CHAPITRE III

Du Rang des Hypothèques entr elles.

L'ordre des hypothèques est indifférent quant au désio^.biteur; son obligation est la même pour toutes ses dettes , et il doit les payer toutes également. Ce n'est donc qu'à l'égard des créanciers , qu'il importe de déterminer le rang que chaque hypothèque doit avoir.

Le principe général, à cet égard, est que, entre les créanciers, l'hypothèque n'a de rang que du jour de l'inscription prise [soit par le créancier , soit par un tiers

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en son nom , ainsi que nous le verrons par la suite. ] sur les registres du conservateur, dans la forme et de la manière prescrite par la loi, [Quand on dit : entre les créan- 2134. ciers , cela doit-il s'entendre , entre tous les créanciers y ou seulement entre les créanciers hypothécaires ; ou, en d'autres termes , le créancier hypothécaire , mais non inscrit, quoique primé par tous les hypothécaires inscrits , primera-t-il au moins les chirographaires , ou ne viendra-t-il que par contribution avec eux?

On allègue , en faveur de la première opinion, i° l'article 2094, portant , en général , que l'hypothèque est une cause de préférence entre les créanciers : or, dans cet article, il n'est pas question d'inscription ; d'où l'on doit conclure que tout créancier hypothécaire a droit d'être préféré aux chirographaires, par cela seul qu'il a une hypothèque, et indépendamment de toute inscription; qu'il a, à la vérité, besoin d'une inscription , pour avoir un rang parmi les hypothécaires inscrits; mais que ces derniers une fois désintéressés , il peut se prévaloir de son hypothèque, pour primer tous les chirographaires;

20. L'article 2127 , qui exige un acte notarié pour constituer l'hypothèque. Or, à quoi bon cette solennité, si l'hypothèque n'existe que par l'inscription ?

On allègue en faveur de la seconde opinion, i° l'article 2i35, portant que l'hypothèque des mineurs et des femmes mariées existe , indépendamment de l'inscription. Donc les autres hypothèques n'existent pas indépendamment de l'inscription; donc l'hypothèque non inscrite est censée non-avenue ;

2°. L'article 2i46, qui décide que les inscriptions prises depuis l'ouverture d'une succession acceptée sous bénéfice d'inventaire, ne produisent aucun effet entre les créanciers de ladite succession. Or, il s'agit bien, dans cet article, de créanciers ayant hypothèque sur les biens de la succession , antérieurement a l'ouverture : donc l'hypothèque ne suffit pas pour donner un droit de préférence entre les créanciers; il faut encore l'inscription ;

5Q. Enfin , l'article 2166 , portant que, pour avoir droit

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de suivre l'immeuble dans les mains d'un tiers, il faut avoir privilège ou hypothèque inscrite. Or, il me semble qu'il résulte de cet article, que l'hypothécaire non inscrit doit être entièrement assimilé au chirographaire. Il faut, en effet, remarquer que le seul motif de l'hypothèque , c'est d'assurer le paiement de la créance. Or , considérée sous ce rapport, l'hypothèque ne frappe pas, à proprement parler, sur l'immeuble, mais seulement sur le prix : car le créancier hypothécaire ne poursuit l'immeuble que pour le faire vendre , et se payer sur le prix. Or , il n'y a de prix , que quand l'immeuble est vendu , c'est-à-dire quand il est sorti des mains du débiteur. Mais si le créancier n'a pas droit de le suivre entre les mains du tiers-détenteur , il en résulte qu'une fois qu'il est sorti des mains du débiteur , le créancier a perdu tout droit , et que le prix reprend, a son égard , le caractère de chose mobilière, susceptible conséquemment d'être partagée par contribution entre tous les créanciers. . Ces différentes raisons m'ont déterminé en faveur de cette dernière opinion ; et j'ai constamment professé que l'hypothécaire non inscrit n'avait pas plus de droit que le chirographaire. Quant aux articles cités en faveur de l'opinion contraire, l'on peut répondre, d'abord à l'article 2094, que, pour pouvoir prendre inscription, il faut en avoir le droit, et que ce droit n'existe que quand l'on a d'ailleurs une cause légitime de préférence, c'està-dire un privilège ou une hypothèque; mais qu'il y a d'ailleurs une très-grande différence entre avoir un droit et avoir V exercice de ce droite que celui au profit duquel une hypothèque a été valablement consentie, a bien virtuellement le droit d'être préféré ; mais qu'il ne peut exercer ce droit , qu'autant qu'il a pris une inscription ; que, si l'on décidait, d'après l'article 2094, que l'hypothécaire non inscrit doit être préféré aux chirographaires, il faudrait décider également, d'après l'article 2095, que, même dans les cas où la loi exige l'inscription des privilèges, le privilégié non inscrit a droit d'être préféré à l'hypothécaire inscrit , ou non inscrit : car l'article 2095

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donne au privilégié le même droit à l'égard de l'hypothécaire , que l'article 2091 donne à l'hypothécaire à l'égard des chirographaires 5 et il n'est pas plus question d'inscription dans l'un que dans l'autre.

Quant à l'argument tiré de l'article 2127, l'on peut dire d'abord , que l'hypothèque prépostère étant nulle , toutes les fois qu'il est au pouvoir de celui qui l'a consentie ? de devenir, ou non, débiteur, il était nécessaire que le jour où l'obligation principale avait réellement commencé d'exister , fût constaté d'une manière authentique; en second lieu, que l'article 2127 a été établi principalement en faveur des notaires , et pour leur donner exclusivement le droit de recevoir les actes conférant hypothèque ; que cela est prouvé par l'article 54 du Code de Procédure , qui ne permet pas de stipuler une hypothèque dans un procès-verbal de conciliation , quoique ce procès-verbal soit également un acte authentique, etc. On n'en peut donc rien conclure relativement à l'effet et à la nécessité de l'inscription.

Nota. Depuis la loi de brumaire, le mot chirograpliaire ne se prend plus dans la même acception qu'auparavant. 11 vient de chirographus , billet, lequel dérive, comme l'on voit, des deux mots grecs XstPi mcùn > et y parpû* , . j'écris; écrit delà main , sous-entendu du débiteur. Comme anciennement tous les actes notariés emportaient hypothèque de droit , il n'y avait de créanciers chirographaires que ceux dont les titres étaient sous seing-privé. Aujourd'hui que l'authenticité de l'acte ne suffit pas pour conférer l'hypothèque, et qu'il faut, en outre, convention expresse à ce sujet , l'on appelle créanciers chirograpJiaires , non-seulement ceux qui n'ont que des actes sous seing-privé, mais même les créanciers en vertu de titres notariés , mais qui ne contiennent pas constitution d'hypothèque , ou qui n'en contiennent qu'une irrégulière, parce qu'effectivement, sous le rapport du droit sur les biens , les uns et les autres sont parfaitement égaux. Nous disons sous le rapport du droit sur les biens , parce que , sous le rapport de la foi due à l'acte , il y a

90 Liv. IV. Des dijjer. espèces de Contrats, et d'En gag. , etc.

toujours une grande différence entre l'acte sous seingprivé et l'acte notarié , quel qu'il soit , comme nous l'avons vu au Titre des Contrats en général.^

Nous disons du jour , et non pas du moment de Vinscription , parce que les créanciers inscrits le même jour, exercent concurremment leurs hypothèques à la même date , sans distinction entre l'inscription prise le matin et celle qui a été prise le soir , quand même cette distinc- 2i4"« tion aurait été indiquée par le conservateur. [Comme les registres du conservateur ne sont clos que le soir de chaque jour, il eût été le maître, en inscrivant une hypothèque avant l'autre , de lui donner la priorité. Pour éviter cet inconvénient, on les fait concourir.

Observez que les conservateurs ne peuvent, quand même ils y consentiraient, tenir leurs bureaux ouverts, ni recevoir aucune inscription, les jours de dimanches ou de fêtes légales. [Décision du Grand-Juge et du Ministre des finances , du 22 décembre 1807 , rapportée dans le journal de Sirey, 1809, 2e part., pag. 124. )]

Le principe de la nécessité de l'inscription souffre néanmoins une exception, comme nous l'avons dit, à l'égard des hypothèques légales qui ont lieu au profit des mineurs, des interdits et des femmes mariées ; ces hypothèques ont leur effet , indépendamment de toute inscription , savoir : Celle des mineurs et interdits, sur les immeubles de leur tuteur. [Remarquez que l'hypothèque légale et tacite est, dans le système actuel, un droit exorbitant, qui ne peut, en conséquence, être étendu; ainsi elle ne s'applique pas,

i°. Aux subrogés-tuteurs. L'article dit que l'hypothèque a lieu, à raison de la gestion : le subrogé-tuteur ne gère pas;

2°. Aux curateurs. Ils ne sont pas tuteurs; et d'ailleurs, ceux des mineurs ne gèrent pas, ils ne font qu'assister et surveiller ; quant à ceux qui administrent , comme les curateurs à succession vacante, ils ne sont point curateurs de mineur ;

3°. Aux tuteurs aux substitutions. Ils ne sont point, par

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la nalure de leurs fonctions, tuteurs de mineurs; et d'ailleurs, ils n'ont aucune gestion, ils ne font que surveiller;

4°. Au père administrateur de ses enfans pendant le mariage. Il n'est point tuteur. Cependant le contraire a été jugé à Toulouse, le 23 décembre 1818. (Sirey , 1819, 2e partie , page 201.)

Mais elle s'applique aux co-tuteurs et aux protuteurs ; ce sont de véritables tuteurs gérans , dans le sens de l'article 21 35.

Par la même raison , elle s'applique aux tuteurs officieux, qui sont aussi de véritables tuteurs. Mais, dans ce cas, je pense qu'elle doit être restreinte aux faits de tutelle , et qu'elle ne s'étendrait pas à l'indemnité que le pupille pourrait avoir à réclamer, dans le cas de non adoption , s'il était hors d'état de pourvoir à sa subsistance.]

Elle a lieu à raison de sa gestion. [Quia, à l'égard des sommes qui pourraient être dues personnellement au mineur par le tuteur lui-même? Il faut distinguer : Si elles sont devenues exigibles pendant la tutelle, l'hypothèque légale a lieu, quia tutor debuit a se ipso exigere. Elles doivent donc être assimilées à celles que le tuteur aurait reçues d'un débiteur étranger , et pour lesquelles le mineur aurait certainement hypothèque, du jour de l'entrée en gestion. Mais si elles ne sont pas devenues exigibles pendant la tutelle, l'hypothèque légale ne leur est point applicable.]

Cette hypothèque prend naissance du jour de l'acceptation de la tutelle, si elle est dative. [Il n'y avait point de difficulté dans le droit ancien, pour déterminer le moment de l'acceptation , parce qu'on exigeait qu'elle fût formelle, et même accompagnée du serment de bien et fidèlement gérer la tutelle. Quid, dans le droit actuel, où ces formalités ne sont pas requises? Il faut distinguer : Si le tuteur était présent lors de sa nomination, ou il a proposé des excuses, ou non. S'il n'a pas proposé d'excuses, il est censé avoir accepté, aux termes de l'article 438, et par conséquent l'hypothèque date de ce jour. S'il a proposé des excuses, et qu'elles aient été admises par le conseil de famille, il est censé n'avoir jamais été tuteur, et n'avoir

92 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats } et d'Engag., etc.

conséquemment jamais été passible de l'hypothèque : si elles ont été rejetées, l'hypothèque date du jour de la nomination, quand même il se pourvoirait devant les tribunaux : aux termes de l'art. 44o, il est tenu d'administrer provisoirement pendant le litige. Si le tuteur n'était pas présent lors de sa nomination, elle doit, conformément à l'art. 882 du Code de Procédure, lui être notifiée dans le délai de trois jours, outre un jour par trois myriamètres de distance. Si , dans un pareil délai de trois jours à compter de la notification , augmenté d'un jour par trois myriamètres , il n'a pas requis la convocation d'un conseil de famille, pour délibérer sur ses excuses, conformément à l'art. 459, il est censé avoir accepté du jour de la notification, et l'hypothèque date de ce jour; s'il a convoqué, et que ses excuses soient rejetées, l'hypothèque a également lieu du jour de la notification; si elles sont admises , il n'a jamais été tuteur, et l'hypothèque est censée n'avoir jamais existé.

Remarquez que l'hypothèque a lieu du jour de l'acceptation , même pour les sommes reçues par le tuteur , long- temps après; et même, comme nous l'avons dit dans la note précédente, pour celles qu'il doit au mineur, et qui deviennent exigibles pendant la tutelle. L'on ne peut appliquer ici les principes relatifs à l'hypothèque prépostère, attendu qu'il ne dépend pas du tuteur de recevoir, ou non, les sommes dont il s'agit , puisqu'il en est responsable envers le pupille. Cela rentre, au contraire, dans le cas prévu par la loi 1 , in principio 9 fF. Qui potiores in pignore : nec probe dici potest , etc.] 21 35. Si la tutelle est légitime ou testamentaire, l'hypothèque 2194.11e date que du jour où le tuteur a dû commencer à gérer. [J'ai dû faire cette distinction, parce que, dans les tutelles légitime et testamentaire, il n'y a point, comme dans la tutelle dative , de moment certain d'où l'on puisse partir pour déterminer le délai dans lequel le tuteur devra proposer ses excuses. Nous avons vu, au titre de la tutelle, que ce délai ne peut courir que du moment où il a eu connaissance du testament , si la tutelle est testamentaire ,

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 98

ou de l'événement qui donne lieu à la tutelle, si elle est légitime. En cas de contestation, ce moment sera déterminé par le juge ; et l'on appliquera ensuite les distinctions établies dans la note ci-dessus.

Quid , si un créancier du tuteur s'est inscrit le jour même de l'acceptation ? Il concourra avec le mineur. (Article 2147.)]

Quant à celle des femmes [même mariées avant le Code. La loi a pris inscription pour elles du moment de sa promulgation, si toutefois alors elles étaient encore mariées; secusy si elles étaient veuves au moment de la promulgation du Code. L'art. 2121 n'établit l'hypothèque légale qu'au profit de la femme mariée. Sic jugé en Cassation, le 7 avril 18] 3. (Sirey, 1810, irc part., pag. 3o5.) A plus forte raison , l'héritier de celle qui est décédée avant le Code, ne peut-il réclamer le bénéfice de cette disposition. Sic jugé à la même Cour, le 9 novembre \%\p(Ibid*, i8i5, ire part., pag. 7); et le 5 décembre i8i4 {Bulletin, n° 97 ).] , sur les immeubles de îeurs maris [présens et à venir. (Art. 2121.)], il faut distinguer. [ Quid, s'il existait avant le mariage une autre hypothèque générale sur les biens présens et à venir du mari, primerait-elle celle de la femme sur les biens acquis depuis le mariage? La question est assez difficile. Il est certain en effet, que l'hypothèque ne peut frapper les biens dontl.e débiteur n'a pas la proprïc^ % 0u au moins la poss essioi civile. Lors donc qu'il existe un, hypothèque sur le s biens\ venir d'un individu, cette hypothèq^ ne peut frapper le biens que le débiteur acquerra par la suiu,? que £u m0met qU>ii jes aura acquis. Si donc, au moment de Inquisition,], existe tout à la fois, deux hypothèques générales sur les iens de l'acquéreur , il est vrai de dire que Le droit des créanciers naît dans le même moment; donc, coucurrunt tennore et , par conséquent, concurrunt jure. Cependant on pensait anciennement que l'hypothèque antérieure devait l'emporter sur la postérieure. Pothier, qui rapporte cçte jurisprudence dans son Traité des Hypothèques , chap.T sect. 2, § 2 , paraît convenir qu'elh est contraire aux prij-

g4 Liv. IV. Des dijfêr. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

cipes rigoureux du droit; mais il prétend qu'elle est fondée sur ce que le débiteur, en contractant avec le premier créancier , sous l'hypothèque de ses biens à venir , s'est interdit le droit de les hypothéquer à d'autres, au préjudice de ce créancier; d'où il conclut que, malgré que tous les créanciers acquièrent le droit d'hypothèque au même instant, celui de l'acquisition, le premier nyen doit pas moins être préféré au second, parce que, ajoute-t-il , le débiteur n'a pu accorder d'hypothèque au second créancier, ni ce second créancier en acquérir, que sur ce qui resterait après l'acquittement de la première créance.

Nonobstant cette décision de Pothier , je pense que, dans le droit actuel, il faut distinguer : Si l'hypothèque générale qui concourt avec celle de la femme, n'a de rang que par l'inscription, telle que l'hypothèque judiciaire, l'hypothèque légale de l'État, etc., il est clair qu'elle est toujours primée sur les biens à venir, par l'hypothèque de la fenome; car la loi prenant inscription pour la femme au même moment que l'immeuble est acquis par le mari, il est certain que cet immeuble se trouve frappé de cette inscription ? avant 4ue l'autre hypothèque générale ait pu être inscrite. Il faudrait cependant excepter deux cas :

Le premier, cVst celui où l'hypothèque générale, ayant besoin de l'inscription, aurait été inscrite le jour même de l'acquisition de l'immeuble; car, comme la !<"' n'a pu prendre inscTlptic >n pour la femme que d^ ce même jour, c'est le cas ''appl iquer l'article 21V 5 et de les faire concourir ;

Le secrid cas , < >st ^îm ou Ie nouvel immeuble serait situé daô l'arrond issement d'un bureau où la première hypoth4ue serait d éjà inscrite; car, comme, aux termes de la disposition finale de l'article 2i48, une seule inscrjpfon frappe, danti ce cas, tous les immeubles situés dans l'arrondissement du bureau, il s'ensuit que l'immeuble nouvellement acquis se trouvera frappé au même moment, et le l'hypothèque inscrite, et de celle de la femme. Concirrunt tempore ; ergv concurrunl jure.

Si l'hypothèque générale, qui concourt avec celle de

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la femme , n'a pas besoin d'être inscrite , on appliquera la même disposition ; car elles se trouveront frapper l'immeuble au même moment, celui de l'acquisition : elles doivent donc concourir, sans aucun égard à l'antériorité ou à la postériorité de la cause qui a produit l'hypothèque. Je fonde cette opinion , d'abord sur la disposition des lois Romaines. La loi 7 , § 1 , ff. qui potiores , le décide formellement ; en second lieu, sur ce que, dans ces sortes d'hypothèques, la loi est censée prendre inscription pour le créancier : or , elle ne peut la prendre que du moment que l'immeuble est acquis au débiteur. Elle prend donc inscription pour les deux créanciers dans le même moment; il y a donc réellement concours tempore.

Quant à la raison donnée par Pothier , pour appuyer l'ancienne jurisprudence; elle n'est nullement concluante. En effet, comment la convention par laquelle un débiteur s'interdit le droit d'hypothéquer ses immeubles, au préjudice d'un de ses créanciers, aurait-elle pu nuire à la validité des hypothèques qu'il aurait consenties postérieurement , surtout dans l'ancien droit , où la vente même , consentie par le propriétaire , mais non suivie de la tradition, n'empêchait pas le vendeur de transférer, par une seconde vente accompagnée de la tradition, la propriété du même objet à un autre acquéreur; et cela, sur le fondement que la première vente étant restée dans les termes de la convention, ne pouvait produire qu'une action personnelle, et ne pouvait préjudicier aux droits réels que des tiers acquéraient postérieurement sur l'objet vendu? Comment donc celte prétendue convention , par laquelle le débiteur se serait interdit de conférer de nouvelles hypothèques, et qui ne pouvait produire, au plus, qu'une action personnelle en faveur du créancier , aurait-elle pu préjudicier aux droits réels que des tiers pouvaient acquérir par la suite ? L'ancienne jurisprudence n'était donc pas conséquente avec ses propres principes. A la vérité, dans le droit actuel, la convention seule, même dénuée de tradition , donne le jus in re ; mais il faut pour cela que le débiteur soit propriétaire de l'objet au moment

96 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

où il s'engage ; car comment pourrait-il donner un droit qu'il n'a pas lui-même? Si donc il n'est pas propriétaire, la convention n'a plus d'autre effet que celui qu'elle avait avant le Code, celui d'engendrer une action personnelle pour forcer le débiteur à l'accomplir , et pour le faire condamner aux dommages-intérêts, s'il s'est mis par son fait hors d'état de l'exécuter. Mais il n'en peut résulter aucun droit contre les tiers.

