à côté de cet avantage, le droit coutumier finit par entraîner de graves inconvénients, au fur et à mesure que les rapports juridiques deviennent plus nombreux et plus compliqués.

1° Comme le droit coutumier n'est pas ordinairement écrit, il est incertain de sa nature et, par suite, engendre un grand nombre de contestations.

2° Ce droit varie souvent dans les diverses parties d'un même pays, quelquefois même de commune à commune. Il n'est donc point favorable à l'unité du droit, et la diversité est une nouvelle source de procès, indépendamment de ce qu elle rend l'étude de la jurisprudence beaucoup plus difficile. Avant la révolution de 1789, il y avait en France au moins soixante coutumes générales et trois cents coutumes locales (2). La variété de ces coutumes et la difficulté de les connaître faisaient dire à un ancien auteur : « Tel naît pauvre à Caen, qui fût né gros seigneur à Paris ; tel est habile jurisconsulte à Paris, qui n'est qu'un ignorant en Poitou (3). » En Belgique, il y avait également une grande diversité de coutumes (4).

(1) Le Miroir de Saxe, par exemple {Sachsenspiegel).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Coutume, § 1.

(3) Pétion de Villeneuve, cité par M. Roussel, page 299, en note.

(4) Voy. Defacqz, Ancien Droit Belgique, ou Précis analytique des lois et coutumes observées en Belgique avant le code civil, suivi d'un Précis de l'histoire du droit coutumier. La section II du chapitre III (édition de 1873, Bruylant- Christophe) contient une histoire trèsintéressante de la rédaction des coutumes belges.

3° Le droit coutumier n'est pas assez progressif de sa nature. Aussi certains usages, en se perpétuant pendant des siècles, finissent par être en désaccord complet avec les mœurs nouvelles et les progrès de la civilisation. C'est ainsi que, chez les Romains, les mores majorum et l'ancien droit civil durent être modifiés constamment par ledit du préteur. De même aujourd'hui en Angleterre, la terre classique du droit coutumier, on voit encore invoquer de temps à autre, devant les tribunaux, des usages qui paraissent absurdes dans l'état actuel de la civilisation, et il est parfois difficile de prouver qu'ils ont été abrogés par des lois ou usages postérieurs.

4° Enfin, des faits nouveaux créent souvent des rapports juridiques inconnus auparavant et pour lesquels il convient d'établir immédiatement des règles fixes, sans attendre que des usages se forment sur ce point, ce qui engendrerait de nombreux de procès C'est ainsi que la révolution de 1789, en renversant les bases de l'ancienne société française, a entraîné à sa suite un grand nombre de lois nouvelles (1).

Par tous ces motifs, la plupart des États de l'Europe, et spécialement la France et la Belgique, sont généralement régis aujourd'hui par des lois proprement dites : le droit coutumier ne forme plus qu'une rare exception (2).

(1) L'ensemble des lois portées après la révolution et avant la publi cation des divers codes français l'orme la législation intermédiaire , qui tient le milieu entre l'ancien droit et le droit actuellement en vigueur.

(2) Relativement à la rédaction des coutumes en France et en Belgique, voy., infra, §§ 93 et 94.