CHAPITRE IL

Des Biens qui peuvent être soumis à l 'Hypothèque.

Nous avons vu qu'en général les seuls biens immobiliers pouvaient être soumis à l'hypothèque. Mais la Loi

Trr. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 67

du 11 brumaire an 7, et le Code, ayant introduit des changemens considérables dans la législation, relativement à l'hypothèque des biens à venir, et même, sous plusieurs rapports , à celle des biens présens , changemens qui ne sont pas les mêmes pour toutes les espèces d'hypothèques , nous traiterons en premier lieu des règles relatives aux hypothèques légale et judiciaire, qui n'ont éprouvé que de légères modifications ; et nous ferons connaître, dans une seconde section, les dispositions particulières à l'hypothèque conventionnelle.

SECTION PREMIÈRE

Des Biens qui peuvent être soumis à l'Hypothèque légale ou judiciaire .

L'ancien droit a été conservé, en grande partie, relativement à ces deux sortes d'hypothèques , qui , en conséquence, frappent tous les immeubles du débiteur, nonseulement ceux qu'il possède au moment de l'établissement de l'hypothèque, mais encore ceux qu'il peut acquérir 2122. par la suite. [Mais frapperait-elle également tous les biens 21 23. de l'héritier pur et simple? Voir , au 5e vol., page 426.]

Mais cependant, comme la circulation des biens, favorisée en général par le Code, s'oppose à ce qu'il soit au pouvoir d'un créancier, d'entraver, pour une somme souvent modique, et qui peut même n'être pas remboursable, la disposition de biens considérables, on a remédié à cet inconvénient, en autorisant, dans certains cas, la restriction de l'hypothèque.

Cette restriction peut être demandée par le débiteur, toutes les fois que les inscriptions prises par un créancier, en vertu d'une hypothèque légale ou judiciaire, sont portées sur plus de domaines difFérens qu'il n'est nécessaire à la sûreté des créances. [Secàs dans l'hypothèque conventionnelle, qui peut bien être réduite dans un seul cas, ainsi que nous l'allons voir, mais qui ne peut jamais être restreinte. Il y a cette différence entre la restriction et

68 Liv. IV. Des diffêr* espèces de Contrats , et d'Eîigag. , etc.

la réduction, i° que, lorsqu'il y a restriction, l'on ne diminue point la somme pour laquelle l'inscription est prise, mais seulement l'on ordonne que cette inscription sera restreinte aux immeubles suffisans pour répondre de la somme due: au contraire, lorsqu'il y a réduction, le juge diminue la somme pour laquelle l'inscription a été prise , mais la laisse subsister , pour la somme ainsi diminuée, sur tous les immeubles affectés primitivement à la créance; 2° que la restriction ne peut s'appliquer qu'aux hypothèques légales ou judiciaires, qui, parleur nature , frappent sur tous les immeubles présens et à venir du débiteur; tandis que la réduction frappe sur toutes les hypothèques , quelles qu'elles soient , même conventionnelles, lorsque la créance est indéterminée, et que l'évaluation faite par le créancier dans l'inscription, est jugée excessive. Le motif de ces différences est que l'hypothèque conventionnelle devant être spéciale , le nombre des immeubles qui y sont affectés, est déterminé par la convention même des parties, à laquelle la loi n'a pas voulu porter atteinte; au contraire, le caractère attribué à l'hypothèque légale ou judiciaire, de frapper sur tous les immeubles du débiteur, dérivant de la loi seule, la loi peut y déroger toutes les fois que le bien public y est intéressé , et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour les partics. Tel est le motif pour lequel ces sortes d'hypothèques peuvent être restreintes. Quant à la réductibilité de l'hypothèque conventionnelle , le motif est évident : elle ne s'applique qu'aux créances indéterminées, dont l'évaluation est en conséquence faite par le créancier seul , ainsi qu'on le verra dans le chapitre suivant. Or, l'on n'a pas dû lui laisser le droit de grever, à son gré , les biens du débiteur , d'une hypothèque qui excède la somme à laquelle sa créance , calculée au plus haut doit probablement s'élever. ] La demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel l'inscription a été faite , à moins qu'il n'y en ait un autre désigné par la convention , pour le cas de contestation, ou qu'il ne s'agisse d'une condamnation éventuelle ou indéterminée, sur l'exécution ou la liquidation

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de laquelle les parties sont en instance, ou doivent être jugées dans un autre tribunal ; auquel cas la demande en restriction 2 i5g. doit y être portée ou renvoyée. [C'est à ce tribunal qu'est 2161. portée la demande en radiation (art. 2169); et l'article 2161 décide que l'on suivra, pour les demandes en réduction, les règles de compétence établies dans l'article 2169. Mais l'on conçoit que cela puisse avoir lieu, lorsqu'il s'agit d'une demande en radiation d'une inscription prise sur un domaine; mais lorsqu'il s'agit de restreindre à un ou deux domaines, les hypothèques qui frappent sur un plus grand nombre, devant quel tribunal devra- 1 -on se pourvoir? Faudra -t-il obtenir autant de jugemens, qu'il y a de biens situés dans dilférens arrondissemens ? 11 est très-vrai que la demande en restriction est réellement une demande en radiation; car, quand l'on demande qu'une hypothèque qui frappe, par exemple, sur quatre domaines, soit restreinte à un seul, l'on demande, par cela même, que les inscriptions prises sur les trois autres, soient rayées; c'est donc une véritable demande en radiation. Mais , dans ce cas , si les trois domaines sont situés dans trois arrondissemens dilférens , faudra-t-il se pourvoir devant les trois tribunaux ? Je ne le pense pas ; je crois plutôt qu'il faut assimiler ce cas à celui où il y a plusieurs défendeurs , et que le demandeur pourra assigner devant celui des trois tribunaux qu'il voudra choisir. (Code de Procéd., art. 5g.)]