Enfin , la convention dont il s'agit ne peut avoir plus d'effet que la dation à antichrèse , qui n'empêche pas l'effet des hypothèques établies postérieurement a l'antichrèse même. Nous avons vu également que la délégation de loyers ou fermages, quoique acceptée par le locataire ou fermier, n'empêche pas l'effet des saisies-arrêts qui pourraient être faites sur les fermages non échus. Donc , toutes les fois que la convention n'a pas pour effet de donner au créancier le jus in re y elle est, à l'égard des tiers, res inter alios acta; et son antériorité, ou sa postériorité, ne peut préjudicier aux tiers, ni aux droits réels qu'ils pourraient acquérir par la suite.

Les créanciers personnels de la femme peuvent-ils venir exercer ses droits sur les biens de son mari? Oui, sans doute, conformément à l'article 1166. Mais quid , si la femme s'est obligée d'abord envers quelques créanciers, conjointement et solidairement avec son mari, et que postérieurement, en contractant le même engagement envers d'autres , elle les ait subrogés en outre en ses droits et hypothèques contre son mari, lesquels seront préférés? La question est très-controversée. L'on a jugé à Paris , en faveur des premiers créanciers, le 11 mars 181 3 (Sirey, i8i5, 2e partie, page 261) , et en faveur des subrogés, le i5 mai 1816. (Ibid., page 62.) On s'est fondé, lors de ce dernier arrêt , sur ce que les droits de la femme sont des droits mobiliers; qu'à l'égard des meubles, celui-là doit être préféré qui est saisi le premier ; que , dans l'espèce , les premiers créanciers n'avaient pas été saisis par l'obligation personnelle simple contractée envers eux par la femme, tandis que les seconds l'avaient été par la subrogation acceptée par le mari , qui avait été lui-même partie dans l'acte.

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Mais d'abord , il n'est pas inutile d'observer que cette distinction entre les créanciers subrogés et ceux qui ne le sont pas, était entièrement inconnue dans l'ancien droit, ou qu'au moins l'on n'en faisait aucun usage. Et certes, on n'eût pas manqué de l'employer, si l'on avait cru qu'elle pût être de quelque utilité. Quant à la question en elle-même , l'on peut dire que , d'après les principes admis en matière d'hypothèque, et consacrés par le droit Romain, celui qui consent à ce que son débiteur engage à d'autres les biens qui lui sont hypothéqués, est censé par là faire remise de son droit d'hypothèque en faveur du nouveau créancier. Paulus responclit : Sempronium antiquiorem creditorem consentientem quùm debitor eamdem rem tertio creditori obligaret , jus suum pignoris reremisisse videri. L. 12, ff. Quibus modis pign, vel. hyp. solv. Or, le mari, en contractant, soit qu'il hypothèque ou non ses biens, est toujours censé s'obliger, sur tous ses biens présens et à venir, à l'exécution de l'obligation qu'il contracte. Donc la femme, en consentant à cette obligation, est censée faire remise de ses droits, en tant qu*ils pourraient nuire à ladite exécution. Donc elle ne peut ensuite céder ces mêmes droits au préjudice de la même obligation. Jugé, en dernier lieu, dans ce sens, à Paris, le 26 janvier 1819. (Sirey, 1819, 2e partie, page i48.)

L'hypothèque de la femme frappe-t-elle sur les conquêts? Il faut distinguer : Si les conquêts existent dans la main du mari au moment de la dissolution de la communauté , il n'y a pas de doute qu'ils ne soient sujets à l'hypothèque de la femme renonçant. Comme, au moyen de cette renonciation, le mari reste seul propriétaire de tous les biens de la communauté, les immeubles qui en font partie sont regardés comme étant ses immeubles propres, et susceptibles de l'application de l'article 2i35, sauf ce qui sera dit ci-après, relativement aux hypothèques que le mari a pu consentir pendant le mariage.

Il ne peut pas y avoir plus de difficulté à l'égard des conquêts vendus pendant le mariage par le mari et la femme VIII. 7

98 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

conjointement. La femme a, dans ce cas, contracté personnellement l'obligation de garantir l'acquéreur, au moins de ses faits* et comme la renonciation ne libère pas la femme de ses obligations personnelles , l'obligation de garantie subsiste même après la renonciation, et s'oppose toujours à l'action de la femme contre l'acquéreur, à cause de la règle : Eu?n quem de evictione , etc,

La difficulté n'existe donc que relativement aux conquêts vendus ou hypothéqués, pendant le mariage , par le mari seul. Ceux qui prétendent qu'ils sont sujets à l'action hypothécaire do la femme renonçant, s'appuient fortement sur ce que, disent-ils , la femme , dans ce cas , est censée n'avoir jamais été commune , et n'avoir eu, en conséquence , aucun droit de propriété sur les conquêts, qui , par suite de la même fiction, sont supposés avoir toujours été dans la propriété du mari seul. Or, il est constant, ajoutent-ils, que la femme peut exercer son hypothèque sur les immeubles propres au mari , et aliénés par lui durant le mariage.

On allègue à l'appui de cette opinion , l'article 55i du Code de Commerce, portant que la femme qui épouse un commerçant, n'a hypothèque que sur les immeubles appartenant à son mari à l'époque de la célébration ; et l'on en conclut que, de droit commun, la femme a hypothèque sur les biens acquis depuis le mariage ; ce qui comprend les conquêts.

Ceux qui soutiennent l'avis contraire, s'appuient:

i°. Sur ce que cette opinion renverserait entièrement le système de la communauté, dont la base est le droit inhérent à la personne du mari , de disposer seul de tous les biens qui la composent. Or, il est certain qu'en accordant à la femme l'exercice de son action hypothécaire sur les conquêts vendus pendant le mariage , c'est , ou interdire , de fait , au mari, toute aliénation de ces mêmes conquêts , ou l'obliger de se concerter avec sa femme, de prendre son consentement pour ces aliénations, en un mot, de partager avec elle , con tre le texte formel des lois, l'administration et la disposition des biens de la communauté.

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2°. Sur ce qu'il est de principe général en cette matière , que tout ce que fait le mari, pendant le mariage, comme chef de communauté , la femme est censée le faire avec lui. Quand donc le mari vend un conquêt, il le vend, tant en son nom, qu'au nom , et comme chargé de la procuration de sa femme, qui est réellement, dans ce cas , co-venderesse. En cette qualité , elle est tenue de garantir Pacquéreur, au moins de ses faits. Or , eum quem de evictione tenet actio , eumdem agentem repellit exceptio.

Après avoir mûrement médité cette question , j'ai cru devoir me décider pour ce dernier avis; et je pense, d'après cela, que la femme, même renonçant, ne peut exercer aucun droit d'hypothèque sur les conquêts vendus pendant le mariage. Quant à la fiction qui fait la hase du système contraire , je crois qu'il est aisé de prouver , ou qu'elle n'existe pas, ou qu'elle ne peut s'étendre au cas dont il s'agit. Mais il faut, pour cela, entrer dans quelques détails; ce que je vais faire, aussi succinctement qu'il me sera possible.

La communauté est une véritable société entre époux. Or, un associé pur et simple (secits du commanditaire) ne peut, en général , se dispenser de payer sa part dans les dettes sociales, même en offrant d'abandonner aux créanciers de la société tout ce qui lui appartient dans le fonds commun. Il faut donc convenir que le droit accordé à la femme , de renoncer à la communauté , et , par là , de se décharger de l'obligation de contribuer aux dettes de cette même communauté, est un droit vraiment exorbitant, qui, en conséquence, ne doit pas être étendu. 11 paraît que l'origine de ce droit remonte au temps des croisades , et qu'il fut accordé aux veuves des gentilshommes croisés, pour les dispenser de. contribuer aux dettes considérables que leurs maris contractaient pour les voyages d'outre-mer. Aussi n'y avait-il autrefois que les femmes nobles qui eussent ce droit, comme le portait l'article n5 de l'ancienne Coutume de Paris. La jurisprudence des arrêts Pavait étendu à toutes les femmes , par la raison, dit Pothier (de La Communauté , n" 55o) , « que le mari ayant seul, pendant que la communauté dure, » le droit d'en disposer et de la charger de dettes sans le gré

ioo Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats, et d'Engag, , etc.

» et la participation de la femme , on a trouvé qu'il serait » injuste qu'un mari dissipateur pût, en contractant des » dettes immenses, engager, ou même absorber entière- » ment les propres de sa femme. » Cette jurisprudence n'avait donc d'autre motif que celui d'empêcher les créanciers de la communauté de poursuivre les biens propres de la femme , et non de faire supposer qu'elle n'avait jamais été commune : ou , si l'on peut dire que cette fiction existait, il faut convenir en même temps qu'elle devait être restreinte au cas où les propres de la femme se seraient trouvés exposés à Faction des créanciers de la communauté. Cette même jurisprudence a été consacrée lors de la réformation de la Coutume de Paris ; et la rédaction de l'article 207 prouve évidemment que le seul motif des rédacteurs a été absolument le même que celui qui vient d'être énoncé , c'est-à-dire l'intention de libérer la femme de l'obligation de contribuer , sur ses propres biens, au paiement des dettes communes. En effet, cet article 257 est ainsi conçu :

« Il est loisible à toute femme, ou non noble, de renon- » cer, si bon lui semble, après le trépas de son mari, à la » communauté des biens d'entre elle et sondit mari, la » chose étant entière, et, en ce faisant , demeurer quitte » des dettes mobilières dues par sondit mari , au jour de son » trépas , en faisant bon et loyal inventaire. »

L'article 2o4 de la Coutume d'Orléans, réformée trois ans après celle de Paris, est entièrement copié sur l'article 237 de cette dernière, sauf qu'il a étendu le droit de renoncer, aux héritiers de la femme ; ce qui est devenu, depuis, le droit commun.

Il résulte bien évidemment de ces textes , que le droit de renoncer a été accordé à la femme, uniquement pour la dispenser de contribuer, sur ses propres biens, aux dettes contractées par le mari, et que la prétendue fiction sur laquelle on s'appuie, n'a été imaginée par quelques jurisconsultes, que pour concilier ce droit de renoncer, avec les principes généraux relatifs au contrat de société; comme le Préteur chez les Romains , pour donner à l'émancipé le droit d'an-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, loi

nuler le testament dans lequel il était prétérit , feignait qu'il était resté sous la puissance paternelle. Mais, d'ailleurs, comme toute fiction doit être restreinte au cas pour lequel elle a été établie, il faut dire que la femme peut être supposée n'avoir jamais été commune , toutes les fois qu'il pourrait résulter de l'hypothèse contraire quelque charge sur ses biens propres; mais que, pour tous les autres cas, et principalement pour ce qui concerne les aliénations des conquêts, faites par le mari, la fiction ne peut avoir lieu, et que la femme est, en conséquence, réputée, malgré sa renonciation , avoir coopéré à tous les actes de ce genre faits par le mari, en sa qualité de chef de la communauté.

Et ce qui prouve évidemment que cette prétendue fiction n'a eu, dans tous les temps, d'autre motif et d'autre effet, que de décharger les biens propres de la femme, de la contribution aux dettes communes, c'est que,

i°. La femme qui renonce, ne peut reprendre ceux de ses biens propres qu'elle a mis dans la communauté : il faut, pour qu'elle ait ce droit, que le contrat de mariage en contienne la stipulation expresse. Or , si la communauté était censée, par rapport à elle , n'avoir jamais existé, la reprise de l'apport devrait avoir lieu de plein droit, et par le fait seul de sa renonciation.

2°. Si elle a ameubli quelques-uns de ses héritages, et que le mari les ait vendus pendant le mariage , seul et sans le concours de sa femme, il est certain , et cela n'est point contesté , que l'acquéreur en est propriétaire incommu table , et que la femme ne peut les revendiquer jure dominii : ce qu'elle pourrait sans difficulté, si elle était censée n'avoir été commune sous aucun rapport.

3°. Enfin , et ceci est la plus forte preuve , lorsqu'il existait des droits féodaux , la veuve qui renonçait à la communauté, ne devait point les droits de mutation, pour les conquêls qui lui étaient donnés en paiement de ses reprises. La jurisprudence, sur ce point, est attestée par Denis art, verbo Lods et Ventes, nos 5i et 55. Cet auteur rapporte même un arrêt du 5 juin 1701, qui a jugé qu'il n'était point dû de lods et ventes par une veuve renonçant , à la-

i o2 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats , etd'Engag. , etc.

quelle on avait donné, en paiement de ses reprises, des propres de son mari, ameublis par lui, jusqu'à concurrence d'une somme quelconque. Or , cette exemption des droits ne pouvait être fondée que sur ce que Ton appliquait à la veuve , même renonçant , le principe d'après lequel le co-propriétaire , qui acquiert l'immeuble dont il n'avait qu'une portion indivise, est censé avoir été , dès le principe, seul propriétaire de la totalité de l'héritage. On regardait donc la veuve, même après sa renonciation, comme ayant eu réellement un droit de propriété sur les conquêts. On la regardait donc encore comme ayant été réellement commune. Il est donc vrai de dire que la fiction dont il s'agit, n'avait d'autre but que de libérer la femme, comme nous l'avons dit plus haut , et n'empêchait pas que , pour tous les actes , autres que ceux qui pouvaient lui imposer des obligations , tous les effets de la communauté ne dussent lui être appliqués. Or, si la femme était commune lors de la vente , elle a vendu avec son mari; la maxime eum quem de evictione , etc., doit donc lui être appliquée : elle ne peut donc inquiéter l'acquéreur du conquêt vendu par son mari seul , pendant l'existence de la communauté.

Cette doctrine est encore confirmée implicitement par Pothier, qui , dans son Traité de la Communauté, nos 568 et suiv. , n'attribue à la renonciation de la femme, d'autre effet que celui de l'exclure de tous les biens de la communauté , même de ceux qui y sont entrés de son chef, si toutefois la reprise n'en a pas été stipulée; et en second lieu, celui de la libérer des dettes de cette même communauté. La même doctrine est consacrée par les articles 1^92 et i4g4 du Code.

Quant à l'induction qu'on pourrait tirer de ce qui est ajouté par le même auteur , que les biens de la communauté restent au mari , en cas de renonciation de la femme , jure non decrescendi, principe que nous avons, au surplus, adopté nous-même dans nos notes sur le Titre du Contrat de mariage , il faut dire que Pothier n'a considéré, dans ce passage, que les droits des tiers , et que le principe qu'il pose, n'est qu'une conséquence de celui d'après lequel les

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. io3

biens de la communauté sont censés, pendant le mariage, et pour ce qui concerne les tiers , appartenir au mari seul, qui peut en disposer comme bon lui semble, sauf les restrictions posées par les lois : et ces mots, jure non decrescendi , signifient seulement que ce droit de propriété, qui était déjà, pendant le mariage, et à l'égard des tiers, dans la main du mari seul, continue, à plus forte raison, d'y rester après la renonciation de la femme. Mais ils n'ont aucun rapport aux droits respectifs des époux eux-mêmes sur les biens de la communauté ; et ce qui le prouve bien évidemment, c'est ce qui avait lieu, comme nous venons de le dire, relativement aux droits féodaux.

Enfin , quant à l'argument tiré de l'art. 55 1 du Code de Comm., l'on peut répondre : i°. Que cet article peut avoir été fait pour exclure l'hypothèque de la femme sur les immeubles acquis par le mari depuis le mariage, mais autres que des conquêts, tels que ceux qui proviennent d'une donation, legs, ousuccession ; 2°. Que , même en supposant qu'il doive s'entendre des immeubles acquis , même à titre onéreux , rien ne prouve que le Législateur ait entendu parler de la femme commune; que cet article peut aussi bien s'appliquer à la femme mariée sousje régime dotal; en un mot, qu'il signifie tout simplement que, dans les cas où la femme pourrait exercer son hypothèque sur les immeubles acquis par son mari depuis le mariage , elle ne le peut cependant pas, si elle a épousé un commerçant; ce qui, comme on voit, ne décide nullement la question.

Telles sont les raisons qui rne portent à penser que l'action hypothécaire de la femme ne peut être exercée sur les conquêts vendus pendant le mariage, et par suite, que son hypothèque sur les conquêts restés dans la main du mari, doit être primée par tous les créanciers envers lesquels le mari s'est obligé pendant la durée de la communauté ; car le droit du mari sur les conquêts , est le même , quant à l'hypothèque, que quant à l'aliénation.

Un jugement rendu par le tribunal d'appel de Paris, le 8 prairial an 12, et rapporté dans le Journal du Palais ( six derniers mois an 12, page 1 56 ) , paraît avoir jugé

io4 Liv. IV. Des différ, espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

dans ce sens. Mais je ne puis dissimuler que le contraire a été décidé par le tribunal de Cassation, le 16 fructidor an 12. (Sirey, 1806 , ire partie , page 17. ) Et depuis il a été rendu un arrêt parla Cour royale d'Angers, le 26 août 1812, absolument dans le sens de la Cour de Cassation. ( Sirey, i8i5, 2e partie, p. 38. ) Il paraît que , dans cette dernière affaire, l'adversaire de la femme avait puisé ses principaux moyens dans mes Institutes commerciales , où j'ai traité la question comme je viens de le faire. Cependant les motifs de l'arrêt n'ont rien dit de ces moyens , et ne les ont pas même énoncés. La question me paraît donc encore entière. Le principal motif de l'arrêt d'Angers est que l'hypothèque de la femme existe avant la dissolution de la communauté ; ce que je n'ai jamais contesté : j'ai dit seulement que la femme étant censée co-venderesse avec son mari , des conquêts aliénés pendant le mariage , était garante envers l'acquéreur , de ses propres faits , et que , par conséquent , elle était non recevable à exercer contre lui l'action hypothécaire , à cause de la règle , eum quem de evictione , etc. J'ai dit que l'opinion contraire renversait tout le système établi par les anciennes et par les nouvelles lois , relativement à la communauté , et aux biens qui en dépendent. En effet, l'article i42i dit que le mari peut vendre , aliéner et hypothéquer ces biens , seul et sans le concours de sa femme. L'article i5oj lui donne également le droit , i°. D'aliéner en totalité, seul et sans le consentement de la femme , l'immeuble de cette dernière , qui a été ameubli par elle en totalité ; et 2°. D'hypothéquer , aussi sans ce consentement, l'immeuble ameubli par elle pour une certaine somme, au moins jusqu'à concurrence delà portion ameublie. Maintenant, nonobstant ces textes qui sont formels , l'opinion que je combats , impose nécessairement au mari l'obligation de faire concourir sa femme aux aliénations et aux hypothèques, sous peine de voir les acquéreurs évincés , et les hypothèques anéanties 5 et cela , sans qu'il existe aucun moyen légal , autre que le consentement de la femme , de se mettre à l'abri de ses poursuites.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. io5

On opposera peut-être que l'acquéreur peut remplir les formalités exigées pour la purge légale ; mais si l'on appliquait à ce cas le dernier alinéa de l'article 2256 , et que Pon soutînt , comme on pourrait le faire avec quelque apparence de fondement, que le délai de la surenchère ne court point contre la femme pendant le mariage, le droit de l'acquéreur ne serait-il pas entièrement précaire jusqu'à la dissolution de la communauté ? Et en est-il un seul qui voulût courir une pareille chance , et qui ne préférât , pour éviter ces inconvéniens , d'exiger le concours de la femme dans Pacte translatif de propriété ? Mais en supposant , comme je le pense d'ailleurs , que la femme n'ait que le délai ordinaire pour surenchérir , elle peut , tout au moins , surenchérir pendant ce délai , et évincer par là l'acquéreur ; et cependant la communauté n'est pas dissoute : la femme est donc encore commune 5 on ne peut donc lui appliquer la prétendue fiction dont on vient de parler. Elle est donc censée avoir vendu Pimmeuhle conjointement avec son mari ; et néanmoins on lui donnerait le droit d'évincer l'acquéreur par une surenchère. Si elle ne surenchérit pas, et qu'elle se contente de prendre inscription , l'acquéreur n'est-il pas privé du droit de se libérer ? N'est-il pas obligé de garder son prix entre ses mains , et d'en rester responsable jusqu'à la dissolution de la communauté, et à la liquidation des droits de la femme ? Que devient donc ce droit absolu que les lois donnent au mari sur les biens de la communauté?

