FRATERNITÉ FICTIVE

de donation universelle on de ]q^s universel (1). De celte sorte d'adoption se rapproche l'institution d'une pei'sonne à charge de porter le nom et les armes du donateur ou du testateur (2).

3. -- Sons la Révolution, l'adoption rentra dans le droit sans nécessité aucune, par évocation de l'antiquité classique. L'Assemblée législative décréta qne son Comité de législation la comprendrait dans son plan général des lois civiles. La Convention donna l'exemple aux particuliers; le 27 janvier 1793, elle adopta au nom de la patrie la fille de Michel Lepelletier. Si ce n'était là qu'une simple manifestation politique sans effets civils, cette mesui-c trahit du moins l'état des espi'its. L'adoption privée fut dès lors pratiquée, sans avoir été légalement organisée; on se bornait h exiger la rédaction d'un acte authenti(]ue. Par cela seul, sans conditions précises, l'adopté acquérait les droits d'un fils légitime, l^'adoption était irrévocable, sauf le droit pour le mineur d'y renoncer (3).

4. — Fraternisation (4). — A l'époque barbare et dans les premiers temps de la féodalité, l'usage est répandu de sceller l'amitié à l'aide de serments et de solennités (comme le mélange du sang) qui la transforment en une fraternité fictive, emportent des devoirs étroits de mutuelle défense et même une véritable communauté de biens. De là sortit la fi-aternité d'ai'mes de la chevalerie qui, à la différence de la précédente, ne créait plus de lien de parenté artificiel (5).

5. — Affiliation (6) ou affrérissement (7) {unio ou parificatio proliiim) (S). En cas de secondes noces, on stipule par contrat de

(1) L'adopté ne peut donc pas exercer le retrait lignagcr.

(2) D., ad Se. Treb., G3, 18; de don., 19; de condit., 108. Perrière, v" Inslitulinn. Nécessité de lettres patentes du roi, si l'institué quitte son nom pour prendre celui du donateur. Il doit en tout cas les droits de mutation, qui ne sont pas payés en cas de succession en ligne directe. Lebrun, Suce , 8, 3. Donvot, I, 111.

(3) D. 16 frim. an III ; 2.^ germ. an XI. Cf. Sagnac, p. 315 (Projets de C. civ.;. Dans le Code civil, art. 343 et suiv., figurent ladoption et la tutelle olficieuse.

(4)jDu Gange, Frères d'armes, 1008. Kohler, ZliW, 18S4 (Ininstl. Wrwand/schaft). Inama-Sternegg, Deulsche Wirlhscltaftsu., I, 201. Tamassia, l.'affratellainenlo, 188G. Gautier, Chevalerie, passiin. Flacli, Orig. de l'anc. France, II, 471 (1893). Post, Grinidriss d. ellmol. Jurisp,, I, 93. Salvioli, g 205; Consortes et collibertU p. 9. Mélusine, III, 402; IV, 118, 259; V, 30, 194. 284; VII. 4, 134.

(5) Les communautés entre frèr'es (Italie) ne semblent pas se raltacber .\ la fraternisation des temps barbares. Lattes , p. 207.

(6) Du Cange, Ragucau, /i. u*.

(7) Du Gange, v" Affrayramenlum (sociétés de tous biens). Saintonge, 1. Saint-. \mand en Flandre, 20.

(8) Einhindschafl des .\llemands. Watstein, De unione proliuin, 1709. Gcrber, id., 1844. Ringelmann, Einhindschaft , 1825. Mittelstcin, id., 1886. Maycr, id., 1900. Schrœder, p. 739. Ficker. Erbenf., III , 1;0. Ileuslcr, | 104. — Ex. dans

mariage que les enfants du premier lit et ceux du deuxième auront des droits à la succession des deux conjoints et à leur part dans la communauté. Cette pratique avait l'avantage de maintenir le patrimoine familial dans le slatu quo ; elle dispensait d'un partage qui pouvait causer un grand préjudice au parens hinubus sans profiter aux enfants. On y a vu une variété d'adoption (1) créée dans des vues d'égalité entre enfants; mais l'affrérissement ne modifie point l'état civil des enfants et, en l'établissant, on avait si peu en vue l'égalité que les actes les plus anciens contiennent des clauses de préciput.