Voici, au surplus, les règles d'ajDrès lesquelles les juges peuvent déterminer si l'hypothèque est excessive, et s'il y a lieu , en conséquence , à la restreindre.

Lorsque la créance est d'une valeur cerlaine et déterminée, sont réputées excessives, et par conséquent susceptibles d'être restreintes, les inscriptions qui frappent sur plusieurs domaines, dont un seul, ou quelques-uns, présentent en fonds libres, d'après les bases établies ciaprès , une valeur d'un tiers de plus [on met un tiers de plus, à cause des événemens qui peuvent diminuer la valeur de l'immeuble], que le montant de la créance et de ses accessoires. [Quid^ si le débiteur n'a qu'un domaine, 2162, mais d'une valeur bien supérieure au montant de l'in-

70 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d } En gag., etc.

scription, pourra-t-il demander la restriction? Il faut distinguer : Si ce domaine présente un tout indivisible, il n'est pas recevante. En effet, à quoi servirait la restriction? L'immeuble ne pouvant, dans l'hypothèse, être aliéné divisément, le débiteur n'a pas d'intérêt à le demander. Mais si le domaine était divisible , et susceptible d'être aliéné par partie , je ne vois pas pourquoi le débiteur ne pourrait pas demander que l'hypothèque fût restreinte à une partie seulement, qui réunirait les conditions prescrites par l'art. 2162.]

Pour déterminer la valeur des immeubles, il faut distinguer s'ils sont sujets, ou non, à dépérissement.

Dans le premier cas , la valeur du fonds est portée au décuple du revenu déclaré par la matrice du rôle de la contribution foncière, ou indiqué par la cote de contribution sur le rôle, selon la proportion qui existe dans la commune de la situation du bien hypothéqué [c'est-àdire que, si l'immeuble est imposé à douze cents francs , et qu'en général , dans la commune , les biens de la même nature soient imposés au cinquième, le fonds sera censé être d'un revenu de six mille francs, et valoir, en capital, soixante ou quatre-vingt-dix mille francs, suivant qu'il sera sujet , ou non , à dépérissement.]

Si l'immeuble n'est pas sujet à dépérissement, sa valeur en fonds est déterminée à quinze fois le revenu estimé comme dessus.

Dans tous les cas, néanmoins, les juges peuvent s'aider en outre des éclaircissemens résultant de baux non suspects, de procès-verbaux d'estimation dressés précédemment à des époques rapprochées, ou autres actes semblables, et évaluer le revenu à un taux moyen, d'après ces divers ren- 9.1 65. seignemens.

Ces règles s'appliquent aux cas ordinaires de restriction. Il en est de particulières, lorsqu'il s'agit de l'hypothèque du mineur, de l'interdit, ou de la femme mariée.

Et d'abord, pour ce qui concerne le mineur ou l'interdit, le conseil de famille peut décider, au commencement de la tutelle, qu'il ne sera pris d'inscription que sur cer-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. ; i

tains immeubles du tuteur. [Mais pourrait-il décider qu'il^^i. ne sera pris aucune inscription? Je ne le pense pas. D'abord la négative résulte formellement de la discussion. En second lieu , l'article 2i4i dit : Il en est de même , etc.; ce qui se réfère à l'article précédent relatif à la femme mariée. Or, cet article porte qu'il ne peut être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription, ] Mais quand même cette restriction n'aurait pas eu lieu dans le principe, si l'hypothèque générale excède notoirement les sûretés suffisantes pour la gestion, le tuteur peut, après avis de parens, demander que cette hypothèque soit restreinte aux immeubles suffisans pour la pleine garantie du mineur ou de l'interdit. Cette demande est dirigée contre le subrogé-tuteur. [ Par2i43. conséquent elle sera intentée devant le juge de son domicile. ]

[ Il faut conclure de ces mots si l'hypothèque générale , que la restriction de l'hypothèque ne peut être demandée , qu'autant qu'elle est encore générale. Si donc elle a été primitivement restreinte par le conseil de famille, il paraît que le tuteur ne pourrait demander une nouvelle restriction. Si, cependant, la fortune du mineur se trouvait considérablement diminuée par des événemens inattendus , peut-être les tribunaux pourraient-ils, ex œquo et bono , prononcer une nouvelle restriction; de même que, si cette même fortune se trouvait singulièrement augmentée, le subrogé-tuteur pourrait , nonobstant toute restriction , prendre de nouvelles inscriptions, mais qui n'auraient rang que du jour de leur date. ( Argument tiré de l'article 21 64.)

Mais pourquoi faut-il un jugement pour restreindre l'hypothèque après la tutelle commencée, tandis que le conseil de famille peut opérer celle restriction , de sa seule autorité, au commencement de la tutelle? On peut en donner plusieurs raisons : i° Une fois la tutelle commencée, le droit d'hypothèque générale est acquis au mineur. Or, toutes les fois que les délibérations du conseil de famille tendent à rendre pire la condition du mineur, à diminuer ses droits , elles doivent être homologuées. 2° Dès que le conseil de famille n'a pas prononcé la restriction dans le principe, l'on

'jj Liv. IV. Des differ, espèces de Contrats, et dy Engag. , etc.

doit penser qu'il ne l'a pas jugée convenable; et l'on a craint que le tuteur ne vînt à bout , par la suite , à force de démarches et de sollicitations, d'arracher une délibération favorable à ses vues. L'on a donc dû exiger l'homologation.