Mais admettons , pour un instant , que l'acquéreur peut, au moyen de l'observation de certaines formalités , consolider dans sa main la propriété du conquêt, quel moyen offrira-t-on au créancier hypothécaire pour assurer son hypothèque ? Il est impossible de lui en donner aucun. Or, le droit d'hypothéquer, seul et sans le concours de sa femme , est aussi inhérent à la personne du mari , que celui d'aliéner ; et cependant , s'il l'exerce seul et sans ce concours , il ne pourra établir qu'une hypothèque douteuse, incertaine, entièrement subordonnée à la volonté de sa femme. Il ne me parait guère possible d'imaginer une contradiction plus manifeste avec les principes de la communauté.

i o6 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

Mais, oppose-t-on encore , la vente des immeubles propres au mari, n'est-elle pas sujette aux mêmes inconvéniens? Et peut -on raisonnablement soutenir que le mari a, sur les biens delà communauté, un droit plus étendu que sur ses biens personnels? Oui, sans doute ; et voici d'où résulte la différence. A l'égard de ses propres biens , le mari agit uniquement comme propriétaire ; il traite en son nom seul ; et par conséquent , les aliénations qu'il peut en faire, sont subordonnées à l'exercice de tous les droits que la loi donne à la femme sur ces mêmes biens. Mais à l'égard des biens de la communauté , le mari n'agit pas seulement comme propriétaire de ces biens ; il traite en outre comme mandataire de sa femme , qui est censée lui avoir donné , par son contrat de mariage , tous les pouvoirs nécessaires. Qu'est-ce , en effet , par exemple , que l'ameublissement, quand il est fait par la femme , si ce n'est le pouvoir donné par elle à son mari , de vendre et d'hypothéquer l'immeuble ameubli? Or, prétendre que , quand le mari a, conformément à ce mandat, vendu ou hypothéqué l'immeuble, la femme peut évincer l'acquéreur , ou se faire préférer au créancier , n'est-ce pas violer tous les principes concernant le mandat ?

On insiste , en disant : Mais la femme n'est-elle pas censée également , par le fait du mariage , donner pouvoir à son mari de l'obliger comme commune ? Et cependant n'est-elle pas déchargée , en renonçant , de toute obligation de contribuer aux dettes de la communauté , auxquelles elle ne s'est pas personnellement obligée ? Donc , à pari , lorsque le mari a vendu un conquêt, et qu'elle n'a pas paru au contrat , elle est déchargée , en renonçant , de toutes les obligations qu'elle a contractées comme co-venderesse; et, par conséquent , elle peut lui opposer la règle , eum quem de evictione.

La réponse à cette objection se trouve dans la discussion à laquelle nous nous sommes livré au commencement de cette note. Le droit accordé à la femme de se décharger du paiement des dettes communes, est un droit exorbitant , un véritable privilège , entièrement contraire aux règles

ordinaires du mandat et de la société. Or , tout privilège doit être renfermé dans le cas pour lequel il a été établi. Nous avons démontré précédemment que les rédacteurs des Coutumes, et ceux du Code , après eux, n'ont eu d'autre vue , que de soustraire les propres de la femme à l'action des créanciers delà communauté , et nullement de lui donner le droit de venir attaquer les actes faits par son mari , comme chef de cette même communauté 5 donc , etc.

En deux mots , la femme renonçant agit-elle par voie d'exception ? Elle est censée n'avoir jamais été commune , et l'on ne peut lui opposer aucune des règles ordinaires du mandat ou de la société. Agit-elle , au contraire , par voie d'action? Alors son privilège cesse; tout ce que son mari a fait comme chef de la communauté, il estcensél'avoirfaitcomme son mandataire ; et si l'acte dont il s'agit n'a pas excédé les bornes du mandat , elle n'a aucun droit de l'attaquer.

Ajoutez que le système que je combats , pourrait finir par devenir préjudiciable à l'intérêt même des femmes. En effet, le mari , étant le maître de faire tel emploi qu'il juge convenable , de tous les deniers comptans appartenant soit à lui , soit à sa femme , soit à la communauté , et sachant que, s'il les emploie en acquisition d'immeubles, il ne pourra plus en disposer sans le concours de sa femme , préférera appliquer les fonds à des entreprises, a des spéculations qui pourront devenir ruineuses , à des acquisitions de créances qui pourront défaillir ; et la femme se trouvera lésée , seulement par l'excès des précautions qui auront été prises pour la conservation de ses droits.

Nota. Un arrêt d'Orléans, du i4 novembre 1817, a jugé la question in termiais , dans un sens contraire à mon opinion. ( Sirey, 1819 > 2e part., pag. 216.) Enfin la Cour de Cassation [Bulletin, n° 11), a cassé, le 9 novembre 1819 , un arrêt de Metz, qui avait jugé conformément à l'avis que je viens d'établir , et que je persiste à croire néanmoins le plus conforme aux principes qui régissent la communauté conjugale. ]

Venons maintenant à la distinction dont nous avons parle plus haut :

1 08 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats , et d'Engag* , etc.

S'il s'agit de la dot constituée par contrat de mariage , et des autres conventions matrimoniales [Quid> s'il a été stipulé dans le contrat de mariage que la femme aura hypothèque du jour de la célébration , pour le remploi de ses propres aliénés, et pour l'indemnité des dettes contractées par elle pendant le mariage ? Il paraît résulter de l'art. 21 35, que l'hypothèque légale doit s'appliquer à cette convention. C'est à celui qui traite avec un homme marié , de se faire représenter son contrat de mariage ; et si cette clause gêne le mari dans ses transactions , c'est à lui à s'imputer de l'avoir consentie.], l'hypothèque remonte au jour de la célébration [à quelque époque que la dotait été touchée; et cela, comme nous l'avons dit, parce qu'il n'est pas au pouvoir du mari de ne pas la recevoir. (L. 1 , ff. Qui poiiores.) Quid, si la femme avait, en vertu de son contrat de mariage , pris inscription antérieurement à la célébration ? Je pense que l'inscription serait nulle , à moins que le contrat ne réunisse toutes les conditions exigées par la loi pour la validité de l'hypothèque conventionnelle. L'hypothèque n'a lieu de droit qu'au profit de la femme mariée.

Quid, si la réceptiou de la dot par le mari, n'est constatée que par des actes sous seing-privé ? Cette circonstance est indifférente : en effet , s'il y a fraude , l'authenticité de la quittance n'empêcherait pas qu'elle ne fût annulée; ou, s'il n'y a pas de fraude , il y a d'autant moins de raison d'annuler la quittance sous seing-privé, qu'il peut arriver que la femme ait une action contre son mari pour la restitution de sa dot, sans être obligée de prouver qu'il l'a reçue. (Art. 1569.)].

S'il s'agit de sommes dotales provenant de successions échues à la femme, ou de donations à elle faites, le tout pendant le mariage, elle n'a hypothèque que du jour de l'ouverture des successions , ou du jour que les donations ont eu leur effet. [Par conséquent, du jour de l'acceptation , si elle a eu lieu par acte séparé. Mais , dira-t-on , cela contredit le principe qui a été précédemment établi relativement à ^hypothèque prëpostère; car il ne dépend

pas du mari de toucher ou de ne pas toucher les sommes provenant des successions échues à sa femme, ou des donations qui lui sont faites. L'hypothèque devrait donc remonter au jour où il a contracté l'obligation de les recevoir , c'est-à-dire au jour de la célébration du mariage.

L'objection est très-vraie , et tel était effectivement l'ancien droit; mais l'on a considéré , que c'était mettre les maris dans une espèce d'état d'interdiction. Comment connaître , en effet , le montant des successions qu'une femme pourra recueillir, des donations qui pourront lui être faites? Si donc on lui eût donné hypothèque, du jour du mariage, pour ces successions et donations, il est évident que les biens du mari eussent été grevés d'une manière indéfinie , et qu'il n'y eût eu aucune sûreté à traiter avec lui; ce qui est entièrement contraire à l'esprit général du Code.

Mais, pourra-t-on dire, le contraire a bien lieu pour les mineurs. L'hypothèque sur les biens du tuteur date toujours du moment de l'acceptation de la tutelle , sans distinction, et sans aucun égard à l'époque où il a pu toucher les différentes sommes qui échoient à son mineur : pourquoi n'appliquerait-on pas la même disposition à la femme? Je réponds qu'il y a des différences essentielles entre les deux cas. D'abord , la tutelle a une durée fixe , que l'on connaît d'avance; on peut en déterminer le terme. Le mariage nyen a pas ; il peut durer pendant toute la vie du mari, qui se trouverait conséquemment, pendant toute sa vie, dans un état de gêne causé par l'hypothèque indéfinie de sa femme. En second lieu , si la femme s'aperçoit que son mari est dissipateur, que ses biens sont déjà grevés de manière à ne plus présenter de sûreté suffisante pour les sommes qui pourraient lui advenir par succession ou donation , elle peut poursuivre sa séparation. Le mineur n'a pas la même ressource , puisqu'il ne peut provoquer la destitution de son tuteur, et que, d'ailleurs, il peut être, à raison de son âge ou de son éloignement, dans l'impossibilité de connaître sa conduite. On a donc dû resserrer davantage l'obligation de ce dernier.

1 1 o Liv. IV. Des dijfer. espèces de Contrats , et d'Engagé etc.

A la vérité , on donne à la femme hypothèque du jour du mariage, pour les sommes constituées en dot, à quelque époque qu'elles aient été payées , et pour ses conventions matrimoniales j mais cela ne pouvait être autrement. Toutes les conventions portées dans le contrat de mariage sont obligatoires pour le mari , tellement qu'elles ne peuvent être révoquées , même du commun consentement des époux : elles doivent donc produire hypothèque du jour du mariage. D'ailleurs, le montant de la dot et des autres conventions est ordinairement fixé par le contrat de mariage ; et les personnes qui veulent traiter avec le mari , peuvent savoir, d'après cela, jusqu'à quel point ses biens se trouvent grevés.]

S'il s'agit d'un remploi de propres, la femme a hypothèque du jour de la vente du propre aliéné. [C'est ici une véritable conséquence du principe relatif à l'hypothèque prépostère. Il dépend du mari et de la femme que l'aliéna tion ait lieu, ou non. L'hypothèque ne doit donc avoir lieu , que du jour de l'aliénation. Cependant le contraire avait été jugé anciennement; mais Pothier (de la Communauté , n° 763) s'était élevé avec raison contre cette jurisprudence, qui était cependant consacrée par la disposition de quelques Coutumes et notamment de celle de Normandie (art. 559). Quant à la question de savoir comment doivent être réglés les droits de la femme, mariée avant le Code, relativement aux aliénations faites depuis le Code, voyez deux arrêts de Cassation, l'un du 7 mai 1816 (SiREY, 1817, ire part., pag. i45 ) , et l'autre du 10 février 1817 (Ibid. y pag. i85), qui paraissent contraires. La question étant transitoire, je ne m'en occuperai pas.]

Enfin, s'il s'agit de l'indemnité due à la femme pour raison des dettes contractées par elle pendant le mariage [Quid, à l'égard des dettes mobilières contractées par la femme avant le mariage, qui devaient être, mais qui n'ont pas été acquittées par la communauté ? L'hypothèque, à raison de ce, remonte au jour du mariage. L'acquittement de ces dettes est une suite des conventions matrimoniales. ], du jour i\ 35. qu'elle a contracté l'obligation. [Et cela, par le motif rap-

porté dans Favant-dernière note. 11 dépendait du mari et de la femme que l'obligation eût, ou n'eût pas lieu.

Quid, si le mari a reçu le remboursement d'une créance propre à sa femme? Il faut distinguer : S'il y a contrat de mariage , portant communauté ou exclusion de communauté, et dans lequel la créance soit mentionnée comme appartenant à la femme, l'hypothèque a lieu du jour du mariage. Il n'en est pas ici comme dans le cas de l'aliénation d'un propre ; le mari est obligé de recevoir le remboursement qui lui est offert. Il en est de même sous le régime dotal, si la créance faisait partie des biens dotaux; mais si elle était paraphernale, ou si la femme était séparée de biens, il n'y a pas d'hypothèque. La femme pouvait ne pas la laisser toucher à son mari. Les mêmes dispositions doivent avoir lieu dans les mêmes cas , si la créance était due par le mari lui-même. Mais s'il n'y a pas de contrat de mariage, ou que la créance n'y soit point énoncée, l'hypothèque ne doit dater que du jour du recouvrement. La raison de différence avec le cas précédent, est la même qui a été donnée relativement aux successions échues à la femme depuis le mariage. ( Voir un Arrêt de Cassation du 4 janvier i8i5. Sirey, 181Ô, ire partie, page 208.)

Quid, à l'égard de l'indemnité pour les objets qui, sans être des fruits, proviennent cependant des propres de la femme, et sont, à son égard , propres de communauté, telles que la coupe des futaies, la part du trésor revenant au propriétaire? Je pense que, stricto jure, l'hypothèque devrait avoir lieu du jour du mariage. Le mari n'est pas le maître de ne pas toucher ces objets, puisqu'il en serait responsable; et, d'un autre côté, il ne dépend pas de la femme de l'empêcher de les toucher. Néanmoins, je pense que l'hypothèque ne daterait que du jour qu'ils seraient tombés dans la communauté, et cela, par les raisons déduites dans une note précédente. Il y a la plus grande analogie entre ces différens cas.

Quid, à l'égard de l'indemnité revenant à la femme pour dégradations commises sur ses propres ? Je pense que l'obligalion imposée au mari d'administrer les propres de la

1 1 2 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

femme en bon père de famille, fait partie des conventions matrimoniales, et que l'hypothèque pour cette indemnité doit, en conséquence, remonter au jour de la célébration. D'ailleurs, comment fixer l'instant où les dégradations ont été commises ?

La femme mariée sous le régime dotal aurait-elle l'hypothèque légale, à raison de l'administration de ses paraphernaux, dans les cas des articles 1677, 1678 et 1679? Boutaric, sur l'article 29 de l'Ordonnance des Donations, était de l'avis de l'affirmative. Je ne pense pas qu'il en soit de même aujourd'hui : l'hypothèque tacite est elle-même une exception au système hypothécaire ; elle ne peut donc être étendue à d'autres cas, qu'à ceux qui sont exprimés formellement dans la loi. Or, il n'est nullement question, dans l'article 21 35, de l'administration des paraphernaux : d'ailleurs, cette administration n'est pas une suite nécessaire du mariage 5 c'est par un fait postérieur qu'elle est confiée au mari 5 fait qui dépend entièrement de la volonté de la femme. Elle ne peut donc avoir, à raison de ce, aucune hypothèque que celle qui résulterait du mandat donné au mari, laquelle ne vaudrait, qu'autant qu'elle réunirait les formalités requises pour l'hypothèque conventionnelle , et n'aurait rang, comme telle, qu'a compter de l'inscription.

Par la même raison , je pense que , s'il avait été convenu par le contrat de mariage , que le mari aurait l'administration des paraphernaux , l'hypothèque légale aurait lieu à raison de cette administration. Ce serait alors une convention matrimoniale j et l'hypothèque légale a lieu pour toutes les conventions matrimoniales.

Nota. La Cour de Cassation a jugé, le 11 juin 1822 ( Bulletin , n° 48 ) , que l'hypothèque légale a lieu , pour raison des créances paraphernales, touchées par le mari, en vertu d'une procuration de sa femme. Alors, il faudrait aller jusqu'à dire que les sommes prêtées par la femme séparée, à son mari, ont aussi l'hypothèque légale; ce qui n'est pas admissible. La Cour de Pau a jugé dans le même sens, le i5 janvier 1825 (Sirey, 1823, 2e part., page 227). Secîis, à Montpellier. {Ibid. , page 229.)

Un arrêt de Toulouse , du 4 juin 1816, rapporté dans Sirey, 1818, 2e partie, page 44, a décidé que la femme n'avait pas d'hypothèque du jour de la vente, à raison du prix des paraphernaux vendus par elle pendant le mariage; et en cela, je crois que l'arrêt a bien jugé. Mais ce même arrêt a décidé que la femme avait hypothèque du jour de l'inscription prise par elle sur les biens de son mari. Mais en vertu de quoi peut-on prendre inscription? En vertu d'une hypothèque. Dans l'espèce , il n'y avait hypothèque, ni conventionnelle, ni judiciaire. Il ne pouvait donc y avoir que l'hypothèque légale résultant de l'article 21 55 ; et cette hypothèque, dit l'article, existe, indépendamment de toute inscription. La Cour de Toulouse ne devait donc pas exiger l'inscription. Mais peut-on dire que , dans ce cas, la femme a l'hypothèque légale? Pourquoi cette hypothèque est-elle accordée à la femme commune , pour le remploi de ses propres aliénés? C'est qu'elle ne peut empêcher son mari d'en toucher le prix. C'est donc une créance qu'il contracte envers elle, comme mari, et parce qu'il est mari. Mais la femme mariée sous le régime dotal , peut toucher elle-même le prix de ses paraphernaux. Si elle le laisse toucher à son mari, c'est en quelque sorte un prêt qu'elle lui fait, comme elle pourrait le faire à tout autre, et qui ne peut conséquemment donner lieu à l'hypothèque légale, laquelle ne s'applique qu'aux créances que la femme a droit d'exercer comme femme, et en vertu de son mariage. {Voir deux arrêts de Grenoble, des 18 juillet et 24 août i8i4, rapportés dans Sirey, 2e partie, page 294.)

La femme mariée sous le régime dotal, et dont l'immeuble dotal a été aliéné pendant le mariage, a-t-elle l'hypothèque légale , pour sûreté du prix de cette aliénation? La raison de douter se tire de ce qu'elle peut, comme nous l'avons vu, demander la nullité de l'aliénation. Mais la raison de décider est que la loi accorde l'hypothèque légale à toutes les femmes mariées , sans distinction du régime sous lequel elles sont mariées; que la femme, dans le cas proposé, peut bien, à la vérité, demander la nul- VIII. 8

1 1 4 Liv. IV. Des diff'ér. espèces de Contrats , et d'Engag, , etc.

lité; mais, comme disent les lois Romaines, Ut ei plenissimè consoletur ; cette demande est donc purement facultative dans sa personne; et elle peut y renoncer, pour s'en tenir à Faction en reprise du prix. Sic jugé en Cassation, le 24 juillet 1821. (Bulletin, n° 54.)

Nota. La disposition établie par l'article 21 35, en faveur des mineurs et des femmes mariées, ne préjudicie en rien aux droits acquis à des tiers avant la promulgation de la loi sur les hypothèques, qui a eu lieu le 8 germinal an 12. Ainsi, aux termes de la loi de brumaire an 7, l'hypothèque du mineur et celle de la femme n'avaient rang , qu'autant qu'elles étaient inscrites , et seulement à la date de l'inscription. Si donc, au 8 germinal an 12, les biens du mari ou d'un tuteur se trouvaient grevés d'inscriptions postérieures au mariage ou à la tutelle, sans qu'il en eût été pris aucune à la requête de la femme ou du mineur, les hypothèques inscrites primeront celles de ces derniers; car, du moment de la promulgation du Titre des Hypothèques, la loi a bien pris inscription pour toutes les femmes et tous les mineurs qui n'étaient pas inscrits ; mais ces inscriptions n'ont pu primer les créances inscrites avant cette promulgation.]

Mais quoique les hypothèques du mineur, de l'interdit, et de la femme mariée, aient leur effet, comme nous venons de le dire, même à l'égard des tiers, indépendamment de toute inscription, cependant ?> comme il est de l'intérêt général que les tiers soient informés de leur existence, on a dû prendre des mesures spéciales pour qu'elles fussent rendues publiques. En conséquence, et pour présenter sous un même point de vue toutes les dispositions relatives à l'inscription et à la publicité des hypothèques, nous traiterons dans ce chapitre :

i°. Du mode d'inscription des privilèges et hypothèques en général ;

20. Des mesures particulières prescrites pour la publicité des hypothèques légales qui n'ont point besoin d'inscription ;

3°* Enfin , des obligations et de la responsabilité du conservateur des hypothèques.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. n5

SECTION PREMIÈRE

Du Mode d'Inscription des Privilèges et Hypothèques.