§ 13. — Condition des femmes (2).

1. Dans l'ancien droit germanique (3), la constitution de la famille avait pour résultat de soumettre les femmes à une tutelle perpétuelle : nulli mulieri liceat in suae potestatis arbitrio, id est selbmundia vivere, nisi semper sub potestate viri aut potestate curtis regiae debeat permanere. Cette formule remarquable de l'Edit de Rotharis, 205, exprime la condition primitive do la femme germaine (4). Fille, elle se trouvait sous l'autorité de son père ou, à

Lœrsch et Schrœder, 1' éd., n- 178, '223, 225, 229. — Treizième siècle : acte 1275 (Autriche), 1296, etc.

(1) L'affiliant n'a pas de droits sur la personne et les biens de l'affilié. Lebrun, Suce, 3, 3. • , ' ('^: '■

(2) Bibliographie. — Ci-contre, p. 1003, 1078, Tutelle des mineurs. Successions, Communauté. — Kœnigswarter, Laboulaye , Gide, etc. — Weinhold, Deulsche Frauen, 1882. — Winkler, Gesclilechlsvorm. , 1868. — Stobbe, § 263 (bibl., not. Kraut, Rive, etc.). — Heusler, g 171. — Huber, IV, 290, 526. — Pollock, II, 435. — Fertile, § 102. — «alvioli, g 204. — Simonnet, thèse, 1898. — Viollet. p. 294 (bibl.). — Glasson , III, 51 ; VII, 119. — Beaune, Personnes, 515. — (L. Giraud), Essai s. la cond. des f., 1883. — 0: Piftero, Cond. jur. de la mujer, 1888. — Lchr, Cond. de la f. chez les Slaves (Bibl. univ , 1878). — Bûcher, Z. f. S/aa/.sw., 1882, 38, 2 (femmes au moyen âge). — NRH, 1891, 301 (Celtes^. — Post, Elhnol. Jurispr.. II, 37. — Backer, Le dr. de la f., 1880.

(3) Une opinion contraire à celle que nous exposons au texte donne à la femme germaine une véritable indépendance, au- moins d'ans les temps primitifs, soit qu'il fallût voir là une survivance du matriarcat, soit que la rudesse des mœurs eût fait d'elle presque un homme. Cf. ci-contre. Puissance maritale. Succession. Cette opinion se rapproche de celle t'rèà répandue autrefois, qui faisait de la femmo germaine le modèl<3 de toutes les vei-tus ,- le prototype de la femme chrétienne. Sur cette question, cf. ci-dessus, p. 440. Acad. lèg. Toulouse, 1900 (Le mariage par' achat). Meynial, Lefëbyrig, Ôp. cit. Tacite, Germ.^ 8 : inesse feminis aliquid sanctum ; allusion au pouvdi¥' magique attribué à Vclléda, etc. ' - ' ' -

(4) Cf. L. Saxon., 43 et suiv., qui organisé la tutelle des- veuves et des filles au profit des parents [proximus paterni generis), sans faire allusion à la tutelle de l'Etat; celle-ci est, en effet, de date postériéuipe. Thuririg., Al. Fris., 9v il. Alam., 54. k«i., 8, 8. Burg., 12, 36.- Wis., 3 , 3, et 3,4, 2. M., dr. scandînaverDareste, 'Etudes, p. 287 et sùiv. — Heusler, 1, 118-, et lE, -484, interprète '

TUTRLLE l'ERPÉTUELLET DES FEMMES. 1133

défaut, du plus prochcagn.it (1); femme mariée, sons l'autorité du mari (2); veuve, sous la puissance de ses propres enfants ou des parents de son mari (3), lorsqu'elle ne quittait point la famille de celui-ci, sous celle de ses propres parents, si, par exception, elle rentrait dans sa famille naturelle (4). A défaut de parents, elle était sous le nmndium du roi, comme les orphelins (5). La femme, en effet, à raison de sa faihlcsse physique (G), ne saurait être chef de

l'étlit lombard en ce sens que la femme a la faculté de réclamer le mxindium royal: elle n'y est pas obligée; elle n*a pas de tuteur d'office; mais elle ne peut aliéner ou donner ses meubles ou ses immeubles sans tuteur. Mémo en admettant cette explication peu d'accord avec le début du texte, on arrive à reconnaître qu'il est à peu prés impossible à la femme de se passer d'un tuteur. Rolh., 388.