De même , dans le contrat de mariage , la femme majeure peut convenir qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains immeubles du mari. [ L'article dit : les parties majeures; mais il est évident qu'il est fort inutile que le mari soit majeur. La stipulation est toute dans son intérêt. Mais si la femme mineure est assistée de ceux dont le consentement est nécessaire pour son mariage, ne doit-elle pas être réputée majeure , d'après les articles i3o9 et 13985 car, puisqu'avec cette assistance, elle peut donner tout son bien à son mari, elle peut, à fortiori, consentir à restreindre son hypothèque ? Je x'éponds que cette raison ne serait pas suffisante; car la femme majeure peut donner tout son bien à son mari , et elle ne peut pas convenir qu'il ne sera pas pris d'inscription sur ses biens ; c'est la conséquence d'un principe que nous avons déjà eu occasion de rappeler, que la loi défend plus strictement ce à quoi elle prévoit que les parties se porteront plus facilement. Cependant , comme aux termes des articles précités , le mineur, assisté des personnes dont le consentement est nécessaire pour son mariage , est réputé majeur pour toutes les conventions dont le contrat de mariage est susceptible, je pense que, dans l'espèce proposée, la restriction de l'hypothèque sera valablement consentie par la femme mineure, si elle est d'ailleurs assistée, etc. Sic jugé à Paris, le 10 août 3816 (Sirey, 1817, 2e part., page 94).] Dans ce cas, les immeubles non indiqués restent libres et affranchis de toute hypothèque pour la dot de la femme, ses reprises, et conventions matrimoniales. [ Mais quid, si tout ou partie des immeubles indiqués vient à périr, pourra-t-elle demander un supplément? Oui. ( Art. 2 i3i. ) Mais son hypothèque ne datera sur ce supplément que du jour de l'inscription qu'elle sera obligée de prendre; autrement , les tiers pourraient être trompés; car , en voyant le contrat de mariage, ils seraient fondés à croire que les immeubles qui n'y sont pas indiqués, sont libres.

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Celte disposition s'applique également aux mineurs dont l'hypothèque a été restreinte. ] Mais il ne peut être stipulé qu'il ne sera pris aucune inscription. [Cette disposition est2i4<>. insignifiante ; car il est possible que l'immeuble sur lequel il sera permis de prendre inscription, soit d'une valeur tellement modique, relativement aux reprises de la femme, qu'il ne présente, pour ainsi dire, aucune sûreté. ]

Même après le mariage , quand la restriction n'a pas eu lieu par le contrat, le mari peut, du consentement de sa femme [ majeure. ( Argument tiré de l'article 2i4o. ) Ici l'assistance des parens ne peut suppléer la majorité; il ne s'agit pas d'une convention matrimoniale. ] , et après avoir pris l'avis des quatre plus proches parens d'icelle, réunis en assemblée de famille, demander [dans quelle forme? Probablement par requête, laquelle sera communiquée au ministère public. ( Art. 21 45. ) ] que l'hypothèque générale soit restreinte aux immeubles suffisans pour la conservation entière des droits de la femme. [ Appliquez ce qui est dit 21 44» note 2e ci-dessus.

Mais quid , si la femme se porte caution de son mari, sera-t-elle censée avoir, par là, x^enoncé, en faveur du créancier, a l'hypothèque qu'elle a droit d'exercer; ou plutôt, le créancier n'aura-t-il pas le droit de l'exercer en sa place et de son chef? La raison de douter se tire de ce que ce pa raît être un moyen de rendre inutile la disposition de l'article 2i44, puisque la femme majeure n'a besoin, pour contracter, ni de l'avis de ses parens, ni d'être autorisée par justice , quand elle l'est par son mari. Il faut néanmoins décider que, dans l'espèce, le créancier peut exercer l'hypothèque de la femme, du chef de cette dernière. Et en effet, nous avons vu dans tout ce qui précède, soit au Titre du Mariage , soit au Titre du Contrat de Mariage , que la femme mariée peut s'engager valablement avec l'autorisation de son mari, ou de justice; que le Velléien n'a plus lieu, et que la femme peut cautionner, même son mari, puisque l'article i45i porte formellement que, quand elle s'est engagée , même solidairement , avec son mari , elle n'est toujours censée , a son égard, s'être obligée que comme

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caution. Il faut donc concilier ces principes qui sont incontestables, avec l'article 21 44, et, d'après cela, distinguer : Si la femme, sans s'obliger personnellement, se contente de consentir une radiation d'inscription sur un immeuble de son mari, ou une restriction de son hypothèque à certains immeubles , l'opération ne sera valable , qu'autant que l'on aura observé toutes les formalités prescrites par l'article 21 44. Mais si elle s'est obligée personnellement, et est dûment autorisée, son obligation doit avoir tous ses effets, quand même, par suite de cette obligation, son hypothèque se trouverait restreinte, et même anéantie. Sic jugé en Cassation, le 12 février 1811. [Journ. de la Jurisp. du Cod. Civil, Tom. XVI , pag. 236.) Si donc, par exemple, la femme a vendu, conjointement avec son mari, un immeuble de ce dernier , elle est censée , en vertu de la règle : Ëum quem de evictione, etc., avoir renoncé, en faveur de l'acquéreur, à son hypothèque légale sur cet immeuble; mais cette renonciation ne profite qu'à l'acquéreur, et non aux autres créanciers. Sic jugé à la même Cour, le i4 janvier i8i7.(Sirey, 1817, ]re partie, pag. i46.)