L'inscription du privilège ou de l'hypothèque se fait au hureau de la conservation des hypothèques, dans l'arrondissement duquel sont situés les biens qui y sont soumis. 2146. [Quand même les biens situés dans divers arrondissemens feraient partie d'une même exploitation , il n'en faudrait pas moins s'inscrire dans chaque bureau.

Quid, s'il s'agit d'immeubles fictifs , putà, des actions de la Banque ou des canaux, immobilisées, où doit être prise l'inscription? La loi qui permet d'hypothéquer ces sortes de biens, n'a rien prescrit à cet égard. Sera-ce à Paris, ou bien au bureau du domicile du propriétaire des actions ? On peut dire , pour cette dernière opinion , qu'une action est un objet mobilier, et qui n'a, par lui-même, aucune situation ; elle ne peut donc avoir d'autre assiette que le domicile même de celui à qui elle appartient. Néanmoins, je pense que l'inscription doit être prise au bureau de l'arrondissement de Paris, et je me fonde :

i°. Sur ce que c'est à Paris qu'est le siège de la Banque et de l'Administration des canaux. On peut donc regarder Paris comme étant, en quelque sorte, le lieu de la situation de l'immeuble.

2°. Sur ce qu'il y aurait de graves inconvéniens à prendre l'inscription au bureau du domicile du débiteur, qui peut varier. Comment , en effet , des créanciers postérieurs , qui ne connaissent pas l'ancien domicile du propriétaire des actions, qui ne savent même pas s'il en a changé, pourront-ils connaître si ces actions sont déjà grevées de quelque hypothèque?]

Pour la forme de cette inscription , il faut distinguer : Si l'hypothèque est judiciaire ou conventionnelle, l'inscription a lieu de la manière suivante :

Le créancier présente, soit par lui-même, soit par un tiers [qui n'a pas même besoin de procuration. Le titre en tient lieu.], au conservateur des hypothèques, l'original

1 16 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

ou une expédition authentique du jugement ou de Pacte qui donne naissance au privilège ou a l'hypothèque. [L'article dit : Uoriginal en brevet; ce qui supposerait qu'on ne peut jamais prendre inscription , qu'en vertu d'un acte notarié. Cependant nous avons vu qu'en matière de privilège, on peut prendre inscription en vertu d'actes non notariés; putct, le vendeur [voyez ci-dessus, note 6e du privilège du vendeur) , le co-partageant (3e vol., page 393), le créancier chirographaire qui a demandé la séparation des patrimoines (Ibid. , page 45o), etc.

Nota. L'on a jugé en Cassation, le 18 juin 1823 (Bulletin , n° 70), que le défaut de représentation du titre n'emporterait pas la nullité de l'inscription. Dans l'espèce, la nullité était demandée par le débiteur lui-même, qui ne contestait ni l'existence du titre, ni celle de la date. Peut-être eût-on dû décider différemment, si la nullité eût été demandée par un tiers.

Quid y si la créance a été cédée, suffit- il de présenter l'acte de cession? Non, il faut y joindre le titre originaire. C'est lui qui a donné naissance à l'hypothèque. Sic jugé en Cassation, le 4 avril 3810 (Sirey, 1810, irc partie , page 218), et le 7 octobre 1812. (Ibid., i8t5, ire partie, page 111.) Mais si le titre originaire est représenté, est-il nécessaire d'y joindre l'acte de cession? Pour la validité de l'inscription , cela n'est pas nécessaire ; mais néanmoins , il sera très-utile de le faire. Autrement le conservateur, qui serait censé ignorer la cession , pourrait opérer la radiation de l'inscription , sur le seul consentement du cédant, si celui-ci était d'assez mauvaise foi pour se prêter à cette fraude , postérieurement à l'acte de cession.

Au nom de qui doit être prise l'inscription , lorsque la cession a été signifiée? Elle peut être prise indifféremment, au nom, soit du cédant, soit du cessionnaire , sauf l'observation contenue dans l'alinéa précédent. La raison de douter se tire de ce qu'après la signification , c'est le cessionnaire qui est le seul créancier. Or, l'inscription doit être prise au nom du créancier. La raison de décider se trouve développée dans l'alinéa suivant.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 117

Nota. La Cour de Cassation a jugé, le 16 mars 181 3 (SiREY, 181 5, 2e partie, page 222), que, dans le cas de subrogation conventionnelle, il fallait énoncer, non-seument Pacte d'emprunt contenant pouvoir de subroger , mais encore la quittance, parce que c'est réellement la quittance qui donne la subrogation. Cela peut être vrai , dans le sens que nous avons exprimé ci-dessus, pour em pêcher la radiation qui pourrait être opérée, de l'inscription, par l'effet d'un concert frauduleux entre le subrogeant et le détenteur de l'immeuble hypothéqué. Mais quant à la validité de l'inscription, je le répète, il ne me' paraît nécessaire d'énoncer ni l'un ni l'autre; et il suffit de représenter le titre originaire de la créance. En effet, en remontant au principe des obligations personnelles , on verra qu'elles sont appelées ainsi, tant à l'égard du créancier qu'à l'égard du débiteur 5 non possunt egredi perso narn débitons et creditoris , in quibus sant, ut ita dicam , radicatœ. Lors donc que le créancier cède sa créance avec subrogation , et même avec le concours du débiteur, il n'y a pas nouvelle créance. C'est toujours l'ancienne qui subsiste. Le cessionnaire n'a pas d'action qui lui soit propre. Il ne peut exercer que celle qu'avait le cédant. Il est , en un mot , ce que les Romains appelaient procurator in rem suam; et si l'on dit qu'il devient créancier du cédé , par la signification , c'est improprement , et dans le sens qu'il a seul droit de toucher le montant de la créance, à l'exclusion même du cédant, qui n'en reste pas moins virtuellement le véritable créancier. Il suffit donc, pour la validité de l'inscription, d'énoncer le titre originaire de la créance; et l'inscription peut être prise indifféremment, soit au nom du cédant, comme étant le véritable créancier, soit au nom du cessionnaire, qui peut, comme nous l'avons dit, être aussi regardé comme créancier, et qui d'ailleurs est bien certainement le procurator du cédant pour tous les actes tendant à procurer le paiement de la créance. Jugé à peu près dans ce sens par la Cour de Cassation , le i5 ventôse an i3.

Il suit également de là, i° que l'inscription peut être

ï 18 Liv. IV. Des differ» espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

prise au nom du cessionnaire , même avant la signification de Pacte de cession. Cela résulte d'ailleurs du dispositif d'un arrêt de la même Cour, en date du i5 juin 181 3 [Bulletin, n° 66), lequel a jugé que l'inscription prise par le cessionnaire était valable, quoique la cession eût été dans la suite déclarée nulle. Or, certes, ce cessionnaire avait encore moins de droit que celui dont l'acte de cession n'a pas été signifié. Donc , etc.

Et 2° qu'il n'est pas nécessaire que l'acte de cession soit authentique; car l'authenticité n'est exigée que pour l'acte constitutif de l'hypothèque. Or , ce n'est pas l'acte de cession qui donne naissance à l'hypothèque. Il existe bien un arrêt de Metz, du 24 novembre 1820 , qui a jugé contre cet avis. (Sirey, 1821, 2e partie, p. 3i3.) Mais les principes qui ont déterminé la Cour, ne me paraissent pas soutenables; et l'on peut, par analogie, tirer argument, en faveur de notre opinion , d'un arrêt de la Cour de Cassation, du 16 avril 1821, rapporté dans SiREY, 1821, ire partie, page 4i4, qui a jugé que le cessionnaire d'une créance hypothécaire, qui a fait signifier la cession, et qui fait saisir l'immeuble, n'est pas tenu de faire donner copie de l'acte de cession, en tête du commandement qui précède la saisie immobilière.]

Le créancier joint deux bordereaux écrits sur papier timbré : l'un des bordereaux peut être porté sur l'expédition du titre [Quid, si le conservateur a inscrit sans bordereau ? Je pense que le bordereau n'est exigé que dans l'intérêt de l'inscrivant et du conservateur , afin de mettre la responsabilité de celui-ci à couvert, dans le cas où l'inscription serait déclarée nulle, s'il s'est conformé exactement aux bordereaux 5 ou afin d'assurer le recours de l'inscrivant , si le conservateur a omis quelques-unes des énonciations portées au bordereau. Mais à l'égard du débiteur et des autres créanciers, c'est l'inscription seule qui doit être consultée. Peu importe d'après quelle pièce elle a été prise : pourvu qu'elle contienne les énonciations requises par l'article 2i48, elle est valable, quoique les bordereaux soient irréguliers; comme elle peut être nulle, si elle ne

Tir. IX. Des Privilèges et HypolJièques. 1 1 9

les contient pas , quand même les bordereaux seraient réguliers; sauf, dans ce dernier cas, le recours du créancier contre le conservateur.]; ils contiennent :

i°. Les nom, prénoms, et domicile du créancier. [Quid, s'il y a plusieurs créanciers; putà , si la créance appartient à l'un pour la nue-propriété , et à l'autre pour l'usufruit , et que l'inscription n'ait été prise qu;à la requête de l'un, conservera-t-elle les droits de l'autre? Je pense qu'il faut distinguer : Si l'inscription énonce les noms et les droits des deux créanciers; si , par exemple, il est dit dans le bordereau , que l'inscription est prise à la requête de Pierre, usufruitier d'une créance dont la nue-propriété appartient à Jacques , et que les prénoms et domicile de ce dernier soient également énoncés, je crois que l'inscription profite à tous deux. Je me fonde sur ce qu'aux termes de l'art. 2i48, un tiers peut requérir l'inscription au nom du créancier. Par conséquent, ici l'usufruitier sera censé avoir pris inscription en son nom pour son droit d'usufruit, et comme negotiorum gestor du propriétaire, pour la nue-propriété. C'est ainsi que nous avons vu dans une note ci-dessus , que la Cour de Cassation avait jugé qu'une inscription prise à la requête d'un cessionnaire, était valable, et profitait au cédant, quoique, dans l'espèce, la cession eût été déclarée nulle. Mais si le bordereau ne contient point les énonciations suffisantes , relativement au propriétaire, alors l'inscription ne doit profiter qu'à l'usufruitier. En un mot, l'inscription n'a d'autre but que de faire connaître aux tiers les noms et les droits des créanciers. Elle doit donc conserver les droits de tous ceux à l'égard desquels elle contient, sous ces différens rapports , les énonciations suffisantes, et elle ne doit conserver que ceux-là. La même distinction doit s'appliquer au cas où la créance appartiendrait en propriété à plusieurs créanciers.

Nota. Un arrêt de Cassation, du icr mars 1810, a décidé , et avec raison, qu'une hypothèque dépendant d'une créance appartenant à une société, avait été valablement inscrite sous la raison sociale.

Quid, si le créancier est mort , l'inscription pourra-l-

1 20 Iiy. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

elle être prise au nom de sa succession, ou de ses héritiers pris collectivement? Jugé l'affirmative, et avec raison, en Cassation, les 5 ventôse an i5, et i5 mai 1809. Et, en effet , les désignations relatives au débiteur , étant bien plus importantes que celles qui concernent les créanciers , et Part. 21 4g ayant permis de prendre inscription sur un débiteur décédé, l'on doit en conclure à fortiori , qu'elle peut être prise au nom d'un créancier décédé.]

Les bordereaux doivent contenir aussi la profession du créancier s'il en a une , et, s'il est domicilié hors de l'arrondissement du bureau , l'élection d'un domicile pour lui dans un lieu quelconque dudit arrondissement. [Cette disposition a pour but d'éviter au débiteur , et aux tiers, qui pourraient avoir à assigner le créancier , le désagrément d'être obligés de le poursuivre devant le juge de son domicile , et de faire poser les exploits à ce même domicile. Au moyen de cette élection , il peut , aux termes de l'article 111 du Code , être poursuivi devant le juge du domicile élu ; et les exploits peuvent être posés à ce même domicile , comme aussi ils pourraient être faits à sa personne. (Article 2i56.) ] Mais le créancier, ses représentans , ou cessionnaires par acte authentique , peuvent , à leur volonté , changer sur le registre du conservateur le domicile élu en premier 21 52. Heu , à la charge d'en élire un autre dans l'arrondissement. [Pourquoi exige t-on l'authenticité ? Suffirait- il qu'il y eût date certaine ? Non ; en voici la raison. L'élection de domicile en matière d'hypothèque, est un acte extrêmement important j car d'elle dépend , ou peut dépendre souvent , le sort de l'hypothèque. Il est donc essentiel , quand un changement est demandé , et qu'un nouveau domicile est proposé , par un cessionnaire , que l'on soit sûr que le demandeur est effectivement cessionnaire du créancier. Or, cela ne peut être assuré que par un acte authentique j la certitude de la date ne garantirait pas l'identité de l'individu. Sans ces précautions , il pourrait arriver qu'un tiers , de concert avec le débiteur, ou avec un créancier postérieur, présentât un prétendu acte de cession , paraissant signé par un créancier inscrit , et qui aurait même acquis une date

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 121

certaine par l'enregistrement. En vertu de cet acte, un changement de domicile aurait lieu : l'on ferait au nouveau domicile , toutes les procédures nécessaires pour la radiation de l'hypothèque , laquelle serait obtenue et effectuée , sans que le créancier au profit duquel elle était établie , en eût aucune connaissance.

ISola. Il a été jugé en Cassation , le 1 1 août 1819 ( Sirey , 1819, ire partie , page ^90), que cette disposition n'était pas applicable au cas où il s'agirait d'une première inscription , ou d'un renouvellement d'inscription , par un cessionnaire , parce qu'effectivement ce n'est point alors un simple changement de domicile. ]

Toutes les actions auxquelles les inscriptions peuvent donner lieu contre le créancier , ses représentans oucessionnairès, sont valablement intentées devant le tribunal compétent [Quel est ce tribunal? C'est celui dans le ressort duquel l'inscription a été prise (art. 2169), sauf les cas d'exception portés dans ce dernier article. ] , par exploits faits , soit à leurs personnes [ Ainsi , il paraît que l'assignation donnée, même au domicile réel du créancier, serait nulle , si elle n'était pas donnée à sa personne. Et en elfet, il pourrait se faire que le créancier, comptant sur la vigilance de celui chez lequel il a élu domicile, s'absentât, pendant quelque temps , de son domicile réel , et que l'on profitât de ce temps pour obtenir contre lui des jugemens qui préjudicieraient à ses intérêts. ], soit au dernier domicile élu sur le registre 5 et ce , nonobstant le décès , soit du créancier ou de ses ayant-cause , soit de ceux chez lesquels il a été fait élection de domicile. [ Faudra-t-il , dans ce cas ,2i56. observer le délai relatif à la distance du domicile d'élection, au domicile réel ? Jugé à Colmar , pour la négative , le 25 novembre 1809. (Journ. de la Jurisp. du Cod, Civil, tom. XIV , pag. 80. ) Et effectivement , il est possible que le créancier ait changé de domicile depuis l'inscription j que son nouveau domicile soit ignoré du demandeur ; et alors , comment calculer le délai ? D'ailleurs, nous avons démontré au jer vol. , page 211 , que , dans toutes les significations qui ont rapport à l'acte pour l'exécution duquel

i il Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et (FEngag. , etc.

ne peut résulter que de la nature de la créance, et que cette on fait élection de domicile , le domicile élu doit être censé le domicile réel de la partie. Donc il ne doit pas y avoir de délai.

On a jugé à Riom , le 20 août 1810 (Sirey, i8i4, 2° partie , page 270 ) , qu'en matière d'ordre , l'appel signifié au domicile élu dans l'inscription , est nul. Je pense que cela doit dépendre des circonstances. Si, dans l'espèce, c'était la validité de l'inscription qui était contestée, il me semblerait difficile d'annuler la signification, d'après l'art. 21 56. A/ota. Leurs Excellences le Grand-Juge et le Ministre des Finances ont décidé, les 21 juin et 5 juillet 1808 , que le jugement portant radiation d'une inscription , devait être signifié au domicile réel du créancier, et que, conséquemment , la signification faite au domicile élu était insuffisante. (Sirey, 1810, 2e partie , pag. 499.) Quelque respectables que soient ces autorités, je ne puis partager la même opinion. Nous croyons avoir démontré ci-dessus ( ier vol., note précitée de la page 211), que le domicile élu remplace en tout point le domicile réel : l'on peut donc faire à ce domicile toutes les significations qui pourraient être faites au domicile réel. D'ailleurs, comme nous l'avons fait observer dans l'avant-dernier alinéa, il est possible que le créancier ait changé de domicile ; que son nouveau domicile soit ignoré des parties; et alors comment ferait-on pour faire opérer la radiation? Enfin il me semble que cette décision est contraire, i°. A l'article 21 48, qui, en obligeant le créancier d'élire domicile dans l'arrondissement du bureau , a voulu éviter au débiteur et aux tiers la peine de faire faire les significations au domicile réel ; 2°. A l'article 21 56 , qui décide que les exploits inlroductifs des instances auxquelles les inscriptions peuvent donner lieu , ne peuvent être signifiés qu'à la personne du créancier , ou au dernier domicile élu sur le registre ; d'où l'on doit conclure, comme nous l'avons fait dans la note précédente , que l'exploit ne serait pas valablement signifié au domicile réel ; 3°. Enfin , à l'article 1 1 1 , qui décide expressément que toutes les significations que pourra entraîner l'exécution de l'acte

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 1^3

qui contient le domicile d'élection , peuvent être faites à ce domicile. ( Voir , au surplus, deux arrêts de la Cour de Paris , l'un du 26 août 1808 , rapporté dans le Journal de Sirey, 2e partie, page 19; et l'autre' du 17 juillet i8i5, rapporté ibid. 9 i8i4 , pag. 107. )

Nota. Un arrêt de Cassation, du 29 août i8i5 {Bulletin, n° 58) , a cassé un arrêt de Paris qui avait jugé conformément à la doctrine que nous venons d'établir. Mais je n'en regarde pas moins comme certains les principes sur lesquels elle est appuyée. ]

Les bordereaux contiennent , 2° les nom , prénoms et domicile du débiteur, sa profession s'il en a une connue, ou une désignation individuelle spéciale, telle que le conservateur puisse toujours le reconnaître et le distinguer [Est- il nécessaire que l'inscription soit prise sur le propriétaire actuel de l'immeuble hypothéqué? Jugé à Caen, le 6 mai 1812 (Sirey, 1812, 2e partie, page 45 1), et à Metz, le 5 août 1819 (Ibid., 1821, page 7), qu'il suffit qu'elle soit prise sur le débiteur primitif. Bien plus, il a été jugé en Cassation, le 27 mai 1816 {Ibid., i8i6,ire partie, page 265), non-seulement qu'elle pouvait, mais encore qu'elle devait être prise sur le débiteur primitif ; je crois cette dernière opinion préférable.] ;

5°. La date [C'est afin de connaître si l'inscription n'est pas antérieure à l'existence de l'obligation , et si , par conséquent, l'hypothèque n'est pas prépostère. ] et la nature du litre [constitutif de l'hypothèque et du titre constitutif de la créance, quand ils sont distincts l'un de l'autre.] [Nous disons la nature; afin que l'on connaisse s'il est susceptible de produire hypothèque. Jugé avec raison, à Paris, le 5 juillet 1 3i5 (Sirey, 1816, 2e partie , page première), que, si le créancier a deux litres. hypothécaires, il suffit qu'il y en ait un d'énoncé dans l'inscription. Si la créance est privilégiée , est-il nécessaire de l'énoncer ? Jugé la négative à Paris , le 9 décembre i8li (Sirey, 1812 , 2e partie, page 447); à la vérité sous l'empire de la loi de brumaire. Mais il y a même raison. Le Code n'exige pas davantage cette énonciation. D*ailleurs, comme le privilège

1 24 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d*Engag. , etc.

nature doit être énoncée dans le bordereau, il en résulte que la qualité de la créance a dû être connue. ] ;

4°. Le montant du capital des créances exprimées dans le titre , et l'époque de l'exigibilité. [ Quid, s'il y a différence entre la somme portée au titre, et celle qui est portée dans l'inscription? Si cette dernière est moindre , il ne peut y avoir de difficulté. L'inscription ne vaut que pour la somme y portée. Si elle est plus forte, l'inscription sera-t-elle nulle pour le tout, ou réduite à la somme portée au titre? ( Voyez la solution de cette question, ci-après, note 23e de la présente section.)]

