CHAPITRE V

De l'Extinction des Privilèges et Hypothèques.

Les privilèges et hypothèques s'éteignent :

i°. Par la perte totale [Si, en effet, il en reste quelque

chose, ce qui reste est toujours hypothéqué à toute la dette,

d'après la règle : tota in toto , et tota in qudlibet parte. Si

donc l'hypothèque est sur une maison, et qu'elle vienne

204 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

à être brûlée, l'hypothèque subsiste sur le terrain, et par suite, sur la nouvelle maison qui pourrait y être reconstruite. L. 21 , ff. de Pignerat. Ad, ], ou la mise hors du commerce, de la chose hypothéquée, sauf, dans ce dernier cas, le recours du créancier sur le prix;

2°. Par la confusion, lorsque le créancier acquiert en totalité la chose hypothéquée [ Quid , s'il ne l'acquiert qu'en partie? L'hypothèque subsiste en entier sur la partie qu'il n'a pas acquise, à cause de la maxime rapportée dans la note ci-dessus : tota in toto , etc. ] ;

5°. Par la résolution du droit de celui qui a constitué le privilège ou hypothèque [ sauf l'exception portée au Titre des Absens. Le droit de ceux qui ont obtenu l'envoi en possession définitif, est résoluble, dans le cas de retour de l'absent ou de ses descendans; et cependant les hypothèques consenties par eux sont irrévocables. Mais cela a été établi bono publico ; il fallait bien fixer un terme après lequel lesbiens de l'absent dussent rentrer dans la circulation.];

4°. Par l'extinction de l'obligation principale [ Quid, si cette obligation vient à revivre par la suite ; si , par exemple, le créancier a reçu en paiement une chose dont le débiteur n'était pas propriétaire, et dont il ait été évincé par suite? Dans ce cas, il est vrai de dire que l'obligation n'est pas éteinte (article 1238 ); mais cependant, si l'inscription a été rayée, l'hypothèque n'a plus de rang qu'à compter de la nouvelle inscription qui pourra être prise. ( Argument tiré de l'article 2o58. ) Autrement les tiers seraient journellement exposés à être trompés; ce qui est contraire au système de publicité. ] ;

5°. Par la renonciation du créancier [laquelle peut n'être que tacite; put à, si le créancier assiste comme notaire, ou comme témoin, à un acte dans lequel le bien est déclaré franc d'hypothèque; mais, dans ce cas, la renonciation ne vaudra qu'à l'égard de ceux qui ont été parties dans l'acte , c'est-à-dire que le notaire ou le témoin seront colloques à leur rang, dans l'ordre de leurs inscriptions; mais le créancier à l'égard duquel le bien a été déclaré franc d'hypothèque, sera payé sur le montant de leur collocation, sauf

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 2o5

leur recours contre le débiteur , pour sûreté duquel recours ils seront subrogés aux droits du créancier payé; et en général, lorsqu'un créancier renonce à son hypothèque, seulement en faveur d'un autre créancier, il se fait entre eux un échange de rang, niais seulement jusqu'à concurrence du montant de l'inscription du plus ancien créancier. En conséquence, nous distinguerons trois cas : ou la créance de celui en faveur duquel la renonciation est faite, est égale à celle du créancier qui a renoncé, ou elle lui est inférieure , ou elle lui est supérieure.

Dans le premier cas, l'échange a lieu en tout point, c'està-dire que le créancier plus ancien n'aura que le rang qu'aurait eu le créancier en faveur duquel il a renoncé. Dans le second cas, le créancier plus ancien conservera son rang pour l'excédant, et sera colloque, pour le surplus, à la place du second créancier. Dans le troisième cas, le second créancier le primera pour le tout; mais ce second créancier n'aura la priorité sur les créanciers intermédiaires, que pour une somme égale au montant de l'inscription du créancier qui a renoncé ; pour le surplus, il sera colloque après tous les créanciers intermédiaires, mais immédiatement avant celui qui a renoncé.

Le consentement du créancier à la vente, emporterait-il de sa part renonciation tacite à l'hypothèque? La loi 1 58 , ff. de Regidis juris , décide l'affirmative. Et en effet, quel pourrait être le motif ou le but de ce consentement, s'il n'en résultait pas au moins renonciation à l'hypothèque. Mais l'hypothèque revit-elle, si la chose revient en la possession du débiteur? Non, si c'est à un nouveau titre. L. ult. Cod. de Remiss. pign. Oui, si c'est par l'effet de la rescision ou de la nullité de la vente. L. 4, § 2 , et L. io,ff. Quibus modis pign. vel hyp. solp. Mais dans ce dernier cas, si la , première inscription avait été rayée, il est évident que l'hypothèque n'aurait rang qu'à compter de la nouvelle inscription.