Mais, dira-t-on , cette distinction tend toujours à éluder la disposition de l'article 2i44; car le mari qui voudra obtenir un acte équivalent à la main-levée de l'hypothèque de sa femme , la fera engager personnellement. Cela est vrai; mais c'est un inconvénient inévitable : autrement il eût fallu déclarer toute femme mariée incapable de contracter. D'ailleurs, on peut présumer que la femme se portera plus difficilement à s'obliger , qu'à signer une main-levée, et la loi id strictius prohihet , quod facilius fieri putat.

La Cour de Metz a même jugé, le i5 juillet 1820 (Sirey, 1821 , 2e partie , page 176 ) , que la femme pouvait, sans s'obliger personnellement, renoncer à son hypothèque, en faveur d'un créancier de son mari. Cette décision me paraît difficile à concilier avec l'article 2i44. ]

Les jugemens sur les demandes, tant des maris que pes tu leurs, ne peuvent être rendus, qu'après avoir entendu le Ministère public , et contradictoirement avec lui.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 7^

Lorsque la restriction est prononcée , les inscriptions prises sur les immeubles non indiqués, sont rayées. 21 45-

SECTION IL

Des Biens qui peuvent être soumis à l'Hypothèque conventionnelle.

L'hypothèque conventionnelle ne peut frapper que les biens présens du débiteur, et jamais ses biens à venir. 2129. Cependant , si ses biens présens et libres sont insuffisans pour la sûreté de la créance , il peut , en exprimant cette insuffisance dans Pacte, consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite, y demeure affecté, à fur et mesure des acquisitions. 2100.

[ Il y a insuffisance , s'il est déclaré dans l'acte que les biens présens et libres sont insuffisans; car je ne pense pas que , si la déclaration a eu lieu , elle puisse être contestée. Cela donnerait lieu à des procès sans nombre • à des expertises, des estimations, etc.

Mais pourrait-il hypothéquer ses biens à venir, sans hypothéquer les biens présens? Non; il faut d'abord épuiser ceux-ci : la faculté accordée par l'article 2i5o, n'est que subsidiaire. Mais quid, si les biens présens sont grevés d'hypothèque pour , ou même au delà de leur valeur? Il doit toujours les hypothéquei; ; et il hypothéquera ensuite les biens à venir. D'ailleurs , même dans ce cas , l'hypothèque sur les biens présens peut devenir utile, si , par exemple , le débiteur remboursait les créances antérieures; si les biens venaient à augmenter de valeur, etc.

Mais le débiteur qui n'aurait aucuns biens présens , pourrait-il hypothéquer ses biens à venir? Je ne le pense pas : l'article 2i3o contient réellement une exception au principe général. Or, toute exception doit être renfermée dans son cas. Ici l'article n'est fait que pour le cas où le débiteur a présentement des biens, mais qui n'offrent point une sûreté suffisante. Il est vrai que le moindre immeuble, un demi-quartier de terre , pourrait suffire

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pour donner lieu à l'exception. Mais cela tient au vice de la disposition , qui est réellement une dérogation au système hypothécaire actuel , et qui prouve en même temps que , si l'on eût voulu ne pas tenir aussi opiniâtrement au système de spécialité, rien ne se fût opposé à ce qu'on permît à un débiteur d'hypothéquer tous ses biens présens et à venir , à la charge de ne faire porter l'hypothèque que sur les biens frappés d'inscription, et dans l'ordre même des inscriptions.]

[ Quant aux mots a fur et mesure des acquisitions > c'est à peu près la même chose que l'hypothèque judiciaire.

Nous disons à peu près : Nous pensons en effet qu'il y a encore quelques différences. La première, c'est que l'hypothèque résultant de l'article 2i4o , étant conventionnelle, ne peut être restreinte. (Art. 2160.) La seconde, c'est que l'inscription prise eu vertu de cette hypothèque , doit désigner spécialement la nature et la situation des biens; attendu que la disposition du dernier alinéa de l'article 21 48, ne s'applique qu'aux hypothèques légales ou judiciaires. La troisième, enfin , qui est une suite nécessaire de la précédente , c'est qu'une seule inscription prise en vertu de ladite hypothèque, ne frapperait pas les immeubles que le débiteur pourrait acquérir par la suite dans l'arrondissement du même bureau.