[ Quanta V époque de V exigibilité, voyez, à ce sujet, la loi du 4 septembre 1807 [Bulletin , n° 2742). Nous en ferons connaître les dispositions ci-après, même note23e, au 8°, id.

Jugé en Cassation, le 9 avril 1811, que cette loi s'applique aux inscriptions dans lesquelles on avait fait une mention erronnée d'exigibilité , et qu'elles avaient pu être rectifiées en conséquence. ( Journ. de la Jurispr. du Code Civil, tom. XVI, page 55g.)

Nota. Cette rectification doit se faire par une mention en marge de l'inscription primitive , et non par une nouvelle inscription. Autrement l'h}rpothèque n'aurait rang que du jour de cette dernière inscription. Sic jugé en Cassation , le 5 mai i8i3. (Sirey, i8i5, ire partie , page 5o4.)

Si la créance est échue, suffit- il de dire qu'elle est exigible ? La raison de douter se tire de ce que l'on oppose quelquefois les créances exigibles aux rentes ; et alors le mot exigible signifie, qui a un terme fixe de remboursement , quoique le remboursement ne puisse être exigé actuellement. Mais comme , en droit, ce mot se prend pour ce qui peut être exigé actuellement (art. 1291 , et Procéd. , 55 1 ) , on a jugé avec raison , à Douai, le 28 avril 1810 , et en Cassation , le 9 juillet 1811 , qu'une pareille énonciation était suffisante. ( Sirey , l8ii, iie partie, page 320. ) Il n'est pas même nécessaire que le mot exigible soit employé : il suffit que l'exigibilité soit exprimée par équipollence. Sic jugé, et avec raison, en Cassation, le 23 juillet 1812. (Sirey , i8i3 , ire partie , page 257. )

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 125

Quicl, si le titre énoncé est un jugement, n'en résulte-t-il pas nécessairement que la créance est exigible? Non ; car le jugement a pu accorder des délais. Il est donc nécessaire d'exprimer si la créance est exigible actuellement , ou , si elle ne l'est pas, l'époque de Pexigibilité. C'est ainsi qu'on a jugé à Rennes, le 22 juin 181 3, que, dans une inscription prise en vertu d'une hypothèque judiciaire , les mots , dues et liquidées , n'indiquaient pas suffisamment que les créances fussent exigibles. On s'est pourvu, et le pourvoi a été rejeté le 1 5 janvier 1817. (Sirey, 1817 , irepart., page 35 1. )]

S'il s'agit de rentes, prestations, ou droits indéterminés [l'article ajoute, éventuels ou conditionnels. Mais il me semble que l'éventualité ou la condition sont ici des choses absolument indifférentes. Il est très-possible qu'une créance éventuelle ou conditionnelle soit déterminée : si elle ne l'est pas, le créancier doit sans doute l'évaluer, dans l'inscription , non parce qu'elle est éventuelle ou conditionnelle , mais parce qu'elle est indéterminée. C'est donc la seule qualité & indéterminée qui nécessitel'évaluation. ], l'inscrivant doit en faire l'évaluation dans le bordereau [sauf ce qui sera dit ci-après , relativement à l'inscription des hypothèques légales de l'Etat, des mineurs et des femmes mariées, dans lesquelles on n'est pas obligé d'évaluer, propier incertum.~\ , sauf au débiteur à faire ordonner la réduction, si l'évaluation est jugée excessive, ainsi que nous l'avons vu dans le chapitre précédent.

5°. Le montantdes accessoires de ces capitaux. [C'est-à-dire 2148. le taux des intérêts, s'il en a été stipulé.

Quid, à l'égard des frais? Les frais ordinaires et indispensables, tels que ceux de saisie, vente, production à l'ordre, etc. , sont payés par préierence comme frais de justice, d'ordre, etc. (Procédure, 769). Quant aux frais extraordinaires, par exemple, ceux qui ont été faits pour soutenir la validité de l'inscription , il faut distinguer : Si le créancier, dont l'inscription est contestée, perd sa cause, il est condamné aux dépens, qu'il supporte personnellement et sans répétition. En cas d'insolvabilité de sa part, les frais

1 16 Liv. IV. Des dijjér. espèces de Contrats , et d'Engag. 3 etc.

de l'avoué qui aura représenté les créanciers contestans , sont colloques, par préférence à toutes autres créances, sur ce qui reste de deniers après l'acquittement des créances antérieures à celle qui était contestée (Procédure, 768), et sauf subrogation aux droits résultant du jugement contre le perdant, au profit du créancier sur lequel les fonds manqueront, ou au profit de la partie saisie. {Ibid., 769.)

Si le créancier contesté gagne sa cause, il fait payer les frais à celui qui a succombé. En cas d'insolvabilité du perdant, le créancier contesté ne pourra pas faire payer ses frais à la masse, parce qu'il les a faits dans son intérêt propre et exclusif, et non pas dans l'intérêt de la masse. Mais, dans tous les cas, si la masse a été représentée dans la contestation par Pavoué le plus ancien, ce dernier est remboursé de ses frais, si toutefois il n'a pas contesté par esprit de chicane, par préférence sur ce qui restera de deniers après l'acquittement de la créance contestée et de celles qui loi sont antérieures.

Quid, à Pégard des frais faits pour obtenir une condamnation? Il faut distinguer : Si le titre n'est pas authentique,, le créancier n'acquiert hypothèque que par le jugement, et cette hypothèque vaudra pour le capital, les intérêts et les frais faits pour parvenir au jugement.

Si , le titre étant exécutoire, le créancier a cru qu'il était de son intérêt de former une demande, putà, pour faire courir les intérêts, et, par suite, d'obtenir un jugement , je pense qu'il n'aura hypothèque, pour ces frais, que du jour du jugement. Il ne serait pas juste que les autres créanciers souffrissent des suites d'une procédure qu'il n'a faite que volontairement, et uniquement dans la vue de se procurer un bénéfice. Je pense qu'il en doit être de même, si le titre est authentique et constitutif d'hypothèque , mais non exécutoire. Je me fonde sur ce qu'il n'a tenu qu'à lui de se procurer une grosse, qui l'eût dispensé de recourir aux tribunaux pour obtenir un titre exécutoire; s'il ne l'a pas prise, ou s'il a perdu celle qui lui avait été délivrée, il doit se l'imputer; et les droits des autres créanciers ne doivent pas en souffrir.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 127

Les frais d'inscription, s'ils ont été payés par le créancier , font-ils partie des accessoires de la créance ? Je crois que l'affirmative n'est pas douteuse. C'est un accessoire nécessaire, puisque, sans ces frais, l'hypothèque n'aurait aucun effet.]

S'il s'agit d'un capital produisant intérêts, le créancier inscrit pour le capital , a droit de se faire colloquer au même rang pour deux années d'arrérages seulement, outre l'année courante, sauf à prendre, pour le surplus de ceux qui pourraient lui être dus par la suite, des inscriptions particulières, mais qui n'auront d'effet qu'à compter de leur date. [Il suffit donc que l'inscription soit prise pour 2i5i le capital, et qu'il y soit énoncé que ce capital porte intérêt à tant pour cent, pour que le créancier puisse se faire colloquer à la date de l'inscription, pour deux années d'intérêt, outre celle courante. Sic jugé à Bruxelles, le 20 août 1812. (Journ. de la Jurisprudence du Code Civil, tom. XIX, pag. 478. ) Cela a été introduit , autant en faveur du débiteur qu'en faveur du créancier; car, autrement, ce dernier sachant qu'il n'a aucune sûreté pour les intérêts arriérés, poursuivrait rigoureusement le débiteur à chaque échéance. Cette disposition s'applique-t-elle aux créances privilégiées? Jugé l'affirmative par la Cour de Nîmes, le 12 décembre 1811 (Sirey, 181 3, 2e part., pag. 576); jugé dans le même sens à Rennes. Ce dernier arrêt a été cassé le 3 mai 1816 {Bulletin , n° 18), sur le motif que la disposition qui restreint à deux années et la courante, ne s'applique pas aux créances privilégiées. L'affaire a été renvoyée devant la Cour d'Angers, qui a jugé comme celle de Rennes, le 1 2 juillet 1816 (Sirey, 1817, 2e part , pag. 93), et dont l'arrêt a été également cassé, ainsi qu'on peut le voir ibid. , 1817, ire part., pag. j 99. Malgré cela, je ne puis dissimuler que les arrêts des trois Cours Royales me paraissent plus conformes à l'esprit de la loi, et au système hypothécaire actuel. La Cour de Cassation a prétendu que le privilège doit avoir lieu à la même date pour le capital et pour les intérêts, à quelque somme qu'ils puissent monter. Mais outre que cela n'est écrit nulle part dans le Code, qui ne

128 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag., âtc.

voit que, dans ce système, il serait impossible de connaître la situation d'un acquéreur à l'égard de son vendeur ; ce qui est absolument contraire au système de publicité ? D'ailleurs, il me semble que, s'il fallait s'attacher à la lettre de la loi, ainsi que paraît le vouloir la Cour de Cassation, il aurait fallu en tirer une conséquence toute contraire. En effet, nous voyons que, de droit commun, l'inscription n'a d'effet que pour le montant des sommes qui y sont insérées. La disposition de l'article 2i5i, qui permet au créancier inscrit pour un capital produisant intérêt, de se faire colloquer pour trois années d'intérêt, outre le capital, est donc exorbitante. C'est une véritable exception au principe général , exception qui doit uniquement être renfermée dans son cas. Or, maintenant, et en partant de ces principes qui sont incontestables, si l'on prétend que l'article 2i5i ne doit s'appliquer qu'aux créances hypothécaires simples, et nullement aux privilégiées, il faut dire que ces dernières n'étant pas comprises dans l'exception, ne jouissent pas du même avantage, de manière que le créancier privilégié ne peut jamais réclamer de préférence que pour les intérêts échus pour lesquels il s'est inscrit. J'avoue que ce raisonnement est une véritable chicane , puisqu'il est vrai de dire qu'une créance privilégiée est en même temps hypothécaire. Mais cependant il me semble qu'il faut, ou admettre la doctrine que nous venons d'établir, ou convenir que l'article 21 5i est applicable à toutes les créances hypothécaires, tant simples que privilégiées. La Cour de Paris, à laquelle l'affaire a été renvoyée en définitive, a jugé dans le sens de la Cour de Cassation. Arrêt du 3i janvier 1818. (Sirey, 1818, 2e part., pag. 555.) Lés motifs ne m'ont pas paru suffisans pour me déterminera changer d'opinion.

Nota» On a jugé d'office en Cassation, le 27 mai 1816 (Sirey, 1816, ire partie, page 260), que ces deux années ne devaient pas s'entendre des deux premières années, mais de deux années indistinctement, et que l'année courante est celle où l'ordre s'ouvre. Cela me paraît extrêmement raisonnable ; et je ne m'étonne que de ce qu'on a pu juger autrement.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 129

Le créancier, en s'inscrivant pour le capital, pourrait-il s'inscrire pour plus de deux ans d'intérêt, outre l'année courante? Je ne le pense pas : ce serait une véritable hypothèque prépostère; car les intérêts ne sont pas encore dus. L'article 2i5i contient, à la vérité, une exception sur ce point ; mais c'est précisément parce que c'est une exception, qu'elle doit être renfermée dans son cas. D'ailleurs, il serait trop dur pour un débiteur, qui croirait n'avoir sur ses biens qu'une hypothèque modique, de la voir augmenter considérablement, par une addition d'arrérages, qui ne seront peut-être jamais dus.

Les arrérages échus depuis la contestation, doivent-ils être comptés, pour faire les deux années, outre celle courante? Je pense qu'oui. C'est au créancier à s'arranger pour ne pas laisser accumuler les intérêts avant de former sa demande. Le système contraire aurait l'inconvénient de jeter trop d'incertitude sur le montant des inscriptions. Il est possible que la procédure relative à la saisie immobilière, à l'ordre , et aux contestations , se prolonge fort longtemps; que, pendant ce temps, les intérêts s'accumulent, et que tel qui , d'après le montant des inscriptions existantes lors qu'il a prêté, et en y joignant les trois années d'arrérages, croyait être sûr d'être colloque utilement, se voie privé du bénéfice de son inscription par l'accumulation des intérêts échus pendant l'instance. Il paraît avoir été rendu un arrêt dans ce sens par la Cour d'Appel de Paris, le 4 août 1807. Je sais qu'il a été cassé par arrêt du 22 novembre 1809 ( Sirey , 1810, ire partie, page 75), fondé sur les articles 757, 767 et 770 du Code de Procédure. Mais en supposant que ces articles fussent applicables à l'espèce de l'arrêt, il me semble qu'on n'en peut rien conclure relativement à la question qui nous occupe. D'abord il est certain que l'article 2161 est formel : il n'accorde la collocation à la date du capital, que pour trois années, au plus, d'arrérages. Pour trouver dans le Code de Procédure, qui n'est que la mise en action du Code Civil , une dérogation à ce dernier Code, il faut qu'elle V soit écrite textuellement; et il s'en faut de beaucoup VIII. 9

1 3o Lrv. IV. Des diffèr. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

que cela soit ainsi dans l'espèce. En effet , ces articles décident, savoir :

Le y5je , que les créanciers qui n'auront produit qu'après le délai fixé par les articles précédens , seront garans des intérêts qui auront couru , à compter du jour où ils auraient cessé , si la production eût été faite dans le délai fixé;

Le 767e , que les intérêts ou arrérages des créanciers utilement colloques, cessent du jour de la clôture définitive de l'ordre ;

Et le 770e, que les créanciers contestans , qui auront succombé, seront garans envers la partie-saisie et les créanciers sur lesquels les fonds manqueront , des intérêts ou arrérages qui auront couru pendant le cours des contestations.

Or , que prouvent ces trois articles ? que les intérêts échus jusqu'à la clôture de l'ordre , sont colloques comme le capital. Mais cela n'est pas contesté , pourvu toutefois qu'ils n'excèdent pas deux années et l'année courante , conformément à l'article 21 5i du Code Civil. Car, encore une fois, le Code de Procédure n'étant que la mise en action du Code Civil , c'est toujours à celui-ci qu'il faut se référer pour l'intelligence de l'autre. Et pour voir dans un article du Code de Procédure , une dérogation au Code Civil, et surtout une dérogation qui puisse donner lieu à cassation , il faut que cet article ne puisse se concilier en aucune manière avec celui du Code Civil auquel il se réfère. Alors, d'après la règle , posteriora derogant prioribus , il y aura dérogation. Or , que l'on rapproche les trois articles que nous venons de citer , de l'article 2i5i , et que l'on voie si l'on peut dire qu'ils sont inconciliables, ou si, au contraire , ils ne s'entendent pas dans le sens de l'article 2i5i, aussi parfaitement que dans tout autre : il n'y a donc réellement pas dérogation.

Je ne dois cependant pas dissimuler que le contraire a été jugé à Lyon, le 28 août 1821. (Sirey, 1825, 2e partie, page 248.) Celte Cour a même été plus loin; elle a jugé que des créanciers colloques sur le prix d'un immeu-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, i3i

ble , resté entre les mains de l'adjudicataire , pour assurer le service d'une rente viagère, avaient droit d'être colloques pour tous les intérêts qui avaient couru jusqu'au décès du rentier. ]

6°. L'indication de l'espèce [si ce sont des bois, des vignes, des maisons, etc. [J^oyez , ci-dessus , la note 7e des biens soumis à l'hypothèque conventionnelle.} On a jugé à Paris, le 6 mars ]8i5, que l'inscription prise sur une telle ferme, appartenant à telle personne, et située dans tel lieu, était valable pour tout ce qui compose ordinairement une ferme; c'est-à-dire pour les terres et les bâtimens d'exploitation, mais qu'elle ne frappait point sur le château et ses dépendances , quoique compris au même bail, ni sur des terres qui y étaient également comprises, mais qui étaient situées dans d'autres communes. (Sirey, 1816, 2e partie, page 52g.) Et le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté le ier avril 1817. (Sirey, 1817 , impartie, page 548.)] et de la situation des biens sur lesquels l'inscription doit frapper. [Ce qui comprend non-seulement l'indication de la commune, mais encore de la partie de la commune. Ainsi il ne suffirait pas de dire, une maison située à Paris, à Rouen; il faut encore indiquer la rue, et, s'il est possible, le numéro. En effet, le débiteur peut avoir plusieurs maisons à Paris ; et alors comment reconnaître celle sur laquelle frappe l'inscription ?] Cette disposition ne s'applique point à l'hypothèque judiciaire : comme elle frappe sur tous les immeubles du débiteur indistinctement, une seule inscription , sans indication des objets, frappe tous les immeubles situés dans l'arrondissement du bureau. [Cette inscription frap-2148. perait-elle les biens que le débiteur pourrait acquérir postérieurement dans l'arrondissement du même bureau? Je pense qu'oui. D'abord cela tend à ménager les frais : cela n'est pas contraire au texte de la disposition finale de l'article 2i48; et enfin cela est conforme à l'article 43 de la loi de brumaire an 7, qui portait que, dans le cas d'hypothèque générale résultant de contrats précédemment passés, l'inscription prise dans les délais pres-

i32 Liv. IV. Des dijjér. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

crits conserverait le rang de l'hypothèque sur les biens, présens et à venir , du débiteur, situés dans l'arrondissement du bureau. Jugé dans ce sens à Rennes , le 22 mai 1818 (Sirey , 1818, 2e partie, page 25o), et en Cassation, le 3 août 1819. (lbid. , 1819, ire partie, page o5g.)

C'est ici le lieu d'examiner la fameuse question de savoir quelles sont les dispositions de l'article 21 48 , dont l'inobservation doit emporter la nullité de l'inscription. De nombreux arrêts ont été rendus sur ce point. Il serait trop long et trop fastidieux de les indiquer tous ; je me contenterai de faire connaître les deux principaux . systèmes qui ont été produits sur cette question.

Le premier était de regarder toutes les formalités exigées par l'article 21 48, comme sacramentelles , et comme irritantes , c'est-à-dire comme emportant la peine de nullité. C'est ainsi qu'on a jugé à Besançon , que le défaut de mention de la profession du créancier emportait nullité j comme si le seul intérêt du prêteur ou de l'acquéreur n'était pas de savoir si le bien était grevé ou non, sans s'embarrasser si le créancier est tailleur ou négociant. Au reste , cet arrêt a été cassé.

Il faut, au surplus, rendre justice aux tribunaux. Ces décisions , certainement trop rigoureuses, étaient peut-être fondées sur des motifs d'équité. Il est certain que, d'après le régime hypotbécaire actuel , il sera arrivé souvent qu'un créancier légitime et très-ancien en hypothèque, mais dont l'inscription n'aura pas été prise à temps, soit par la maladie, soit par négligence de ses gens d'affaires, se sera trouvé primé par un créancier bien postérieur, et peutêtre même suspect. Le premier voyant les fonds manquer sur lui , n'aura trouvé d'autre moyen que d'éplucher l'inscription de son adversaire, et de la comparer avec les dipositions de l'article 21 48, afin d'y découvrir quelque moyen de nullité : les tribunaux, persuadés intérieurement de son bon droit , auront accueilli favorablement ses prétentions, et auront rendu un de ces jugements d'équité, si dangereux quelquefois dans leurs résultais, parce qu'ils servent à établir une jurisprudence dont on ne manque

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i33

pas de se servir dans la suite pour appuyer les prétentions les plus iniques.

Le second système a été de distinguer les formalités prescrites par l'article 21 48, en substantielles et accidentelles, et d'annuler toutes les inscriptions dans lesquelles on aurait négligé d'observer les formes substantielles, et de valider toutes celles dans lesquelles on n'aurait omis que les formes accidentelles. Mais qui ne voit que ce système ne fait qu'éloigner la difficulté, sans y répondre? Et, en effet, quelles sont les formes qui doivent être réputées substantielles? Quelles sont celles qui seront simplement regardées comme accidentelles? Il y a toujours même problème à résoudre.

Voici, à cet égard, l'opinion que je m'étais formée, lorsque j'eus l'occasion d'expliquer, pour la première fois, le Titre des Hypothèques.