On pourrait opposer a cette décision l'article 621, qui décide qu'en cas de vente de la chose soumise à l'usufruit, le droit de l'usufruitier subsiste, s'il n'y a formellement

206 Liv. IV. Des différ, espèces de Contrats , etd'Engag. , etc.

renoncé; d'où nous avons conclu , précédemment , que le simple consentement donné par lui à la vente, n'emporterait pas renonciation de sa part. Mais c'est qu'il peut y avoir eu effectivement, comme nous l'avons dit, un autre motif pour l'usufruitier d'intervenir dans la vente , ne fût-ce que celui de dispenser le nouveau propriétaire de l'obligation de lui notifier son acquisition. Mais ici on ne peut supposer un motif pareil. Il existe, entre le propriétaire et l'usufruitier, des rapports qui n'existent pas entrele détenteur de l'immeuble et le créancier ayant hypothèque sur le même immeuble.

Quidy si le créancier a consenti que le débiteur hypothéquât à un autre la chose qui lui est hypothéquée; cela emporte-t-il renonciation absolue à l'hypothèque, ou simplement cession de son rang au créancier au profit duquel l'hypothèque a été consentie? La loi 12, ff. Quibus rnodis pign. vel hyp. solv., décide que l'hypothèque est entièrement éteinte. Cette décision me paraît rigoureuse. Il semblerait beaucoup plus équitable, et même beaucoup plus conforme à l'intention des parties, de regarder cela comme une simple cession de rang, et de régler le droit des créanciers comme il est dit dans l'antépénultième alinéa. ] ; 6°. Par l'accomplissement des formalités requises pour le 2i8o.purgement; en observant toutefois que la concession légale d'une mine , purge , en faveur du concessionnaire , les hypothèques et autres droits acquis sur le terrain. Mais la valeur de la mine est alors représentée par celle des droits assignés au propriétaire sur les produits de ladite mine ; laquelle valeur est, et demeure réunie à la surface, et reste affectée avec elle aux hypothèques ou privilèges acquis sur le propriétaire du terrain. Si c'est le propriétaire luimême qui est concessionnaire, la propriété de la mine n'en reste pas moins distinguée de celle de la surface, et doit, en conséquence, être considérée comme une propriété nouvelle, dégagée de toutes les anciennes hypothèques, et sur lesquelles il peut en être assis d'autres, distinctes el séparées des premières. Mais, dans ce cas, pour la conservation des droits des créanciers précédens, il est fait, contradictoire-

ment avec eux , évaluation de la redevance que le propriétaire aurait eu à réclamer , si la concession avait été faite à un autre que lui ; laquelle redevance demeure réunie à la surface comme ci-dessus, et reste passible des anciennes hypothèques ( Art. 17, 18 , et 19 de la loi du 21 avril i8lo, Bulletin, n° 54oi.) ;

70. Par la restriction légalement et définitivement ordonnée ;

8°. Par la prescription. Mais, quant à ce dernier mode , il faut distinguer : Si le bien hypothéqué est encore dans la main du débiteur, la prescription du privilège ou de l'hypothèque n'est acquise que par le temps fixé pour la prescription de l'action principale. [ Autrefois, dans plusieurs provinces, quand l'hypothèque était conventionnelle, et que la dette principale était de nature à ne se prescrire que par trente ans, il fallait dix ans de plus pour prescrire l'action hypothécaire, à l'égard des biens restés en la possession du débiteur. ]

Si les biens sont passés dans d'autres mains, la prescription est acquise au détenteur, par l'intervalle de temps qui lui serait nécessaire pour prescrire la propriété à son profit.

[La prescription est acquise au détenteur. Ainsi cette prescription ne peut être opposée que par le tiers-détenteur, et ne profite qu'à lui. Si donc le détenteur, poursuivi par d'autres créanciers dont l'hypothèque n'est pas prescrite , vient à délaisser, cette prescription n'a plus personne qui puisse l'opposer. (Rousseaud de La Combe, verbo DÉguerpissement , part. 2, sect. 2, n°4; et Argou, liv. 4, chap. 16.)]

[Par V intervalle de temps qui lui serait nécessaire pour prescrire la propriété à son profit; c'est-à-dire par dix ou vingt ans, s'il a titre. Mais, dira-t-on, il s'agit ici de la prescription à l'effet de se libérer, puisqu'il s'agit, pour le détenteur, d'acquérir la libération de l'action hypothécaire. Or, sauf les cas d'exception, la prescription à l'effet de se libérer ne s'acquiert que par trente ans. Il paraît que le Code , qui a suivi en cela l'ancien droit , a considéré la

208 Liv. IV. Des diffêi\ espèces de Contrats, et d'Engag. , etc.

prescription de l'hypothèque comme une prescription à l'effet d'acquérir; et voici comment cela peut être explique :

Pierre vous a vendu un héritage qui était hypothéqué; il est censé vous le vendre franc d'hypothèque, puisqu'il est tenu de vous garantir de toute éviction : vous avez donc acquis , en quelque sorte , la franchise des hypothèques , d'un homme à qui elle n'appartenait pas} c'est comme si vous aviez acquis un immeuble à non domino : vous avez donc besoin de la prescription pour acquérir tout-à-fait cette franchise. C'est donc une sorte de prescription à l'effet d'acquérir ; et comme vous avez titre et bonne foi, vous acquerrez la propriété de cette franchise par dix ou vingt ans, suivant que les créanciers sont présens ou absens.