Si l'affectation des biens à venir a été consentie successivement envers plusieurs créanciers , comment sera déterminée la priorité? Par la date des inscriptions. Cela est fâcheux ; car il dépendra du débiteur de favoriser un créancier postérieur , en le prévenant de ses acquisitions. Mais cela ne pouvait être autrement, dans le système actuel de publicité. Dailleurs , il faut avouer que la disposition de cet article 2i3o est, comme nous l'avons déjà dit, une véritable exception au principe de la spécialité. Comment en effet spécialiser un immeuble que l'on ne possède pas , et qui n'est pas même connu ? Aussi quelques personnes avaient-elles pensé que dans le cas de l'art. 2i5o, il n'y avait qu'une simple obligation personnelle, contractée par le débiteur , d'hypothéquer ses biens à fur

TiT. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 77

et mesure qu'il les acquerrait, et qu'il fallait en conséquence, à chaque acquisition, un nouvel acte qui spécia Usât l'hypothèque. Cependant le contraire me paraît résulter, et du texte de l'article lui-même , et de sa comparaison avec l'article suivant. En effet, il n'est pas dit dans l'article 2i3o, que le débiteur s'oblige à hypothéquer, mais qu'il consent à ce que les immeubles qu'il acquerra , soient hypothéqués. Or , ce consentement n'est autre chose qu'une hypothèque. D'ailleurs , s'il n'y avait qu'une simple obligation personnelle , il faudrait qu'en cas de refus de la part du débiteur , l'on eût donné au créancier le droit d'exiger son remboursement, comme on l'a fait dans l'article 2i3i, ce qui n'est pas, et ce qui prouve que l'hypothèque existe en vertu du titre primitif, et qu'il n'est pas nécessaire d'en passer un nouveau à chaque acquisition.]

Pareillement, si les biens présens, assujétis à l'hypothèque, ont péri , ou éprouvé des dégradations telles, qu'ils soient devenus insuflisans pour la sûreté du créancier , celuici peut , ou poursuivre dès lors son remboursement, ou obtenir un supplément d'hypothèque. 2i3i.

[Péri ou éprouvé des dégradations, La loi ne paraît pas distinguer si c'est par la faute, ou sans la faute du débiteur. Cependant, cette distinction paraît consacrée par l'article

Nota. Un arrêt de Riom, du 24 août 1810, a jugé que le débiteur peut être forcé au remboursement, en cas d'insuffisance des sûretés, et quand même cette insuffisance aurait existé dès l'époque même du contrat. ( Sirey, i8i5, 2e partie, page 221. ) Dans ce cas, la décision doit dépendre beaucoup des circonstances, et du dol qui peut être présumé exister de la part du débiteur.

Obtenir un supplément d 'hypothèque. C'est ici une obligation dite facultative. L'article dit que le créancier peut poursuivre son remboursement, ou obtenir un supplément d'hypothèque. 11 ne peut donc demander que son remboursement; il ne peut obtenir de condamnation contre le débiteur, ni le faire exécuter, que pour cela, sauf à ce dernier

78 Liv, IV. Des differ. espèces de Contrats , et d'Engagé etc.

à se libérer de l'obligation de rembourser , en offrant un supplément d'hypothèque, si toutefois ce n'est pas par son fait que les sûretés ont été diminuées. C'est donc le remboursement seul qui est In obligatione ; le supplément d'hypothèque est seulement in facultate solutionis. Mais remarquez :

i°. Que, si le débiteur préfère donner une hypothèque supplémentaire, cette hypothèque n'aura rang sur l'objet offert en supplément, que du jour de l'inscription que le créancier devra prendre sur ledit objet. Si donc, à cette époque, l'immeuble était grevé, de manière à ne pas présenter une sûreté suffisante, le créancier pourra le refuser, et poursuivre son remboursement.

2°. Que, dans tous les cas où le remboursement peut être exigé , il peut être poursuivi également contre les tiers dans les mains desquels l'immeuble dégradé a passé. En effet, ou ils ont purgé, ou non. S'ils ont purgé, toutes les créances sont devenues exigibles à leur égard. (Article 21 84.) S'ils n'ont pas purgé, ils ne peuvent réclamer que les mêmes délais dont jouit le débiteur originaire. ( Article 2167.) Or, le débiteur qui n'offre pas le supplément d'hypothèque, ne jouit d'aucun délai pour le remboursement. Mais je pense que, dans ce cas, le détenteur pourrait, aux termes de l'article 1166, user du bénéfice de l'article 2i3i, et se libérer de l'obligation de rembourser, en offrant sur ses propres biens, un supplément d'hypothèque.

Mais quid , si le débiteur n'a aucun supplément d'hypothèque a offrir? Le créancier, à la vérité, pourra exiger son remboursement. Mais si l'immeuble n'est pas suffisant pour le couvrir , le droit d'exiger ce remboursement ne sera pas une indemnité suffisante du tort que les dégradations lui auront fait éprouver. Cela est vrai; mais c'est un préjudice résultant de la nature des choses. Il n'aura donc d'autre ressource qu'un recours sur les biens mobiliers du débiteur, pour la portion de la créance, qu'il ne pourra recevoir sur le prix de l'immeuble. Mais dans le cas où la dégradation aurait eu lieu par le fait du débiteur , alors , outre ce recours, le créancier aura encore, aux termes de

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l'article i583, une action en dommages-intérêts, pour lesquels il sera colloque dans les contributions; et ces dommages seront égaux à la somme que les dégradations l'auront, en définitif, empêché de toucher. Espèce :

Soit une créance de dix mille francs, avec hypothèque sur un immeuble. Le prix de cet immeuble, qui eût été suffisant pour payer le total de la créance, se trouve réduit à six mille francs, par suite des dégradations opérées par le débiteur. Le créancier touche ces six mille francs. Poulies quatre mille francs d'excédant , il est colloque dans la contribution qui ne lui donne que mille fr. ; c'est donc réellement un tort de trois mille francs qu'il éprouve par suite des dégradations, et pour lesquels il doit être compris de nouveau dans les contributions. ]