(1) Par exemple de ses frères. VV'j.>î., 1, 8, 9. ïlolh., 100, etc.

(2) A moins que le mari n"eût attribué le imnndium à d'autres, ce dont il y a des exemples dans des actes italiens du onzième siècle. Certains statuts accordent ce pouvoir au mari. 0:i trouve menue un cas de mundixim au porteur (de l'acte de cession) de 1030. Fertile, III, 1?>b. Rolh., '205. 18Q. Cf. puellu in verbo régis, lUb, 35, 3. Mariages ju.ssJOHe regia, p. 1037. D. llouquct, 3, 306. Viollet, VJ^l. Glasson, 3, 19.

(3) Même mineurs. Liut., 101. Anlich. ital., IV, 785 (a. 910). Simonnet. p. 133.

(4) En droit lombard, la rupture des liens avec la famille n'est pas complète (peut-être par ext. du mariage sans mundium). Si une femme aliène ses biens .(immeubles) avec son mari, dit Liai., l'I {a. 7'21), deux ou trois proches parents (agnats) sont convoqués, et la femme doit déclarer en leur présence et devant le juge quelle consent librement à la vente, à peine de nullité do celle-ci. Rosin, Formvorsrhr. f. d. Verdusserung. d. Frauen, 1880 {Untera. de Gicrkec), pense que la L. 29, Liut., est une variante et une extension do la L. '2'2 (femme quelcon(iue) au Bénévent. Cf. Lib. Pap. Pipp.. 34; Wido, 8 (droit pour la femme même de donner avec son mari). Lattes, p. 180. — Ilèglcs analogues ailleurs. Viollet, p. 290 (Dunois, XI' s. Belgique, XIII* s.). Lœrsch et t?chr., Urk., I, 125. Coût, de Metz, II, 18.

(5) Le mundium royal est ici surtout une protection générale, sans les effets spéciaux attachés au pouvoir domestique. L'LgIise recommande aux rois de défendre la veuve et l'orphelin (Exode, 22, 22; Douter., 27, 19); l'Etat remplit ce devoir. Dans la formule de nomination du comte, il est dit : ut viduis et pupillis maximua di'fensor appareas ^Marculfo, I. ^), Capil. Bavarois, 788, c. 2 : ni ecclesin , viduae, orphani vet minus patentes pacem rectam habeant ; peine do 00 sol. en cas d'infraction de la paix. Il est recommandé aux juges ordinaires d'examiner leurs procès avant tous autres. Enfin, on décide que la veuve sera jugée, si elle le veut, par le roi ou l'Eglise, do préférence aux juges ordinaires. Beaun)., 10, 12: cf. 11, 9. C'est là le côté pratique do la maxime : « au roi appartient la garde des vefves et des pupilles u (XV« s.). Summa Xorm., "il. Olim, 1, 109. Joslice, p. 218. lU. de saint Louis, I, 137. I*. de Ftint, p. 300. L. d. droi:, n" 921. L'idée do protection spéciale duo par l'Etat aux veuves et aux orphelins se retrouve dans nos lois actuelles. L. Ul-24 aui'it 1790, 8. 3. C. proc. civ., 83. C. civ.. 2194. Viollet, p. 290. — Onl. 1315, 24 ; défense lie taire la guerre à un mineur ou a une veuve ayant îles enfants.

(0) Tacite, 13 : Ml nisi armati aijuut. Heuslcr a lorl il'objccter, g 2vS, que la femme est aujourd'hui aussi faible, plus faible mémo qu'autrefois, cl que, cependant, elle n'est plus incapable. Le milieu social n'est plus le mémo; c'est

1134 CONDITIOxN DES FEMMES.

famille; elie se trouve sous ia dépendance de celui au foyer duquel elle vit, du parent qui porte l'cpée et qui la tirera, s'il le faut, pour la défendre (niulier faidam levure non polesl), de celui qui seul peut comparaître dans rassemblée judiciaire (1) et que les Allemands appelleront plus tard kriegerischer Vormund (2). De là résultait : 1° en droit privé, l'incapacité pour la femme d'avoir un patrimoine propre (3) et, le jonr où on le lui pci-mit, l'incapacité d'en jouir et de le gérer, surtout de disposer des immeubles (4); 2" en droit public^ l'absence de tous droits politiques; la femme n'étant que pars domus ne compte pas aux yeux de l'Etat.