Si l'acquéreur fait transcrire, et que la transcription ait lieu à la charge des hypothèques , mais qu'il ne purge pas , pourra-t-il prescrire les hypothèques par dix ou vingt ans? On peut dire pour la négative, qu'il n'a pas la bonne foi, puisqu'il a eu connaissance des hypothèques. Mais néanmoins il faut décider que la prescription de dix ou vingt ans ^ pourra avoir lieu, parce que la connaissance qu'il a des hypothèques ne suffit pas pour le constituer en mauvaise foi : il a pu croire que le vendeur paierait les créanciers et dégagerait l'immeuble ; et le silence des créanciers pendant le délai de la prescription, n'a pu que le confirmer dans cette idée. ( C'est l'opinion de Rousseaud DE La Combe, verbo Prescription, sect. 5, n° 1.) Et d'ailleurs, on peut tirer argument, en faveur de cette opinion, de l'article 2176, qui adjuge au tiers-détenteur, sur lequel l'immeuble est vendu, les fruits échus depuis son entrée en jouissance jusqu'à la sommation qui a dû lui être faite de délaisser ou de payer; ce qui suppose qu'on le regarde , pendant cet intervalle , comme possesseur de bonne foi. Enfin , quand il serait vrai de dire que la transcription à charge des inscriptions le constitue en mauvaise foi, ce que je ne crois pas, cette transcription n'ayant lieu que postérieurement à l'acquisition , n'empêcherait pas qu'il n'eût acquis de bonne foi; et chez( aoiu

comme chez les Romains , mala fides superveniens non impedit usucapionem.

Je pense, d'après cela, que l'acquéreur ne peut être ré- 1 puté de mauvaise foi à l'égard des créanciers hypothécaires, qu'autant qu'il est déclaré, dans le contrat, que la vente est faite à la charge de telle et telle hypothèque.

Quid, dans l'espèce suivante? J'acquiers un immeuble à non domino , avec titre et bonne foi : cet immeuble a été hypothéqué par mon vendeur. Le véritable propriétaire est présent , et le créancier absent : quel sera le délai de la prescription contre le créancier? Sera-t-il de dix ou vingt ans? Au premier coup d'œil, il paraîtrait résulter de l'article 2180, que je puis prescrire l'hypothèque par dix ans; car il est dit que la prescription contre le créancier est acquise par le temps réglé pour la prescription de la propriété. Or , dans l'espèce , il ne me faut que dix ans pour acquérir la propriété. 11 faut cependant décider que je ne peux prescrire l'hypothèque que par vingt aus. En effet, après dix ans de possession, je suis dans la même position que si mon vendeur eût été propriétaire : or, dans ce cas, je n'aurais pu prescrire contre le créancier que par vingt ans. Ce temps doit-il diminuer, parce que mon vendeur n'était pas propriétaire? Et le plus ou moins de droit du vendeur peut-il changer quelque chose au droit du créancier ? Quant aux termes de l'article, qui paraissent favoriser l'opinion contraire, le Législateur a voulu exprimer simplement que le délai pour acquérir la prescription de l'hypothèque contre le créancier, est le même que celui qui serait nécessaire, s'il était propriétaire , et qu'il s'agît d'acquérir contre lui la prescription de la propriété. Or , dans l'espèce proposée , si le créancier eût été propriétaire, je n'aurais pu prescrire la propriété contre lui que par vingt ans; donc il me faudra vingt ans pour prescrire l'hypothèque.

Il y a même cela de singulier dans cette hypothèse, qu'il

est possible que la vente profite au créancier hypothécaire

du vendeur; car, si nous supposons que ce dernier n'avait

ias de titre , ou n'avait pas de bonne foi, il n'eût pu pres-

'ire .,ue par trente ans; et par conséquent les hypothèques

ViII. i4

2 1 o Liv. IV. Des dijfêr. espèces de Contrats , et dyEngag,} etc.

consenties par lui n'eussent été consolidées , à l'égard- du véritable propriétaire, qu'au bout de trente ans; mais s'il a vendu après un an de possession, à un acquéreur de bonne foi , celui-ci aura acquis la propriété au bout de dix ans, et les hypothèques établies par le vendeur se trouveront consolidées par onze au lieu de trente.