Enfin les améliorations qui peuvent survenir à l'immeuble hypothéqué, sont soumises à la même hypothèque, i\ 33. sauf, toutefois, l'exécution des lois relatives aux mines, ( Koyez V article 1 9 de la loi du 21 avril i3io, Bulletin , n° 54oi.) [ Ces améliorations sont ou naturelles, comme l'alluvion , ou même industrielles, comme le bâtiment construit sur le fonds hypothéqué, sauf le privilège des ouvriers. Mais quid, si une pièce de terre est ajoutée au fonds; si elle a servi, par exemple, à augmenter l'enceinte d'un clos? Je ne pense pas qu'elle soit sujette à l'hypothèque imposée primitivement sur le fonds. C'est réellement un autre fonds ajouté à l'ancien. Nec obstat l'article 1019 : en matière de legs, la seule volonté du testateur suffit. Cette volonté se présume, par le fait que le testateur a compris la nouvelle pièce dans l'enceinte. D'ailleurs, l'effet du testament se reporte au moment de la mort; et lorsque le testateur a légué un objet, il est censé avoir voulu que le légataire l'eût dans l'état où il se trouverait au moment de son décès. Or, nous supposons qu'au moment du décès, les deux pièces n'en font qu'une. Pour l'hypothèque, il faut considérer seulement le moment où elle a été établie. A la vérité, l'hypothèque établie sur un fonds comprend les constructions qui peuvent être faites sur ce fonds; mais c'est parce que ces constructions sont réellement un accès-

8o Liv. IV. Des dijfér, espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

soire du fonds. Il n'en est pas de même dans l'espèce : on ne peut dire qu'un arpent qui est joint à un autre , soit l'accessoire du premier, ou que le premier le soit du second : ce sont deux objets principaux, ayant chacun leur propre substance, et qui n'ont d'autre rapport entre eux que la contiguïté.

Quid y à l'égard de l'île formée dans la rivière? Ce n'est pas proprement une amélioration ; c'est réellement une addition faite au fonds; ce qui rentre dans l'espèce précédente. Il en serait de même de la portion de terrain ajoutée par une force subite du fleuve, dans le cas de l'article 55g.

Quid 5 s'il a été construit un bâtiment sur le fonds hypothéqué, mais par un tiers détenteur non-obligé personnelle" ment à la dette? Le bâtiment est sujet à l'hypothèque, mais le détenteur peut répéter ses impenses, jusqu'à concurrence de la plus-value. ( Art. 2175. ) ]

Non-seulement l'hypothèque conventionnelle ne peut frapper que les biens présens; mais encore elle n'est valable , même pour ces sortes de biens, que sous les conditions suivantes : il faut,

i°. Comme nous l'avons dit, que le titre constitutif de l'hypothèque soit passé devant notaires, en forme authentique. [ Quid, du titre constitutif de la créance? 11 n'a besoin d'être authentique, que lorsqu'il contient la constitution d'hypothèque. D'ailleurs , comme le titre de l'hypothèque doit être authentique, et qu'il faut bien y rappeler la créance pour sûreté de laquelle l'hypothèque est donnée, cela suffit pour donner un caractère d>authenticité à la créance même.

Il en est de même du mandat, quand l'hypothèque est consentie par un mandataire du débiteur. Ce n'est pas le mandat qui constitue l'hypothèque. Il n'est donc pas nécessaire qu'il soit donné par acte authentique. Sic jugé en Cassation, le 27 mai i8i9.(Sirey , 1819, irc partie, page 324.)

Le titre constitutif de l'hypothèque pourrait-il être passé par le débiteur seul, sans le secours du créancier? Je pense qu'oui; mais il ne vaudra en faveur du créancier, conformément à l'article 1121, que du moment qu'il aura déclaré

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vouloir en profiter. Cette déclaration , au surplus , peut n'être que tacite, et résulter d'un fait du créancier ^putà, s'il a requis lui-même Pinscription, s'il a signé les bordereaux remis au conservateur, etc. Mec obstat ce qui a été dit dans un article précédent; car il ne s'agit point ici d'une simple reconnaissance d'une obligation préexistante. La constitution d'hypothèque est réellement une nouvelle convention, qui ne peut donc être formée que par le concours des volontés du créancier et du débiteur. ]

2°. Qu'il y soit fait déclaration spéciale de la nature et de la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'hypothèque est établie;

[ i°. De la nature. Cependant on a jugé à Bordeaux, le 5 mai 181 5, qu'une hypothèque consentie par le débiteur, sur son bien de Beaudoin , composé de deux domaines et d'une réserve , était valable; et le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté le i5 juin i8i5. (Sirey, i8i5, ire partie, page 348.) Je suis loin de m'élever contre la décision de cet arrêt, qui s'écarte, au contraire, du système de rigueur tout-à-fait extraordinaire , que l'on paraissait vouloir introduire dans le principe.

2°. De la situation de chacun des immeubles. C'est en conséquence de cette disposition qu'on a jugé en Cassation, le 25 août 1808 (Journal de la Jurisprudence du Code Civil , Tom. XI , page 265 ) , et avec raison , qu'une hypothèque constituée généralement sur tous les biens appartenant au débiteur dans l'arrondissement de tel bureau , était nulle. Autrement, en effet, il n'y aurait pas de raison pour ne pas déclarer valable l'hypothèque constituée sur tous les biens appartenant au débiteur dans tel département , et même dans la France entière, ce qui rétablirait l'hypothèque générale conventionnelle. Cependant on a jugé à Grenoble, le 8 août 1 8 j 7 ( Sirey , i 8 i 8 , 2e partie , page 260 ) , et à Paris, le 25 février 1820 (Ibid., 1821 , page i65), que l'hypothèque consentie sur tous les biens appartenant au débiteur dans telle commune, et consistant en bâtimens, vergers, prés, terres, etc., était valable.