2. — En droit public (5), l'incapacité de la femme a persisté à travers tout l'ancien droit et morne jus(.iuà nos jours. On ne se donne môme pas la peine de la justifier. Ainsi il est admis qu'elle n'a

ce qui a permis rémancipation de la femme, malgré sa faiblesse. Je ne crois pas non plus qu'on puisse dire avec Meynial , Le mar. ap. les /nu., p. 77 : a elle vaut un homme à la guerre. » On ne le dirait pas des squaws chez les Peaux-Rouges, malgré la rudesse de leur vie, et on ne l'a pas dit des femmes germaines. Les Amazones ont toujours été des exceptions. Cf. les héroïnes mythologiques des Sagas ou des épopées germaniques. Dai., 4, 29 (la femme se bat j)er aiidaciam cordis sui). Rollt., 'IIS. Liut., 141.

(1) Dans ces assemblées militaires, il n'y a pas de place pour les femmes. Cf. cep. Synod. Nantes, c. l'J (participation de femmes aux plaids francs); Laboulaye, p. 443. Greg. T., 7, 8; Elabl. de Rouen, 1, 155. Ci-après, sur l'époque franque. — Cf. Rolli, '203. Sachsensp, I, 43.

(2) C'est à lui qu'il appartenait de réclamer le wergeld au meurtrier de la femme. Sur le taux du wergeld des femmes, cf. Brunner, II, 014. W/.s., 8, 4, IG : la moitié de l'homme. Id. Arabes. Alamans {Paclus, II, 39 et suiv. Lex, 4G et suiv., 88), Bavarois (IV, 29), il est le double de celui des hommes duin femina cum armis se defendere nequiverit /ïo//)., 378, etc. Chez les Francs, triple \v;er.f/eid à la femme qui peut enfanter. Sal., 24, G. Rib., 12 et suiv. Angl., 48. Sax., 15 : double, si clic est vierge. De là il n'y a l'ien à conclure au sujet de la condition des femmes en général ; les variations du taux du werrield tiennent à la valeur relative des femmes, au besoin qu'elles ont d'une plus grande protection. Grimm, 4U3. Du Plcssis de Gr., thèse, 87. Viollet, p. 289. Laboulaye, p. 171. Sachsensp., 3, 45, 2 (1/2 homme).

(3) Sur le droit de succession des femmes, cf. Opet, Erhrechtl. Slell. d. Weiber, 1888 [Unlers. de Gierke). Ficker, Erbenfolge , etc. Ci-après, Successions.

(4) Sur les pouvoirs du mundoaldus , cf. ci-dessus. Puissance paternelle, Puissance maritale. Pertilo, 111, 23C. Simonnet , p. 4G. — Correction. Rolh., 221. Liul., 5. W'/s., 3, 4, 4. — Mariage, Rolh., 19G (c. Wis., 3, 3. 1). Thur., 47. Liut., 119. Wis., 3, 2, 8 lexhérédation). — Responsabilité et droit à la composition. Rolh., 201 s., 18G. LiuL, 125. Fris., 9, 8 et suiv. Sax., 40 (ces deux lois donnent à la Jeune fille une part de la composition). Ariiira, Nordgevm. OR.., I, 402. — Aliénations. Rolh.,'l{)i. — Ester en justice. Formules s. les lois lomb. [Wis.. 2, 3, G, lui permet de comparaître), Papien, 11, 2 : nec minori nec feminae aclio mandatur.