J'observais d'abord que le système hypothécaire actuel était un système rigoureux, puisqu'il tend à priver d'un droit bien et légitimement acquis, et par suite à ruiner, peut-être, le créancier légitime, qui aura, quelquefois même involontairement , négligé de s'inscrire , ou qui n'aura pas observé rigoureusement toutes les formes de l'inscription : j'en concluais que c'était le cas d'appliquer la maxime, odia restringenda.

Je remarquai ensuite que la loi n'avait prononcé, dans aucun cas, la peine de nullité; qu'elle ne s'était pas même servi d'expressions d'où l'on pût induire qu'elle avait voulu annuler l'inscription, dans le cas d'omission des formalités requises; comme si elle avait dit : Il ny aura d'inscription valable que celle qui contiendra, etc., ou autres semblables; qu'aux termes de l'article 2160, la radiation de l'inscription ne doit être ordonnée par les tribunaux, que lorsqu'elle a été faite sans être fondée , ni sur la loi , ni sur un titre, ou lorsqu'elle l'a été en vertu d'un titre, soit irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits de privilège ou d'hypothèque sont effacés par les voies légales : ce qui suppose que le défaut des formes requises pour l'inscription ne suffit pas pour autoriser les tribunaux à en

1 34 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrais 9 et d'Engag. , etc.

prononcer la radiation. J'en ai conclu , en second lieu , que personne n'a le droit d'appliquer une nullité que la loi n'a prononcée , directement ni indirectement, et surtout à l'égard d'une disposition rigoureuse , susceptible d'être plutôt restreinte qu'étendue.

Mais, dira-t-on , l'on pourra donc violer impunément les dispositions de l'article 21 48, et omettre, à son gré, les formalités qu'il prescrit? Non, sans doute : je suis aussi éloigné de ce système que de celui des nullités; mais j'ai considéré :

i°. Que l'inscription est établie uniquement et exclusivement à l'égard des tiers; qu'elle est totalement indifférente pour le débiteur, qui, étant également obligé de payer toutes ses dettes, ne peut jamais avoir d'intérêt à contester l'inscription quant à la forme, si elle est juste au fond, c'est-à-dire si elle a été prise d'après un titre valable, et conformément à ce titre; que l'inscription n'est donc nécessaire qu'à l'égard des prêteurs, qui ont intérêt de connaître les charges dont les biens de l'emprunteur sont grevés; et à l'égard des acquéreurs, qui ont également intérêt de connaître s'ils peuvent payer valablement au vendeur;

20. Qu'aux termes de l'article i583, toute personne doit réparer le tort qu'elle cause à autrui , par son fait ou par sa faute.

De ces deux principes, je fais découler la sanction de toutes les dispositions de l'article 21 48, de manière à concilier l'intérêt des tiers avec le droit des créanciers. Je vais , en conséquence, parcourir, l'une après l'autre, toutes ces dispositions.

i°. H y a erreur sur les nom, prénoms , et profession du créancier. En quoi cela peut-il intéresser les tiers ? Qu'ai-je intérêt de savoir, quand je veux prêter de l'argent à Pierre, si son bien est déjà grevé d'hypothèques? Je compulse le registre des inscriptions, et j'en trouve une prise à la requête de Louis Dumont , tailleur. Je fais le prêt convenu. Je viens ensuite à découvrir que Dumont s'appelle Jacques et non Louis , et que son nom de famille est Le-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 1 35

febvre , tandis que Dumont n'est qu'un surnom; ou qu'il est tapissier , au lieu d'être tailleur. En quoi tout cela m'at-il porté préjudice? Puis-je dire que je n'aurais pas prêté, si j'avais su que le premier créancier s'appelait Jacques, et non Louis; que son vrai nom était Lefebvre et non Dumont; qu'il était tapissier, au lieu d'être tailleur? J'avais intérêt de connaître de quelle somme l'immeuble était grevé, et rien de plus : que cette somme soit due à Jacques ou à Louis, cela doit m'être absolument indifférent. Si, cependant, par l'effet de circonstances qu'il est difficile de prévoir, il était arrivé que l'erreur m'eût effectivement porté préjudice, il n'est pas douteux que ce préjudice ne doive être réparé.

2°. On doit en dire autant de l'erreur, et même de l'omission du domicile réel du créancier. Cependant un arrêt de Montpellier, du 5o août 1807, a annulé une inscription, sur ce motif; et le pourvoi a été rejeté par arrêt du 6 juin 1810. (Sirey, 1810, ire partie, page 290.) L'arrêt de la Cour de Cassation ne donne d'autre raison , sinon que la mention du domicile réel est exigée par la loi. Il est évident que ce motif est nul; car il faudrait en conclure que toutes les énonciations exigées par l'article 2i48, devraient avoir lieu à peine de nullité; ce qui n'entre pas même dans le système de la Cour de Cassation. D'un autre côté , toutes les significations relatives à l'inscription devant être faites au domicile élu, en quoi la mention du domicile réel peutelle être nécessaire? Il existe, à la vérité, décision de LL. Exe. le Grand-Juge et le Ministre des Finances, des 21 juin et 3 juillet 1808 , portant que les jugemens qui prononcent une radiation d'inscription hypothécaire, ne peuvent être valablement signifiés qu'au domicile réel. Mais, sans rien dire ici sur le mérite de cette décision , que nous avons discutée plus haut, et en l'admettant même entièrement, qu'en pourrait-il résulter? Que, si le créancier a omis son domicile réel dans l'inscription , et que l'on ait, depuis, obtenu contre lui un jugement de radiation, il ne pourra pas argumenter du défaut de signification, pour ôter à ce jugement la force de chose jugée. (Argument tiré

i36 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats , et d' Ejigag. , etc.

de l'article 68 du Code d'Instruction Criminelle.) Mais si aucune procédure n'a été faite, si aucun jugement n'a été obtenu, annuler d'avance une inscription, ruiner un créancier légitime, parce qu'il était possible qu'on eût besoin un jour de connaître son domicile réel , certainement c'est infliger une peine qui n'a aucun rapport, aucune proportion, avec le fait qui y donne lieu. Qu'importe, en effet, à un prêteur, à un acquéreur, de savoir si un créancier inscrit demeure à Paris ou à Pontoise ? S'ils ont besoin de procéder contre lui , ils feront les significations au domicile élu; s'ils obtiennent un jugement de radiation, et qu'il soit vrai de dire que la signification ne puisse être faite qu'au domicile réel, le jugement sera tenu pour signifié. Le créancier n'a pas lieu de se plaindre; la peine sort naturellement de l'omission. Jugé d'après cette doctrine , à Grenoble, le 10 juillet 1823. (Sirey, 1824, 2e partie,

Page 97-)

Nota. Un arrêt de Paris, du 9 juin 18 14 , a déclaré valable une inscription dans laquelle le créancier était dit seulement domicilié à Paris , sans indication même de la rue. (Sirey, i8i5, 2e partie , page 237.)

3°. L'on a omis l'élection, de domicile. C'est la seule mention relative au créancier , dont l'omission paraît, au premier coup d'oeil , devoir emporter la nullité. Cependant , je trouve la confirmation de mon système , même sur ce point , dans un article déjà cité du Code d'Instruction Criminelle. Le 68e porte que , « toute partie civile qui ne » demeure pas dans l'arrondissement communal où se fait » l'instruction , est tenue d'y élire domicile par un acte » passé au greffe du tribunal, et qu'à défaut d'élection de » ce domicile , elle ne peut opposer le défaut de significa- » tion contre les actes qui auraient dû lui être signifiés , » aux termes de la loi. » Qui empêcherait donc de regarder comme signifiés , tous les actes faits contre le créancier qui a omis l'élection de domicile, quoiqu'ils ne lui aient pas été réellement signifiés? D'ailleurs , si, avant qu'il ait été fait aucun acte , le créancier a réparé l'omission , en faisant élection de domicile sur le registre du conservateur, coin-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, i3y

ment peut-on, sans commettre une injustice; annuler l'inscription primitive , sous prétexte qu'il aurait pu arriver qu'on eût besoin de l'assigner? Jugé dans ce sens, à Metz, le 2 juillet 1812 (Sirey, 1812, 2e partie, page 558). Cependant le contraire paraît avoir été j ugé par arrêt de la Cour de Cassation, du 2 mai 1816 , rapporté dans Sirey , 1816 , page 245 ; mais je n'en persiste pas moins dans l'opinion que je viens d'établir ; et d'ailleurs, l'arrêt dont il s'agit , est un arrêt de rejet.

4°. Quant aux mentions relatives au débiteur , elles doivent avoir lieu , ou au moins, comme dit l'article 21 48 , il faut le désigner tellement, qu'il ne puisse pas être méconnu. Comment , en effet , le prêteur peut-il savoir si l'individu auquel il veut prêter , est celui dont les biens sont grevés d'inscriptions hypothécaires ; l'acquéreur , si son vendeur est réellement celui sur lequel l'inscription est prise, et par conséquent , s'il peut lui payer valablement : et enfin le conservateur , si celui à l'égard duquel on lui demande un certificat , est le même que celui sur lequel l'inscription est prise ? Donc , si la désignation n'est pas sulïisante , l'inscription est nulle ; mais je pense que, même dans ce cas , la nullité ne doit être prononcée qu'avec beaucoup de circonspection , et que les juges auront à examiner si les créanciers ou l'acquéreur ont pu être effectivement trompés, ou si leurs allégations ne sont pas évidemment le résultat de la chicane ou de la mauvaise foi. V^oyez trois arrêts de Cassation, l'un du 27 novembre 1812 (Sirey, i8i5, ire partie, page 564), un deuxième du 25 novembre i8i5 (IbicL , i8l4, irc partie, page 64), et enfin un troisième du 25 juin 1821 (IbicL, 1821, page 544).

5°. Date et nature du titre. 11 me semble que le défaut de cette mention ne doit pas emporter nullité. Et , en effet, ou le titre en vertu duquel l'inscription a été prise , est de nature à emporter hypothèque, ou non. Dans le dernier cas , Finscription pourra être déclarée nulle , à la requête de tous ceux qui ont intérêt, et même du débiteur principal, qui pourra même, s'il y a lieu, poursuivre le créancier en dommages-intérêts. Dans le second cas , quel préjudice

1 38 Liv. IV. Des diffiér. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

le défaut de mention de la date ou de la nature du titre, a-t-il pu faire à qui que ce soit ? Les créanciers postérieurs, les acquéreurs , n'ont-ils pas été suffisamment instruits par l'inscription , de la charge qui grevait les biens de leur débiteur ou de leur vendeur? Quel intérêt ont-ils de connaître la nature du titre qui constitue l'hypothèque ? Si ce titre est contestable, ils le contesteront lors de la confection de l'ordre , et feront rejeter , s'il y a lieu , la créance. Si le titre n'est pas de nature à être contesté, qu'ont-ils à se plaindre? N'ont-ils pas été instruits par l'inscription , du montant de la créance à la sûreté de laquelle l'immeuble était affecté , etc. ? Les tribunaux peuvent-ils avoir quelque égard pour la prétention d'un créancier qui vient leur dire : J'ai prêté, quoique je connusse la charge dont le bien était grevé , parce que j'espérais faire annuler l'inscription du créancier qui me précédait. Une semblable allégation est-elle de nature à être accueillie ? Un pareil créancier ne peut il pas être comparé à ces acheteurs de procès , que toutes les législations ont constamment regardés d'une manière si défavorable ? ( Voir un arrêt de la Cour de Metz , du 1 2 juillet i8li. Sirey , 1812, 2e partie, page 62.) L'on s'est pourvu contre cet arrêt , et le pourvoi a été rejeté par arrêt du 5 janvier i8i4. (Sirey, i8i4, ire partie, page 82. ) Voir un autre arrêt de la Cour de Cassation , du 1 1 mars 1816 (Ibid. , 1816, page 407 ) ; et enfin un arrêt delà même Cour , du 2 août 1820 , qui a jugé qu'il suffisait que l'inscription contînt une indication à l'aide de laquelle on pût oonnaitre la date et la nature du titre. (Sirey , 1821 , ire partie, page 55. )

6°. Le montant du capital. Cette mention est extrêmement importante. Nous en avons déjà parlé ci-dessus , en examinant le cas où la somme portée dans l'inscription serait moins forte que celle qui est portée dans le titre ; et nous avons pensé qu'alors l'inscription devait être réduite à la somme qui y est mentionnée. Nous avons remis ici à décider le cas où elle est plus forte que la somme portée dans le titre. Nous ne pensons pas même alors que l'inscription doive être annulée. Par qui , en effet,

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i3o,

la nullité pourrait-elle être demandée ? Est-ce par les créanciers postérieurs? Mais en quoi cela leur a-t-il porté préjudice ? Le créancier qui a prêté à un débiteur dont le bien était grevé d'une inscription de 20,000 fr. , peut-il venir raisonnablement dire qu'il n'eût pas prêté, s'il avait su que cette inscription n'était réellement que de 10,000 francs? Est-ce par l'acquéreur ? Mais ne peut-on pas lui opposer le même raisonnement? S'il a purgé, cela lui est indifférent; car il n'est toujours obligé de payer que son prix. S'il n'a pas purgé , il pourra sans doute, si le créancier le poursuit par l'action hypothécaire, demander la réduction de l'inscription au montant réel de la créance ; mais il ne peut aller au delà ; car , comme nous venons de le dire , on peut lui faire le même raisonnement qu'aux créanciers postérieurs. Il n'a pas purgé , quoiqu'il vît le bien grevé de vingt mille francs : peut-il dire qu'il aurait purgé , s'il avait su que l'inscription n'était que de dix mille francs? Quant au débiteur, il est évident qu'il peut demander, non pas la nullité , mais la réduction de l'inscription , avec dommagesintérêts , dans le cas où l'erreur du créancier lui aurait causé quelque préjudice.

70. Le montant des accessoires. Appliquez ce que nous venons de dire, relativement au montant du capital.

8°. L'époque de l'exigibilité. J'ai déjà parlé, à cet égard, des dispositions de la loi du 4 septembre 1807. (Bulletin , n° 2742.) L'on prétend quelle a consacré le principe, qu'à l'avenir la mention de l'exigibilité devait être exigée , à peine de nullité. Il est vrai qu'après avoir indiqué , dans l'article ier , un mode de suppléer à l'omission de cette formalité, la loi ajoute, article 3, qu'au moyen de cette rectification, V inscription primitive sera considérée comme complète et valable. Mais néanmoins il est possible de donner un autre sens à ces expressions, comme nous le verrons tout à l'heure. Quant a la disposition de l'article 2i48, relative à l'exigibilité, voici comme je pense qu'elle peut et doit être sanctionnée, toujours d'après le même système. En effet, par qui le défaut de mention de l'exigibilité peut-il être invoqué? On peut penser qu'il pourrait l'être

i4o Liv. IV. Des differ, espèces de Contrats, etd'Engag., etc,

par un créancier postérieur, qui peut dire qu'il n'a prêté que parce qu'il a cru que la créance antérieure n'était pas exigible ; ou par l'acquéreur , qui peut dire également qu'il n'a acquis , que parce qu'il a cru n'être pas obligé de rembourser la créance inscrite. Mais , quant au créancier, je ne vois pas quel peut être son intérêt. L'hypothèque ne peut être exercée sur le prix, qu'autant que l'immeuble est vendu. Dans ce cas, si l'acquéreur purge, il est expressément décidé, par l'article 21 84, que toutes les créances , exigibles ou non, doivent être remboursées par ordre d'inscription , jusqu'à concurrence du prix. Quel avantage , donc, la connaissance de l'exigibilité aurait-elle procuré au créancier , ou quel préjudice éprouve-t-il pour ne l'avoir pas connue? Si l'acquéreur ne purge pas, l'exigibilité, ou la non exigibilité, ne peut intéresser que lui, puisqu'aux termes de l'art. 2167, il jouit des termes et délais accordés au débiteur originaire. Je ne vois donc pas sous quel rapport le défaut de mention d'exigibilité peut porter préjudice au créancier. Quant à l'acquéreur , il est évident que, s'il purge, le défaut de mention ne lui porte aucun préjudice, puisqu'il est obligé de rembourser toutes les créances , exigibles ou non. Il n'y aurait donc que dans le cas où il ne purgerait pas, qu'il pourrait prétendre, avec quelque fondement, qu'il n'aurait pas acquis, s'il avait su que la créance était exigible. Et, dans ce cas même, il est un moyen fort simple de réparer ce préjudice, et de punir le créancier par sa propre faute, en faisant sortir la peine du fait même. L'acquéreur peut dire qu'il a cru que la créance n'était pas exigible : hé bien, la créance ne sera pas exigible à son égard; c'est-à-dire, que le créancier, à l'échéance de la dette, ne pourra pas user de l'action hypothécaire pour forcer l'acquéreur .au remboursement 5 mais son inscription ne sera pas annulée pour cela : en conséquence , il poura s'en prévaloir pour les intérêts , si la créance en produit ; et s'il arrive par la suite que l'acquéreur actuel, ou un des acquéreurs subséquens, procède au purgement , le créancier aura le droit de se faire colloquer sur le prix, à son rang d'inscrip

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, i/fi

tion. (Voir l'arrêt précité de la Cour de Metz, de juillet 1811.)

Avec cette explication , l'on voit comment l'on peut entendre l'article 2 de la loi du 4 septembre 1807, dans un autre sens que celui de la nullité. Cet article dit : qu'au moyen de la rectification, V inscription primitive sera considérée comm,e complète et valable. Mais ne peut-on pas entendre cela dans le sens, i°. Que la rectification aura un effet rétroactif à la date de l'inscription primitive; et 20. Qu'ainsi rectifiée, elle aura tout l'effet qu'elle peut et doit avoir, c'est-à-dire que la créance conservera son caractère d'exigibilité, qu'autrement elle aurait pu perdre, ainsi qu'on l'a vu alinéa précédent? Certes, il est impossible de voir, dans cette interprétation, rien de contraire au texte de la loi de 3807; et si cela est, il me semble qu'on doit l'admettre, de préférence à l'interprétation contraire, qui n'aurait d'autre effet que d'étendre une disposition rigoureuse, laquelle, comme nous l'avons déjà démontré, doit être plutôt restreinte , et de faire admettre une nullité sur laquelle la loi ne s'est pas prononcée formellement.

Nota, Son Exe. le Grand-Juge a décidé, le 21 juin 1808, que l'inscription d'une rente perpétuelle devait, à peine de nullité, contenir la mention de l'exigibilité des arrérages. (Sirey, 1808, 2e part., pag. 23o.) Il me semble que cette décision doit être modifiée, d'après le système que nous venons d'établir. Car, d'abord, il est certain qu'annuler une rente pour les arrérages, c'est l'annuler pour le capital, puisque, dans une rente, il n'y a que les arrérages qui soient in obligatione ; le capital est seulement in facultate solutionis. Ce motif s'appliquerait encore bien plus fortement à une rente viagère, qui n'a pas même de capital. D'ailleurs , il est de l'essence d'une rente, que les arrérages soient payés au moins tous les ans. Si donc l'inscription énonce qu'il s'agit d'une rente , et à quel taux doivent être payés les intérêts, il me semble que la seule peine qui puisse être infligée au créancier qui a omis d'indiquer les époques du paiement des arrérages, est qu'il ne peut tirer avantage des stipulations faites à cet égard dans le contrat. Mais

if\i Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

je ne vois pas a quel titre l'acquéreur peut se dispenser de payer les arrérages, au moins tous les ans. La Cour de Cassation paraît, au surplus, avoir adoplé ces principes, par son arrêt du 2 avril 1811, rapporté par Sirey, 1811, ire part., pag. i95.

Au surplus, il a été jugé, avec raison, à Lyon, le 28 août 1821 (Sirey, i8i3, 2e partie, page 248), que, dans tous les cas , la mention expresse de l'exigibilité n'était pas nécessaire , et qu'il suffisait d'une mention équipollente ; et que cette mention existait, par exemple, lorsqu'il était dit que l'inscription était prise pour la conservation des droits dotaux d'une femme veuve.