Observez qu'une hypothèque, ainsi établie, est nulle, VIII. 6

82 Lïv. IV. Des differ, espèces de Contrats et d'Engag., etc.

quand même elle serait spécialisée dans l'inscription. Ce n'est pas l'inscription qui donne naissance à l'hypothèque : elle ne fait que lui donner un rang. Il faut donc que l'hypothèque existe auparavant. Si donc elle est irrégulièrement constituée, l'inscription ne peut pas la valider. Mais on a jugé, avec raison, en Cassation, le 11 juillet i8i5 (Sirey, 181 5, ire partie, page 336), que le défaut de désignation de l'arrondissement n'emportait pas nullité, si d'ailleurs les biens étaient suffisamment désignés.]

En conséquence , une simple stipulation, d'hypothèque générale n'aurait aucun effet. [ Il est difficile de donner un motif très-plausible de cette disposition. Car, puisqu'aux termes des articles 2092 et 2093 du Code, tous les biens présens et à venir d'un débiteur sont le gage commun de ses créanciers , l'on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas , de concert avec eux, établir entre eux un ordre de priorité, sauf, comme nous l'avons dit , à faire dépendre cet ordre de l'inscription à prendre par le créancier. Le Code a eu probablement pour but de ménager le crédit des débiteurs. Si l'hypothèque générale avait été permise, on n'aurait pas manqué de l'insérer dans tous les contrats emportant obligation; et alors tous les biens d'un individu se seraient trouvés grevés pour une somme souvent extrêmement modique. Au surplus, cette disposition a fait naître une question dont voici l'espèce :

Pierre a deux maisons qu'il hypothèque toutes deux à Primus pour une somme de vingt mille francs. Depuis, il en hypothèque une seule spécialement à Secundus , pour dix mille francs. Il a d'ailleurs plusieurs autres créanciers chirographaires. Il vend ses deux maisons à deux acquéreurs différens. La maison hypothéquée à Primus seul , est vendue vingt mille francs. Celle qui est hypothéquée à Secundus et à Primus, est vendue quinze mille francs. Les acquéreurs purgent tous deux. Primus est le maître d'exercer son hypothèque sur celle des deux qu'il veut choisir. Mais voici l'inconvénient qui peut en résulter. S'il exerce son hypothèque sur la maison hypothéquée à lui seul , il sera payé en entier sur le prix; alors, Secundus se trouvant seul créan-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 83

cier hypothécaire sur l'autre maison, sera également payé en entier ; et il restera seulement cinq mille francs pour les créanciers chirographaires. Si, au contraire, Primus exerce son hypothèque d'abord sur la maison hypothéquée à Secundus, il en absorbera le prix total, et viendra prendre ensuite cinq mille francs sur le prix de la maison qui lui est hypothéquée à lui seul. De cette manière, l'hypothèque de Secundus devient nulle, et le restant du prix de la première maison , montant à quinze mille francs, reviendra à la masse chirographaire. L'on voit donc que le choix de Primus influera singulièrement sur le sort de Secundus et des créanciers chirographaires; ce qui peut donner lieu à des concerts frauduleux : inconvénient qui serait évité , si , comme anciennement , tous les actes notariés emportaient hypothèque générale sur les biens présens et à venir du débiteur. Au surplus, un arrêt de Paris, du 3i août 1810 (Sirey, 1817, 2e part., pag. 397 ), a consacré sur ce point une doctrine qui rendrait , dans l'espèce, le choix de Primus absolument indifférent , en décidant que, sur quelque maison qu'il exerce son droil , son hypothèque doit être reversée, au marc le franc , sur les autres immeubles affectés à sa créance. Ainsi, dans l'espèce , la créance de Primus est égale au montant des quatre septièmes du prix des deux maisons. Si donc il exerce son hypothèque sur la maison qui a été vendue vingt mille francs, il touchera bien lesdits vingt mille francs en totalité; mais néanmoins on supposera qu'il n'a pris que les quatre septièmes de ce prix , ou onze mille quatre cent trente francs , et qu'il a pris le surplus de sa créance, montant à huit mille cinq cent soixante-dix, sur le prix de la seconde. D'après cette hypothèse , Secundus ne prendra que les six mille quatre cent trente francs, supposés restés sur le prix de la seconde maison, et les huit mille cinq cent soixante-six francs restant réellement, seront versés dans la masse chirographaire. Si, au contraire, Primus a exercé son droit, d'abord sur la maison vendue quinze mille francs , l'on suppose qu'au lieu de prendre la totalité de cette somme , il n'en a pris que les quatre septièmes , ou huit mille cinq cent soixante-dix francs , et qu'il a

84 Liv. IV. Des dijffér. espèces de Contrais , et d'Engag. , etc,

pris les onze mille quatre cent trente francs qui lui restent dus , sur le prix de la première maison. Mais , comme par le fait , il ne prendra réellement sur ce prix que cinq mille francs, les six mille quatre cent trente francs restant pour parfaire les onze mille quatre cent trente francs, appartiendront à Secundus , comme représentant le reliquat fictif du prix delà deuxième maison; et la masse chirographaire recevra toujours huit mille cinq cent soixante-dix francs, restant du prix de la première maison. De cette manière , le choix de Primus sera totalement indifférent à Secundus et aux créanciers chirographaires, qui se trouveront traités également, de quelque manière qu'il exerce son hypothèque.