(5) Laboulaye. p. 442. Ostrogorski, La femme au point de vue du dr. public, 1892. Giraud, La cond. des f. au poinl de vue de l'exercice des dr. yjublics,

JNCAI'ACITÊ Di:S FONCTIONS PUDIJQL'ES. 1135

point ncccs .iiix foiicLions publiques (I); elle ne peut dire advocate et prociir.ilrice, dit i^oiitillicr, [)0ur la raison do Calphurnio (2), mais cette raison n'est invoijnéc que pai- i)édantisme; le vrai motif est dans la tradition (jni écarte les femmes, des tribunaux et des o/"ficid virilia. La T.A.C. de P>retiignc, art. G8, dcclaie que nulle femme ne sera tuteresse, curateresse (excepté la mère tutrice), ni juge, et ne s'entremetra de nul négociement de cour (sauf pour son mari, ses enfants, son i)ère et sa mcie). Elle ne peut jkis éli-e témoin dans les actes notariés, en particulier dans les teslaments (3); ce qui s'expliquerait, à l.i rigueur, [tar l'idée (jue le témoignage, en pareil cas, a rap[)ai-ence d'un olficj public, n:iais ce tjui tient j)lutôt à ce que l'on doute de la véracité des femmes ; ce n'est pas sans peine, on eiret, r[u'on les a admise» à témoigner en maiièi-e criminelle (4).

(I) X, 1, 48, 4. — Cf. l'axiome anglais (déjà faux t!u temps de Bracton) : la femme ne peut pas êlre mise hors la loi, parce qu'elle n'est jamais dans la loi, Aniira, yordgerm. OU., I, 143 (pas de Friedl(jsi';h. pour mineurs et femmes).

{1) 1, 10; II, 2. Josl., p. 103. I3eaum., 5, 17. Gide, p. 39'J. se moque agréablement de cette raison ; elle n'est pas aussi ridicule qu'il le prétend : nos anciens juiisconsullcs donnaient à entendre que les femmes comme celle dont parle le Digeste, 3, 1,5, et qui s'appelait en réalité Carfania, n'étaient pas rares de leur temps, 11 se peut très bien que, tout en autorisant la femme à plaider pour cllc-mcme, Bcaum., 2, 17. notre ancien droit ait trouvé quelque danger à les laisser plaider pour autrui. Wis., 2, 3, G. Mir. de Souabe, 2, 24. Cf. Si/mma Korm., 7G : les femmes ne peuvent ni demander ni défendre en matière criminelle ; si personne ne les défendait, elles se purgeaient par voie d'ordalies. J. d'ibelin, 82, 105. TAC. yonn., 50. 4. — Dans le duel judiciaire, les femmes se faisaient représenter j)ar un champion. Ik-aum., 03, 7. Cf. cep. Mir. de Souabe, c. 22'J. lîoth., 2U3. Sachsfus))., 1, 43. Paris do l*uteo, Duell.. 1540. Thomas, De ordin. liuelli. Ass. ilc Jérus , C. île B., Il, iîU : elle peut plaider pour son père malade. TAC. lireL. 08.

(3) Beaum., 3'.), 40, 49. Smn/na Norm., 85, G. Fabcr, lusL, 44^ {vaga et inslabilis).

(i) Témoignage des femmes. — A" Epoque barbare. Lonibarda, 2, 34, Il : millier ad U'sliiiioniuiù )i(jn admittitiir. Grimm, 408. Stal. Goslar, 4, 13. Capit., 780, c. 04 {parvuli ne doivent pas jurer, et on rapproche parfois la femme ilu mineur). Le cojureur peut éiro tenude se battre; de là peut-être la ilitliculté pour les femmes d'èlrc cojureurs ou témoins. — Opel, p. 110, cito des actes francs portant des souscriptions de femmes, par exemple Cart. de C/ujjj/, II, 925, eic; Cari, de Saiul-Virtor. I, 3(i; d'où il résulterait que les femmes pouvaient cire témoins dans les actes, au n»oins au neuvième siècle. Cf. Pelrus^ 4, 35 : millier, si honesla fueril, leslis esse polesly excepta solo teslamento. — B" Droil canon. Tancred., Ord. jud., 3, G : proliihentur ctiani mulieres lestes t sse in causis criminalilms et in leslamenlis. C , 33, q. 5, c. mulierem , 17 (saint Augustin). X. 5, 40, 10 (c. forus. Etiimol. d'Isidor.). Dig., 28. 1, 20, G. In aliis aiilem causis mulieres ])ossunt ferre teslifnunium. C.» 15, q. 3, c. 2. X, 2, 20, 3 et 33. Durand. Spec, 1, 4, 83. La raison de celle incapacité est que x^arium. et niulabile leslimnnium semper femina producit (c. forus)\ elle est, sans doute aussi, dans la dépendance où se trouve la femme, dépendance qui s'oppose à ce (juc son témoignage soit vèriditiue ^Cf. Chaisemartin, 471 : de