90. L'indication de l'espèce et de la situation des biens. Cette indication est certainement très-essentielle; car il est de la plus grande importance que le prêteur sache si l'immeuble qu'on lui offre pour hypothèque, est déjà grevé; que l'acquéreur connaisse si l'inscription frappe sur l'immeuble qu'il a acquis. En conséquence, tous les inconvéniens qui peuvent résulter de l'omission de cette indication , doivent être à la charge du créancier qui l'a omise, et qui doit être, dans tous les cas, responsable du préjudice que le vice de son inscription a pu occasioner; le tout, sauf l'observation contenue au n° 4, ci-dessus, in fine.

Tel est le mode d'après lequel je pense que doit être appliqué l'article 21 48. Il me paraît parfaitement convenable pour concilier les principes de l'équité avec la sûreté des prêteurs et des acquéreurs. En général, le vice du système admis relativement à la validité ou à la nullité des inscriptions, provient de ce que l'on est parti d'un principe qui me paraît tout-à-fait erroné. Par cela seul qu'il était possible qu'il résultât un jour quelque préjudice de l'omission d'une des formalités requises par l'article 2i48 , l'on a commencé par annuler l'inscription, sans examiner si réellement il en était résulté, ou non, préjudice pour qui que ce fût, tandi que les règles du bon sens et de l'équité semblaient décider que l'on ne devait porter atteinte à l'inscription, qu'autant que l'omission aurait effectivement préjudicié à quelqu'un , et seulement jusqu'à concurrence du dommage qu'elle au-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. ï43

rait causé. Je pense qu'à l'aide de ce dernier principe, l'on résoudrait , avec la plus grande facilité , la plupart des questions qui peuvent s'élever sur l'application de l'article 2i48.

Au surplus , la Cour de Cassation paraît être revenue à ce système. Voir son arrêt du 17 août i8i3 (Sirey , 181 4, 1 re partie, page 126), et l'un des considérans d'un autre arrêt du i5 juin i8i5 [Ibid., i8i5, page 548). Voir également trois autres arrêts de la même Cour, des 5 février 1819 (Ibid. , 1819, ire part., pag. 245), 6 février et 28 août 1821 [Ibid., 1.821, pag. 419.)]

S'il s'agit de l'hypothèque légale de l'Etat, du mineur ou interdit , ou de la femme mariée , il suffit de présenter deux bordereaux. [Ainsi il n'est pas nécessaire de présenter le titre. Comme cette inscription peut être prise par toute personne, parente ou amie du créancier, on n'a pas dû exiger qu'ils représentent le titre j et d'ailleurs, il peut fort bien ne pas exister. Quel est, en effet, le titre en vertu duquel l'hypothèque a lieu sur les biens du tuteur légitime? Et enfin, quel avantage pourraient retirer les tiers, de la connaissance d'un titre qui ne leur fournirait aucun renseignement sur le montant des répétitions à exercer par la femme ou par le mineur?] Ces bordereaux contiennent :

i°. Les nom, prénoms, profession et domicile réel du créancier, ainsi que le domicile d'élection , s'il y a lieu ;

2°. Les nom , prénoms profession , et domicile ou désignation précise du débiteur ;

5°. La nature des droits à conserver, et le montant de leur valeur quant aux objets déterminés, sans qu'il soit besoin d'évaluer ceux qui sont indéterminés. [L'article 2i53. ajoute, conditionnels ou éventuels. (P^oirce que nous avons dit précédemment à cet égard, ci-dessus, note yme de la présente section.]

En cas de faillite, l'inscription est prise par les agens de la faillite. Elle est reçue sur un simple bordereau énonçant qu'il y a faillite, et relatant la date du jugement par lequel Com. les agens ont été nommés. 5oo.

Ces diverses hypothèques légales étant générales, comme

i44 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrais , et d'Engag. , etc.

l'hypothèque judiciaire, il n'est pas nécessaire de désigner les immeubles qui y sont affectés ; et l'inscription frappe également sur tous ceux qui appartiennent au débiteur, et

2148. qui sont situés dans l'arrondissement du bureau.

En cas de prédécès du débiteur , et quelle que soit la nature de l'hypothèque, l'inscription peut être prise sur lui , et doit alors contenir à son égard les mêmes désignations que

21 49» s'il était vivant.

Après la remise des pièces au conservateur, il fait mention sur son registre du contenu aux bordereaux [Quid, s'il y a différence? Il en est responsable. (Art. 2197.)] , et remet au requérant inscription, le titre ou l'expédition du titre, s'il lui en a été représenté , et , en outre, l'un des

2 1 5o. bordereaux , au pied duquel il certifie avoir fait l'inscription. Les frais de l'inscription sont à la charge du débiteur , s'il n'y a stipulation contraire : mais l'avance en est faite par l'inscrivant , sauf ce qui concerne les hypothèques légales de l'Etat, du mineur et de la femme mariée, pour l'inscription desquelles le conservateur a son recours contre le

21 55. débiteur. [Les frais de l'inscription sont de un, pour deux mille, du capital de chaque créance antérieure à la promulgation de la loi du 1 1 brumaire an VII , et de un , pour mille, du capital de chaque créance postérieure 5 plus cinquante centimes pour le salaire du conservateur, outre le papier timbré. (Loi du 21 ventôse an J^ll , articles i5 et 20.)]

L'inscription prise d'après les modes ci-dessus indiqués, conserve l'hypothèque ou le privilège pendant dix années, à compter du jour de sa date : son effet cesse, si elle n'a été

2 154. renouvelée avant l'expiration de ce délai. [Il ne faut donc pas que la dixième année soit expirée au moment du renouvellement. Mais doit-on compter le jour où l'inscription a été prise? L'affirmative a été jugée par un arrêt de Colmar, du 5o juillet i8i5, rapporté dans Sirey, i8i5, 2e part., pag. 25; et la négative, par arrêt de Paris, du 21 mai i8i4. (Ibid. , page 228.) Ce second arrêt me paraît plus conforme aux principes et à la doctrine consacrée par l'article io55 du Code de Procédure.]

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, i4$

[Lorsque Pefïet cesse, il cesse de plein droit. En conséquence , le conservateur ne doit plus les comprendre dans les certificats qu'il délivre. Sic jugé, et avec raison, à Paris, le 21 janvier i8i4. (Sirey, i8i4, 2e part., pag. 186.) Il est évident que cette disposition ne s'applique pas aux hypothèques qui n'ont pas besoin d'inscription j elles n'ont pas davantage besoin d'être renouvelées. (A vis du Conseil d'État, approuvé le 22 janvier 1808, Bulletin, n° 2969. )

Quid, si le débiteur a fait faillite dans l'intervalle ? L'inscription n'a pas besoin d'être renouvelée. Le sort de tous les créanciers s'est trouvé fixé au moment de la faillite ; il ne peut plus varier : cela est si vrai , que ceux qui ne sont pas inscrits, ne pourraient pas s'inscrire. (Art. 2i46.) Ainsi jugé à Paris, les 17 juillet 1811 (Sirey, 1811, 2e partie , pag. 487 ), et 9 mars 1812 (Ibid., 1812 , pag. 4o8. ) Le contraire a été jugé en Cassation le 17 juin 1817 (lbid* , 1817, irc part., pag. 287); mais c'est un arrêt de rejet, et dont les motifs ne m'ont pas paru bien déterminans.

Quid, s'il y a eu saisie de l'immeuble, notification de la saisie au débiteur, dénonciation des placards aux créanciers, et que les dix ans ne soient expirés que depuis cette dénonciation? Jugé en Cassation, le 3i janvier 1821 (Bulletin , n° 11), et le 9 août 1821 (Sirey, 1821 , ire part., p. 58), que même alors le renouvellement est nécessaire , par la raison que le saisi peut encore hypothéquer l'immeuble à des personnes qui n'auraient aucune connaissance de la saisie. En conséquence, et d'après cette jurisprudence, l'inscription ne serait censée avoir produit son effet, dans le cas de saisie réelle, que par l'expiration de la quinzaine depuis la transcription , parce qu'alors, il ne peut être pris de nouvelles inscriptions sur le saisi. Il en serait autrement en cas de faillite, à cause des dispositions de l'article 21 46 du Code Civil, et de l'article 442 du Code de Commerce.

Quid, s'il s'agit d'un privilège? L'effet de l'inscription cesse toujours, si elle n'est pas renouvelée, c'est-à-dire VIII. 10

\^6 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrais et dïEngag., etc.

que le privilège est censé n'avoir pas été inscrit. Si donc il s'agit d'un privilège qui ait dû être inscrit dans un délai fixé, il est perdu, et réduit à la condition de simple hypothèque, qui n'aura de rang que du jour de la nouvelle inscription qui sera prise. Seciis , s'il s'agit d'un privilège pour Finscription duquel il n'y a point de délai, tel que celui du vendeur , ainsi que nous le verrons dans la note suivante , in fine. ]

[En cas de renouvellement, il faut avoir soin d'énoncer dans le bordereau, que c'est une inscription renouvelée : autrement, elle pourrait n'être considérée que comme première inscription. Observez :

i°. Que les inscriptions prises avant le Code , doivent être renouvelées suivant les formalités prescrites par la loi existant à l'époque où elles ont été prises. Jugé dans ce sens à Liège , le 8 août 1811. (Sirey, 1812 , 2e partie, page 255.) Voyez aussi la décision rapportée dans l'alinéa suivant. Par conséquent, s'il s'agissait du renouvellement d'une inscription prise sous le Code, il ne suffirait pas de dire que l'inscription est prise en renouvellement de telle autre prise à telle date. Il faut en outre que la nouvelle inscription contienne toutes les énonciations exigées par l'article 21 48. Sic jugé à Paris, le 5 juillet i8i5. (Sirey, 1816, 2e part., page 1.)

2°. Que le droit proportionnel doit être le même que celui de la première inscription. (Décisions du Grand- Juge et du Ministre des Finances, des 5o mars et 11 avril 1809, rapportées dans le journal de Sirey, 1809, 2e partie, page 2i5.)

5°. Que si , dans l'intervalle de la première à la seconde inscription , l'arrondissement des bureaux de conservation a été changé , le renouvellement doit être fait au bureau actuel de la situation des biens. (Extrait du Journal de V Enregistrement , rapporté dans Sirey, 1809, 2e partie, page 256.)

4°. Que si , avant l'expiration des dix ans, le débiteur est tombé en faillite, le renouvellement de l'inscription est

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 1 47

inutile. [Voyez la note précédente. ) Il en est de même, si, avant l'expiration des dix ans, l'acquéreur du bien hypothéqué a fait les notifications nécessaires pour le purgement; car, dès lors, l'inscription a eu tout l'effet qu'elle pouvait avoir; et le sort, ainsi que le rang des créanciers auxquels la notification a été faite , ne peut plus varier, sauf les contestations qui pourront s'élever lors delà confection de l'ordre. Sic jugé à Paris, le 29 août 181 5 (S ire y, 1816, 2 e partie, page iy5) et à Bordeaux le 10 juillet i8'i3 (Ibid., 1823, 2e part., pag. 246). Pour le cas de saisie, voyez la note précédente.

5°. Que, si, pendant les dix années, l'immeuble a changé de propriétaire, mais qu'il n'y ait pas eu de purgement, l'inscription doit être renouvelée sur le débiteur originaire. Arrêt déjà cité de la Cour de Cassation, du 27 mai 1816. (Bulletin, n° 36. )

6°. Que l'inscription qui a dû être prise d'office par le conservateur, ne doit point être renouvelée par lui, mais par le créancier qui a intérêt. (Avis précité du Conseil d'Etat , du 22 janvier 1808 , Bulletin , n° 2969.) Secus , à l'égard des inscriptions prises pour sûreté des rentes comprises dans des dotations, lesquelles doivent être renouvelées d'office, et aux frais des donataires, dans le mois avant l'expiration du délai où cesserait l'effet de la première inscription. (Art. 8 du décret du 22 décembre i8j 2, Bulletin, n°84o2. )

L'inscription du vendeur a-t-elle besoin d'être renouvelée? Non; car, puisque le privilège du vendeur n'a pas besoin d'être inscrit, ou du moins, qu'à quelque époque qu'il le soit, il prime toutes les inscriptions hypothécaires, l'on ne voit point pourquoi l'inscription d'office, qui, le plus souvent, n'est pas du fait du vendeur, aurait besoin d'être renouvelée pour conserver le privilège, et comment l'acquéreur, en faisant transcrire son contrat, ce qui peut avoir lieu à l'insu du vendeur, peut imposer par là à celui-ci l'obligation de renouveler, au bout de dix ans, une inscription qu'il n'aurait pas été obligé de prendre dans le principe. Sic jugé à Paris le 24 mars 1817. (Sirey, 1818, 2e partie,

i4"8 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats, etd'Engag^etc.

page 19.) Mais s'il y a eu revente, et que les dix ans soient expirés , il sera obligé de faire renouveler dans la quinzaine de la transcription du second acte de vente. Car il eût été obligé d'inscrire. ( Voyez ci-dessus la note 5° du privilège du vendeur, )

Pour opérer le renouvellement, est-il nécessaire de présenter au conservateur le titre constitutif de l'hypothèque? Je serais d'avis de l'affirmative, d'après ce qui est dit au i°. de la présente note; cependant voyez un arrêt de la Cour de Cassation, du i4 avril 1817. {Bulletin , n° 28.)

Quid, à l'égard de l'hypothèque du mineur et de la femme mariée? S'éteint-elle par la majorité, ou par l'événement qui donne à la femme le droit d'exercer ses reprises, soit dissolution du mariage, soit séparation de corps, ou de biens? Si elle dure postérieurement à cette époque, combien de temps dure-t-elle? Cette question a été très-controversée; et elle devait l'être. D'un côté, on ne pouvait supposer que le Législateur eût voulu que l'hypothèque s'éteignît par la majorité ou la dissolution du mariage. Comment obliger une femme d'aller prendre inscription sur les biens de son mari , au moment où elle vient de le perdre ? D'ailleurs , comme il y aurait toujours eu un intervalle entre la dissolution du mariage et le moment de l'inscription , il en serait résulté nécessairement que , pour ne pas perdre son hypothèque, la femme aurait été obligée de s'inscrire avant la dissolution : or , il est bien évident que la loi n'a pas voulu lui imposer l'obligation de prendre inscription pendant le mariage. D'ailleurs , si le mariage se dissout par sa mort , ses héritiers pouvaient-ils s'inscrire auparavant? Il était donc certain que l'hypothèque ne pouvait s'éteindre par la fin de la tutelle , ou par la dissolution du mariage; et là-dessus 011 était assez d'accord. Mais combien de temps durait-elle postérieurement à cette époque ? C'était sur ce point que les opinions étaient très-divergentes : les uns fixaient le délai à un an pour les femmes , et à six mois pour les mineurs , par argument de l'article 2 3 de la loi de brumaire an 7 : les autres à six mois pour tous, par argument de l'article 21 1 1 du Code. Mais tout cela est arbitraire. La loi de brumaire est

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, \^

abrogée : l'article 2111 est pour un cas absolument différent, puisqu'il est relatif à la conservation d'un privilège qui doit primer même les hypothèques antérieures. D'autres personnes avaient pensé que ces inscriptions devaient durer dix ans , à compter de la fin de la tutelle ou de la dissolution du mariage , attendu que la loi étant censée prendre inscription pour les mineurs et les femmes mariées, était présumée la prendre aussi bien le dernier jour que le premier. Un avis du Conseil d'Etat , approuvé le 8 mai 1812 [Bulletin , n° 7993) , a décidé la question. Il porte : « Qu'at- » tendu que le mode de purger les hypothèques légales des » femmes et des mineurs, établi par le Code Civil, et par » l'avis du Conseil d'Etat, du 9 mai 1807, est applicable » aux femmes veuves et aux mineurs devenus majeurs, » ainsi qu'à leurs héritiers ou représentans, il n'y a pas » nécessité de fixer un délai particulier aux femmes, après » la mort de leurs maris, et aux mineurs devenus raa- » jeurs , ou à leurs représentans, pour prendre inscrip- » tion. »

Il résulte de cette décision , que le délai est indéfini. En effet , l'article 2i54 établit, à la vérité, une prescription de dix ans, mais pour l'inscription seulement. Cet article n'est donc pas applicable à une hypothèque qui existe indépendamment de toute inscription, et dont l'effet ne doit conséquemment cesser que par l'extinction de la dette pour sûreté de laquelle elle est établie , ou par le délai fixé pour la prescription de l'hypothèque même. Au reste, les maris et les tuteurs ont un moyen très-simple d'échapper à cette disposition , c'est de liquider ce qui peut être dû à la femme ou au mineur, de payer, et par là d'obtenir la main-levée de l'hypothèque. ]

Il est cependant deux cas dans lesquels l'hypothèque , quoiqu'inscrite , n'a aucun effet [ entre les créanciers ; secus , à l'égard des acquéreurs. Il n'y a pas les mêmes motifs. ] : le premier , c'est quand l'inscription a été prise dans les dix jours qui ont précédé la faillite du débiteur. [ Et cela , quand même le titre serait antérieur aux dix jours. Celte disposition paraît dure 5 car l'ancienneté du titre doit

i5o Liv. IV. Des diffèr, espèces de Contrats , et d'JEngag, , etc.

faire disparaître toute présomption de fraude; mais c'est que, comme je l'ai déjà dit, abstraction faite de toute idée de dol, il reste toujours ce principe, que la loi ne veut pas, en général, que, dans les dix jours, un créancier puisse faire sa condition meilleure que celle des autres. Il a été jugé en Cassation, le 16 juillet 1818 (Sirey, 1819, ire partie, page 27 ) , que cette disposition s'applique à l'inscription d'un privilège, comme à celle d'une hypothèque. Nota. La déclaration du 18 novembre 1702, d'où cette disposition est tirée, annulait seulement les actes constitutifs d'hypothèque passés dans les dix jours : mais c'est qu'alors l'hypothèque avait rang du jour de l'acte même, au lieu qu'actuellement elle n'a rang , et ne prend en quelque sorte naissance , que du jour de l'inscription.

Un arrêt de la Cour de Cassation, du i5 décembre 1809, rendu , à la vérité , sous la loi de brumaire, a décidé que l'inscription prise dans les dix jours qui avaient précédé la faillite, en vertu d'un titre antérieur, était valable. (Sirey, 1810, ire partie, page 98. ) Comme Ton pourrait argumenter des principes sur lesquels cet arrêt paraît fondé , pour prétendre que la même doctrine doit être admise sous le Code, je dois démontrer qu'elle serait entièrement contraire à la lettre et à l'esprit de l'article 2i46.

A la lettre: Cet article dit formellement, non pas que l'hypothèque ne peut être établie dans les dix jours, mais que l'inscription ne peut être prise dans les dix jours, sans distinguer l'époque de l'établissement de l'hypothèque.

A V esprit : Ce qui prouve que le Législateur a entendu parler , même des inscriptions prises en vertu d'actes antérieurs aux dix jours, c'est qu'il annule également celles qui ont été prises par les créanciers d'une succession, depuis l'ouverture, lorsque cette succession est acceptée sous bénéfice d'inventaire. Or, il s'agit ici des créanciers du défunt , qui ont conséquemment un titre antérieur à l'ouverture de la succession; et comme, dans cet article, on compare l'état d'une succession bénéficiaire à un état de faillite , que la déclaration de l'héritier, qui l'accepte bénéficiairement, peut être postérieure de plusieurs mois à l'ouverture, et qu'il

Ïit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i5i

suffit cependant que l'inscription ait été prise depuis Pouverture, pour qu'elle soit annulée, quoique le titre soit antérieur, il me semble que l'on doit nécessairement en conclure que l'intention du Législateur a été d'annuler Pinscription prise, soit après la faillite, soit dans les dix jours, quand même Pacte constitutif d'hypothèque serait d'une date, antérieure 5 et cela, par suite du principe que nous venons d'établir, que, dans le délai fixé par la loi, et indépendamment de toute présomption de fraude , aucun créancier ne peut faire sa condition meilleure que celle des autres. La Cour de Cassation est revenue à cette doctrine , dans ses arrêts du 11 juin 1817 [Bulletin, n° 55), et du 16 juillet 1818 (Sirey, 1819, ire part., page 28).

Pour l'ouverture de la faillite, voyez l'article 454 du Code de Commerce , et mes Institutes Commerciales.