Un arrêt de Riom, du 2 décembre 1819 (Sirey, 1821, 2e part., pag. 1), a consacré à peu près les mêmes principes, en exigeant seulement que le créancier, ayant une hypothèque spéciale, ait, lors de la collocation du créancier ayant hypothèque générale , demandé à être subrogé aux droits de ce dernier , dans l'ordre du prix de l'immeuble hypothéqué spécialement. Il me semble que cette restriction n'est pas admissible , en ce qu'elle consacre une subrogation judiciaire , que la loi ne reconnaît pas.

L'espèce suivante s'est présentée à la Cour de Nîmes.

Deux maisons étaient frappées d'une première hypothèque générale, pour la somme de 24,ooo francs, au profit de la femme du débiteur. L'une , dite la maison A, était hypothéquée spécialement à Primus pour 10,000 francs. La maison B l'était également à Secundus pour 6,000 francs. Cette dernière hypothèque était postérieure en date à celle de Primus sur la maison A. Celle-ci a été vendue 21,000 fr. , et la maison B, 3 5,ooo fr. Il s'en fallait donc de ±,000 fr. qu'il y eût de quoi payer tous les créanciers. Il y avait donc à décider qui supporterait cette perte , de Primus ou de Secundus. Prunus prétendait que l'hypothèque générale devait être reportée sur les deux maisons , de manière que chaque hypothèque spéciale, dans l'ordre des dates, pût être utilisée, en sorte que le déficit fût supporté par la dernière en date. D'après cela, il colloquait la femme pour 11,000 fr. sur la

TiT. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 85

maison A, et pour i3,ooo francs sur la maison B. De cette manière, il ne perdait rien, et Secundus perdait 4,ooo francs. Secundus prétendait, au contraire, que l'hypothèque générale devait être répartie sur chaque maison au prorata du prix des ventes de cette maison; alors la femme aurait pris i5,ooo francs sur la maison A, et 10,000 francs sur la maison B. Primus aurait donc perdu 5,ooo francs, et Secundus seulement 1,000 francs. Les Cours de Nîmes et de Cassation ont jugé dans le sens de Primus. (Bulletin de Cassation, n° 42.) Je ne puis partager cette opinion. Dans le système hypothécaire en général, et surtout dans celui de la spécialité, on ne doit considérer l'antériorité que relativement aux hypothèques qui frappent sur le même immeuble. Si un créancier est seul hypothécaire sur un immeuble, on ne peut dire qu'il est antérieur ou postérieur à un autre. Non tam potior quàmsolus invenitur , dit la loi 2, ff. qui potiores. Le système de Secundus me paraît donc préférable. ]

Cependant le débiteur a la faculté d'hypothéquer tous ses biens présens , si le créancier l'exige , mais en faisant la déclaration spéciale et nominative de chacun d'eux en particulier; 2129.

3°. Que la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie , soit certaine , et déterminée par l'acte. Cependant si la créance est indéterminée de sa nature , l'hypothèque a toujours lieu; mais le créancier ne peut requérir l'inscription, que jusqu'à concurrence d'une évaluation fixe, faite par lui dans l'inscription même. Mais, dans ce cas, le juge peut, sur la demande du débiteur, arbitrer s'il y a excès dans l'évaluation , d'après les circonstances et les probabilités des chances, et réduire [Il s'a-2i63. git ici de réduire la somme pour laquelle l'inscription a été prise, et non de restreindre l'hypothèque à un nombre d'immeubles ; ce qui, aux termes de l'article 2161 , ne peut avoir lieu, quand l'hypothèque est conventionnelle.], en conséquence, ladite évaluation, de manière à concilier les droits vraisemblables du créancier , avec le crédit à conserver raisonnablement au débiteur; sans préjudice

86 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, etd'Engag., etc.

des nouvelles inscriptions qui pourront être prises , si , par événement, la créance se trouve monter à une somme plus forte que celle qui a été évaluée par le juge; lesquelles inscriptions n'emporteront hypothèque que du jour 2164. de leur date. [Cette disposition paraît injuste au premier coup d'œil : car l'événement prouve que la première évaluation n'était pas excessive, ou au moins que la réduction a été trop forte. Mais cela est néanmoins fondé sur les principes généraux du droit , et en particulier sur le système de publicité des inscriptions. Si l'on permettait à un créancier, dont l'hypothèque a été réduite par un jugement passé en force de chose jugée , et dont l'inscription a été réduite en conséquence; si on lui permettait, dis-je , de faire rétablir son inscription à l'ancienne date, pour la somme primitive, il en résulterait que tous les tiers qui auraient traité , dans l'intervalle , avec le débiteur, seraient trompés, et qu'il n'y aurait plus aucune sûreté dans les transactions ordinaires ; inconvénient qu'on a voulu, par dessus tout, éviter. D'ailleurs, il y a ici un mal jugé : or, le mal jugé est une force majeure, dont l'effet doit retomber su rxelui qui l'a éprouvée. Quand une personne est condamnée par un jugement inattaquable, à payer une somme qu'elle ne doit pas, il faut qu'elle paie , eût-elle des preuves plus claires que le jour, de l'iniquité du jugement. Donc, à pari, etc.]