— Avec le temps, rinfcriorilé de la femme par rapport à l'homme s'atténua. En lui rccounaissaut la capacité do recueillir les fiefs et même les royaumes, on ne put s'empêcher de lui accorder la capacité politique inhérente à leur possession (1). C'est ainsi que la dame de fief siège à la Cour féodale (2) ; dans les Pyrénées, la femme chef de maison, assiste aux assemblées des voisins et les préside parfois (3) ; ailleurs les filles et les veuves qui ont un foyer séparé figurent dans les assemblées de village pour la réunion des Etats au même titre que les hommes (4). Encore au seizième siècle, il est permis de les choisir comme arbitres (5) : il est vrai qu'un siècle plus tard, elles ne peuvent pas plus être arbitres que juges. 3. — - Changements dans la condition privée des fem-

qui je mange le pain je chante la chanson). — C° Le droil couluinier a retenu longtemps cette incapacité. Beaum., loc. cit. : faculté de récuser les femmes, « en cas ou il a péril de mort ou de mehaing ne sont pas famés à oïr en iesmoignage ; » exception pour les cas de naissance, etc. Toulouse, 36, 33, 39 (Casavct., f° 37) : tém. des femmes seulement en matière criminelle, en matière d'injures, super malrimonio, elate infanlis , defloratione mulierum. Ailleurs, deux femmes valent un homme, ou trois femmes deux hommes. Evangile des Quenouilles, p. 4. Beaum., 39, 31 ; 39, 54 (le témoignage des femmes, des bâtards, des serfs n'est pas admis en cas de crimes). — La capacité d'être témoin est reconnue aux femmes en toutes causes par la Coût. d'Anjou, 554 ^Beaut.- Beaupré, II, 192, 208, 497), par l'Ord. 1394 (XII, 185) qui abroge les coutumes contraires. Loysel, 53. Bugnyon, Lois abrog., 2, 248. Muyart de Vouglans, Lois crim.., 2, 4, 1, 4. Cependant, au dix-septième siècle, Bruneau soutenait encore qu'on ne pourrait pas condamner quelqu'un sur le témoignage de deux femmes, sans adminicules, parce que les femmes ne sont pas omni exceptions majores. Glasson, 7, 126, 3. Fertile, loc. cit. — Add. J. d'Ibelin, 68. Siele Part., Table, V Mulier.

(1) La possession des fiefs valait donc aux femmes des privilèges considérables; frappé, sans doute, de la contradiction qu'il y avait entre le système féodal et la règle générale d'incapacité, Bodin, Républ., 6, 5, explique cette dernière règle en disant que les femmes ne manquent pas de prudence, mais que leur rôle domestique leur interdit les actions viriles. — Certaines Coutumes réservaient aux femmes un traitement favorable. Glasson, 7, 125 : on appelait la Coût, de Reims Coutume des femmes, à cause des avantages (lu'oile leur conférait. Varin. Arch. lég. de Reims, 1, 606.

(2) P. de Font, 18. 74. Beaum., 41, 27. Artois, 54, 74. Joslice, p. 273. Duchesne, Script, r. fr.^ 4, 731, 471 : sedeas ad cognitionem causarum , dit Louis VH à Ermengarde, vicomtesse de Narbonne. D. Vaissete, n. 146, 275, 278, 518. Brussel, I, 262. Cart. de Deaulieu , 195, 273. X, 1, 48, 4. Là où les femmes ne succèdent pas aux fiefs, elles n'ont pas de juridiction. Loysel, 608. — En rerevanche, la dame de fief doit le service d'ost (par représentant. Mir. de Souabe, II, 61. EL. de saint Louis, I, 60), le service de mariage (Laboulaye, p. 257).

(3) Lagrèzc, Dr. dans les Pyrénées, p. 66. Actes mss.

(4) Ci-dessus, p. 799. Impôts ftaille). Cf. Summa Norm., 14. 8. — L. 10 juin 1793. Violiet, p. 293, n. 4.

(5) Loysel, 53 : femmes ont voix et répons en cour et si reçoivent mises et arbitrages. Beaum., 51, 26. Artois, 54. El. de S. L., I, 62.