Quand cesse l'état de la faillite? Par le concordat, si le failli, comme c'est l'ordinaire, a été réintégré dans le libre exercice de ses droits. En conséquence, tous les actes faits postérieurement sont valables , quand même il viendrait à ne pas remplir les conditions du concordat. Sic jugé, et avec raison, à Paris, le 10 février 181 3. (Sirey, 181 3, 2« partie, page 219.)

Ces dispositions s'appliqueraient-elles au cas de déconfiture d'un individu non négociant? Je ne le pense pas. D'où partirait-on pour déterminer l'époque de la déconfiture ? (Arrêts de Paris, des 29 juin et 18 août 1812, rapportés dans le Journ. de la Jurispr. dit Code Civil , tome XIX , pag. 48o et 485, et arrêt de Cassation, du 11 février 1812 , rapporté dans le Journal de Sirey, i8i3,ire partie, p. 124.) Mais s'ensuit-il de là que tous les actes passés par un déconfit, soient valables? Non sans doute; ils peuvent être attaqués et annulés, s'il y a lieu, d'après les articles 1167 et i353. Jugé dans ce sens, à Rennes, le 24 mars 1812. (Sirey, 1812, 2e partie,, page 3i5.)]

Le second cas a lieu lorsque l'inscription a été prise par le créancier d'une succession bénéficiaire, depuis l'ouverture de ladite succession. [ A plus forte raison, si elle est répudiée. Pourquoi cela? C'est qu'en général , Pétat d'une suc.

i5i Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag., etc,

cession bénéficiaire est comparé à celui d'un homme en faillite, sauf quelques légères différences. Cependant n'aurait-il pas fallu excepter le cas où la succession doit être nécessairement acceptée sous bénéfice d'inventaire 5 putà, si l'héritier est mineur ? Mais l'on peut répondre que cela est indifférent. En effet, ou la succession est solvable, ou elle ne l'est pas. Si elle est- solvable , personne n'a intérêt de contester l'inscription; si elle est insolvable, c'est vraiment le cas prévu par l'article, puisqu'il est vrai que, lors même que l'héritier eût été majeur , il aurait probablement répudié, ou au moins accepté sous bénéfice d'inventaire.

Quid , si un héritier insolvable, et qui n'a conséquemment rien à risquer, accepte purement et simplement une succession qui eût été répudiée , ou au moins acceptée bénéficiairement , par tout autre? Le juge pourra, néanmoins, d'après les circonstances, et conformément à l'article 1167, appliquer l'article 21 46. Car, puisque les créanciers de l'héritier ont le droit de faire annuler , dans leur intérêt, la renonciation faite par leur débiteur, au préjudice de leurs droits, a plus forte raison les créanciers de la succession peuvent-ils également, dans leur intérêt, faire annuler une acceptation faite au préjudice ou en fraude de leurs droits.

Quid y s'il y a plusieurs héritiers, dont les uns acceptent bénéficiairement , et les autres purement et simplement? Je pense que l'on doit appliquer l'art. 2i46, et cela d'après le raisonnement contenu dans l'avant-dernier alinéa. En effet , ou la succession se trouvera bonne , et alors la question devient inutile j ou elle est mauvaise , et alors on rentrera dans le cas prévu par l'alinéa précédent. Jugé dans ce sens à Rouen, le ier mars 1817. fSiREY, 1817, 2e partie, page 173.) Cet arrêt à même jugé en principe général, que le créancier d'une succession ne pouvait acquérir hypothèque , depuis le décès , sur les biens de ladite succession. Mais je ne pense pas que cette doctrine doive être admise , quand il n'y a pas d'acceptation bénéficiaire , et sauf ce qui a été dit ci-dessus. ]

Trr. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i53

Mais, dans ce dernier cas, la nullité ne peut être demandée que par les autres créanciers de la succession. [Donc 2146. elle ne peut l'être par les acquéreurs, par les créanciers de l'héritier , ni à plus forte raison par L'héritier luimême. ]

SECTION II

De la Publicité des Hypothèques légales.

Nous avons déjà fait observer que l'hypothèque légale du mineur, de l'interdit, et de la femme mariée, avait rang indépendamment de toute inscription. La publicité de cette hypothèque n'est donc exigée que dans l'intérêt des tiers, et afin de les prévenir de son existence. En conséquence , les dispositions de la présente section ne concernent point les autres hypothèques légales , qui sont assujéties, comme la judiciaire et la conventionnelle, à la formalité de l'inscription , et qui n'ont de rang que du jour où cette inscription a été effectuée. 2134.

L'obligation de rendre publique l'hypothèque légale du mineur , etc. , est imposée :

i°. Aux maris et tuteurs eux-mêmes , qui sont tenus de requérir inscription sur leurs propres immeubles , et sur ceux qu'ils peuvent acquérir par la suite, au furet a mesure des acquisitions. Tout mari ou tuteur qui ne s'est pas conformé à cette disposition , et qui consent, ou laisse prendre, des hypothèques [ L'article ajoute, ou des privilèges. Mais le propre du privilège étant de primer toutes les hypothèques , je ne vois pas comment cela pourrait donner lieu à l'accusation de stellionat : ce ne pourrait être que dans le cas de l'article 2ii5; mais alors ce n'est plus un privilège , c'est une simple hypothèque. Et d'ailleurs ne peut-on pas dire que c'est au créancier à s'imputer de n'avoir pas rempli les formalités prescrites par la loi pour la conservation de son privilège, et qu'il ne peut rendre le débiteur responsable d'un préjudice qu'il éprouve par sa négligence? Cela est vrai, mais l'on

1 54 Liv. IV. Des dijjêr. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

peut répondre qu'il éprouve à la vérité un préjudice par sa faute; c'est le changement de son privilège en une simple hypothèque , mais qu'il en souffre un non moins grand par la faute du débiteur , c'est la perte ou , au moins, l'inutilité de son hypothèque.], sur ses immeubles, sans déclarer expressément [ Ainsi , il ne suffirait pas qu'il eût pris dans l'acte une qualité qui pût faire présumer l'hypothèque légale , comme celle de mari ou de tuteur ; il faut qu'il ait déclaré expressément l'hypothèque. Il serait , en effet , très-possible que l'hypothèque eût été restreinte, conformément aux articles 2i4o, 2i4i, 2i43, et 2i44.] qu'ils sont affectés à une hypothèque légale de mineurs, etc., est réputé stellionataire , et, comme tel, 2i36.contraignable par corps. [(Voyez > au Titre suivant, l'explication de ce mot.) Cette disposition s'appliquerait également aux maris et tuteurs qui, ayant pris ces inscriptions dans le principe , auraient omis de les renouveler au bout de dix ans.

Quid, si le mari est mineur ? Je ne pense pas que la peine du stellionat puisse lui être appliquée (article 2o64); mais on appliquera l'article 1188, qui déclare exigible la créance non encore échue , lorsque les sûretés du créancier sont diminuées par le fait du débiteur. ]

2°. Aux subrogés-tuteurs , qui sont tenus , sous leur responsabilité personnelle, et sous peine de tous dommages et intérêts , de veiller à ce que lesdites inscriptions soient prises sans délai sur les biens du tuteur , et même 2137.de les prendre , si le tuteur néglige d'y procéder ;

3°. Au Procureur du Roi près le Tribunal Civil du domicile des maris et tuteurs , ou du lieu de la situation 21 38. des biens;

4°. Enfin , la femme même non autorisée , le mineur lui-même , leurs parens ou ceux du mari , ou les amis du mineur à défaut de parens , peuvent requérir lesdites 2139. inscriptions.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 1 55

SECTION III

Des Obligations et de la Responsabilité du Conservateur

des Hypothèques.

[On a jugé en Cassation, les 22 juillet et 2 décembre 1816 (Sire Y, 1817, 2e partie, page 317), que cette responsabilité ne dure que dix ans, à compter de la cessation des fonctions. On s'est fondé sur les articles 7 et 8 de la loi du 21 ventôse an 7 (Bulletin, n° 2627 ), portant, l'un : que le cautionnement fourni par le conservateur , subsiste pendant toute la durée de sa responsabilité; et l'autre, que ce cautionnement est entièrement libéré après dix ans, à compter de la cessation des fonctions. (Sirey, 1816, ire partie, page 297.) Si ce principe est admis, il faut dire qu'il y a dérogation à l'article 2267 du Code, portant que la prescription de l'action en garantie ne court que du jour de l'éviction; car, d'après ces articles , la prescription ne devrait courir que du jour où a été intentée l'action à laquelle donne lieu la faute du conservateur. ]

Tous les registres des conservateurs des hypothèques doivent être en papier timbré , cotés et paraphés à chaque page, par première et dernière, par l'un des juges du tribunal dans le ressort duquel le bureau est établi 5 ils doivent être arrêtés chaque jour, comme ceux d'enregistrement des actes. 2^01.-

Par suite du système de publicité des hypothèques , les conservateurs sont tenus de délivrer à tous ceux qui le requièrent , copie des actes transcrils sur leurs registres, et celle des inscriptions existantes, ou certificat qu'il n'en existe aucune. [On a jugé à Paris, le 22 janvier 18L02196. (Sirey, 1812, 2e partie, page ]4 ), qu'un conservateur, qui avait vendu un immeuble , n'avait pas pu délivrer un certificat négatif d'inscriptions sur lui-même; qu'un pareil certificat n'avait pu affranchir l'immeuble dans la main de l'acquéreur , nonobstant l'article 2198, qu'on

1 56 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

a jugé n'être pas applicable à l'espèce; et que, dans le cas proposé , le certificat devrait être délivré par le vérificateur ou l'inspecteur de l'enregistrement dans le département , ou par le plus ancien surnuméraire du bureau , conformément à l'article 12 de la loi du 21 ventôse an 7. Cette décision me paraît très-juste.

On a jugé ensuite à la même Cour, le i3 novembre 1811 (Ibid. , page 16 ),

i°. Qu'une inscription faite sur un conservateur n'est pas nulle , parce qu'elle a été portée sur les registres par le conservateur lui-même. Cela est encore très-juste. Le témoignage du conservateur peut être admis contre lui, mais non en sa faveur. (Argument tiré des art. 1329 et i53o.)

2°. Que la délivrance, par le conservateur, du certificat négatif d'inscriptions sur lui-même , n'est pas un fait de charge , dont ses cautions doivent répondre , attendu qu'il n'était pas compétent pour le délivrer 5 qu'en le délivrant, il avait donc fait un acte étranger à l'exercice de ses fonctions , dont , par conséquent , ses cautions n'étaient pas responsables. La disposition de l'arrêt peut être juste; je ne crois pas le motif également bon. Il me semble qu'il faut distinguer entre l'incapacité relative et l'incapacité absolue. L'incapacité absolue est celle qui tient à la nature même des fonctions : ainsi , un huissier ne peut faire les fonctions d'avoué. L'incapacité relative est celle qui tient à une circonstance particulière , telle que l'interdiction d'un officier ministériel , ou dans l'espèce , la qualité de vendeur dans la personne du conservateur. Certainement les actes à l'égard desquels il existe une incapacité absolue , ne sont pas des faits de charge dont les cautions puissent être tenues. En est-il de même de ceux pour lesquels il existe seulement incapacité relative? Je ne le pense pas. Les cautions d'un huissier me paraissent devoir être responsables de la nullité des exploits qu'il ferait pendant son interdiction , parce qu'ils doivent répondre de tous les actes qu'il fait comme huissier. Mais le seraient-ils également de la nullité de l'exploit qu'il aurait fait pour son parent au degré prohibé? Non, quoi-

Ïit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i57

que l'incapacité soit encore relative; mais c'est qu'ici il y a violation de la loi , tant de la part de l'huissier qui a fait l'exploit, que de la partie qui l'en a chargé. Or, nemo ex delicto suo débet consequi actionem. Il en est de même dans l'espèce proposée : dès qu'il avait été jugé précédemment que le conservateur avait violé la loi , en délivrant un certificat négatif d'inscription sur lui-même, on pouvait dire qu'on avait par cela même jugé que la même violation existait de la part de l'acquéreur. Or, res judicata pro veritate habetur. L'acquéreur pouvait donc être déclaré, non pas mal fondé, mais non recevable à attaquer les cautions.

Observez qu'il faut distinguer avec soin , relativement aux conservateurs , et à la manière dont ils doivent procéder quand ils sont assignés , les cas où ils agissent pour l'intérêt de la Régie ou la conservation des droits d'un tiers, et ceux où ils sont poursuivis pour raison d'omission ou d'erreurs commises dans l'exercice de leurs fonctions.

Dans le premier cas ,putà, si un conservateur auquel on demande la radiation d'une inscription, prétend que le titre n'est pas suffisant pour opérer cette radiation , alors il est censé agir comme préposé de la Régie , et d'après ses ordres ou instructions; il doit être reçu comme elle , à se défendre par simples mémoires ; et le ministère public doit être entendu.

Mais s'ils sont attaqués pour cause d'erreurs ou d'omissions, comme il s'agit alors de faits qui leur sont personnels, et dont la responsabilité ne pèse que sur eux , c'est à eux a se défendre comme ils le jugent convenable ; et le ministère public n'est pas obligé d'intervenir. ( Décision du Grand-Juge et du Ministre des Finances , en date du 2 décembre 1807 , rapporté dans le Journal de Sirey, 1808 , 2e partie , page 3. ) ]

Ils ne peuvent , dans aucun cas , refuser ni retarder la transcription des actes de mutation , l'inscription des hypothèques ou privilèges , ni la délivrance des certificats requis, sous peine des dommages et intérêts des parties j à l'effet de quoi , procès-verbaux des refus ou retardemens peuvent être dressés sur-le-champ , à la diligence des requérans, soit

1 58 Liv. IV . Des diffèr. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

par un juge de paix , soit par un huissier audiencier du Tribunal , soit par tout autre huissier ou un notaire assisté de

1 1 99. deux témoins.

Les conservateurs ne sont cependant pas obligés de porter , au moment de la remise, sur leurs registres ordinaires , les actes de mutation , ou les bordereaux , qui leur sont remis ; cela eût été impossible. C'est pour celte raison qu'il leur est enjoint d'avoir un registre particulier, sur lequel ils inscrivent, jour par jour , et par ordre de numéros , les remises qui leur sont faites , d'actes de mutation, ou de bordereaux ; ils donnent au requérant une reconnaissance sur papier timbré, qui rappelle le numéro du registre-journal ; et ils ne peuvent transcrire les actes de mutation , ni inscrire les bordereaux , sur les registres à ce destinés, qu'à la date, et en suivant l'ordre numérique

2200. des remises qui leur ont été faites.

Ils sont responsables , envers qui de droit , de l'omission sur leurs registres , des transcriptions d'actes de mutation , et des inscriptions requises en leurs bureaux; ils le sont également des erreurs ou irrégularités par eux commises dans l'inscription des bordereaux ou la transcription des actes. Quant à la manière de rectifier, pour l'avenir , les erreurs ou irrégularités , ils ne peuvent employer qu'un moyen ; c'est de porter sur leurs registres , et seulement à la date courante, une nouvelle inscription , ou une seconde transcription , conforme aux actes ou bordereaux. En même temps , pour obvier à tout double emploi , la seconde inscription ou transcription doit être accompagnée d'une note relative à celle qu'elle a pour but de rectifier ; et il doit être donné aux parties requérantes , extrait , tant de la première que de la seconde inscription ou transcription. Par ce moyen , le recours à l'autorité judiciaire est entièrerement utile [ pour opérer la rectification. Mais l'on sent bien que cela ne peut préjudicier en rien aux droits que des tiers peuvent avoir acquis, par suite de l'irrégularité des premières inscriptions , droits sur la validité desquels l'autorité judiciaire peut seule prononcer. ] ( Avis du Conseil d'État, du 26 décembre i8jo, Bulletin , n° 63o6. )

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. i59

Les conservateurs sont encore responsables du défaut de mention, dans leurs certificats, d'une ou de plusieurs inscriptions existantes, à moins que l'erreur ne provienne de l'insuffisance des désignations contenues dans les bordereaux 2197. [ auquel cas la perte retombe sur le créancier qui a présenté le bordereau. ] ; sans cependant que , dans aucun cas, le défaut de mention des inscriptions puisse préjudicier au tiers acquéreur , dans les mains duquel l'héritage demeure affranchi de toutes les charges omises dans le certificat , pourvu toutefois qu'il ait requis ledit certificat quinze 2198. jours au moins après la transcription de son titre. [L'article Pr. 2198 disait simplement, depuis la transcription de so^z 854. titre. Mais comme, aux termes de l'article 854 du Code de Procédure, on peut s'inscrire pendant la quinzaine qui suit la transcription , pourvu que le titre constitutif de l'hypothèque soit antérieur à l'aliénation, j'ai cru devoir rédiger la phrase, telle qu'elle est dans le texte. En effet, puisqu'il suffit que le créancier, qui n'était pas inscrit du tout au moment de l'aliénation , prenne une inscription dans la quinzaine, pour que son hypothèque suive l'immeuble dans la main du nouvel acquéreur, à plus forte raison l'omission de son inscription , dans un certificat délivré avant l'expiration de la quinzaine, ne peut-elle préjudicier à ses droits. ]

[C'est toujours une conséquence du système qui fait préférer l'acquéreur au créancier. L'on veut que celui qui a rempli toutes les formalités voulues par la loi, soit assuré , même au préjudice des créanciers, et quoiqu'il n'y ait aucune négligence à imputer à ceux-ci , de la possession libre et tranquille du bien qu'il a acquis.

Mais quid , si l'omission provient de l'insuffisance des désignations, putà, si le débiteur , qui est en même temps vendeur, est désigné d'une manière différente dans l'inscription et dans le contrat de vente? D'abord , il est certain que , dans ce cas, la responsabilité du conservateur est à couvert. Mais à la charge de qui retombera le préjudice? ou de l'acquéreur, qui restera en conséquence passible de l'inscription omise, ou du créancier, qui perdra son recours contre lui?

160 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

Je pense qu'il faut distinguer: Si la véritable désignation est dans l'inscription, la perte est pour l'acquéreur, qui doit s'imputer d'avoir traité avec quelqu'un dont il ne connaissait pas la véritable désignation. Si, au contraire, la véritable désignation est dans le contrat de vente, la perte sera pour le créancier. Cette distinction est fondée sur le principe : Omnis gnarus débet esse conditionis ejus cum quo contrahit. S'il y a désignation insuffisante dans les deux actes , la perte doit être pour le créancier. (Argument tiré de l'art. 2198.)] Cependant, tant que le prix n'est pas payé, ou que l'or- Pr. dre n'est pas clos , les créanciers dont les inscriptions ont 759. été omises, conservent toujours le droit de se faire collo- 2198. quer suivant l'ordre qui leur appartient. [Quid, si l'ordre est clos? Le créancier omis ne pourra être colloque, sauf son recours contre le conservateur , qui aura lui-même le sien contre le débiteur. ]

Les dispositions ci-dessus sont toutes de rigueur à l'égard des conservateurs, qui sont tenus de s'y conformer dans l'exercice de leurs fonctions, à peine d'une amende de deux cents à mille francs pour la première contravention, et de destitution pour la seconde, sans préjudice des dommages et intérêts des parties, qui doivent être payés avant 2202. l'amende. [ Mais observez que le conservateur n'est responsable que jusqu'à concurrence de ce que la faute qu'il a commise , fait perdre au créancier. Si donc le créancier , en supposant l'inscription valable, ne fût point venu en ordre utile , ou ne fût venu que pour une partie de sa créance, il n'a point d'action contre le conservateur dans le premier cas; et, dans le second, il n'a d'action que jusqu'à concurrence de la somme qu'il eût touchée par l'effet de sa collocation. En effet , c'est une simple action en dommages-intérêts. Il faut donc qu'il y ait eu dommage résultant de la faute du conservateur. Sic jugé , et avec raison, à Bordeaux, le 24 juin i8i3. (Sirey, i8i5 , 2e partie, page 116.)]

En outre , toutes mentions de dépôts , toutes inscriptions et transcriptions, qui ont lieu sur les registres du conservateur , doivent être faites de suite , sans aucun blanc ni inter-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 161

ligne, à peine d'une amende de mille à deux mille francs, et des dommages et intérêts des parties, payables aussi de préférence à l'amende. 2203.