Quidy dans le cas de l'article 559 , si la partie enlevée faisait partie d'un fonds hypothéqué, l'hypothèque est elle éteinte par le délai d'un an ? La raison de douter se tire de ce que ce délai est suffisant pour éteindre l'action en revendication contre le possesseur. Or, il résulte de l'article 2 180, que l'hypothèque se prescrit par le même délai qui est suffisant pour prescrire la propriété. Je pense néanmoins que l'hypothèque ne sera prescrite que par le délai ordinaire de dix ou vingt ans. Je me fonde, i° sur ce qui vient d'être dit, et d'où il résulte qu'il peut arriver que la prescription soit acquise contre le propriétaire, sans l'être contre le créancier.

20. Sur ce qu'on peut reprocher de la négligence au propriétaire qui n'a pu ignorer la diminution que la rivière a fait éprouver à son fonds ; motif qui n'est point applicable au créancier, qui peut être domicilié à une distance fort éloignée, et qui a cru être garanti par son inscription , en ayant soin de la renouveler tous les dix ans.

3°. Enfin, sur ce qu'il existe dans les lois Romaines une «diposition analogue. L'usucapion, telle qu'elle était avant Justinien, pouvait être opposée au propriétaire, et ne pouvait l'être au créancier hypothécaire.

Quid , si la dette hypothéquée est une rente, et qu'elle ait continué à être servie par le débiteur, cela e m péchera- t-il la prescription de courir au profit de l'acquéreur? Non, sans doute. Mais, dira -t- on, comment la prescription peut-elle courir contre un créancier qui a toujours reçu ce qui lui était dû ? Je réponds qu'il faut distinguer dans un créancier hypothécaire , deux espèces de droits : un droit personnel, qu'il ne peut exercer que contre son débiteur; et un droit réel, résultant de l'hypothèque, droit qu'il exerce sur l'immeuble, et contre tout détenteur. A la vérité, le droit personnel étant le principal, et le droit hypothécaire

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques* 1 1 1

n'étant que l'accessoire , le premier ne peut être prescrit, que le second ne le soit également; mais' cela n'est pas réciproque : car l'accessoire ne peut exister sans le principal; mais le principal peut fort bien exister sans l'accessoire. Ainsi, dans l'espèce proposée, le créancier ayant constamment exercé son droit personnel, le débiteur ne peut lui opposer la prescription. Maïs comme on suppose qu'il n'a pas exercé le droit hypothécaire pendant l'intervalle du temps requis pour la prescription , ce droit sera prescrit; et il ne lui restera plus que l'action personnelle.

Mais, dans ce cas , que pourra donc faire le créancier de la rente ,pour empêcher la prescription de l'hypothèque ? Il ne peut intenter l'action hypothécaire contre le détenteur , puisque l'on suppose que la rente a été constamment servie. Les inscriptions qu'il pourrait prendre, même sur le détenteur , ne suffisent pas pour interrompre la prescription, aux termes de l'article 2180. Quel moyen pourra-t-il donc employer? Dira-t-on, avec certains tribunaux, qu'il doit se conformer aux dispositions de l'article 2169, faire un commandement, une sommation, etc.? Si , comme nous le supposons dans l'espèce, il s'agit d'une rente dont le capital n'est pas exigible, et que les arrérages soient servis, le créancier ne peut faire de sommation , puisque l'article 2169 ne donne ce droit qu'au créancier dont la créance est exigible. Il ne lui reste donc d'autre moyen, que d'assigner le détenteur pour voir dire que l'immeuble qu'il délient, sera et demeurera affecté à son hypothèque. Il obtiendra un jugement conforme à ces conclusions, d'où résultera une action qui durera trente ans. C'est cette action que l'on appelait anciennement action en interruption , ou action en déclaration tf hypothèque. Quelques tribunaux avaient pensé qu'elle était abrogée par le Gode; mais je me suis toujours élevé fortement contre celte jurisprudence; et j'ai soutenu qu'il n'était pas possible que la loi eût établi une prescription, sans qu'elle eût en même temps donné un moyen pour s'en garantir, et que ce moyen, dans l'espèce , ne pouvait être autre que l'action en déclaration d'hypothèque. Enfui, cette doctrine paraît avoir été reconnue par

212 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats , et d} Engag, , etc.

la Cour de Cassation elle-même. [Voir son arrêt du 27 avril 1812, Sirey, 1812 , ire partie, page 3o2.)

Il est bien certain que , si le créancier est mineur, la prescription ne court pas contre lui (art. 2252); d'après cela, si un créancier hypothécaire vient à décéder , laissant deux héritiers dont un seul est mineur, la prescription courrat-elle contre le majeur? La raison de douter, c'est que l'hypothèque est indivisible, et que minor relevât majorent in individuis (art. 710). Mais la raison de décider est que l'hypothèque est indivisible sous deux rapports seulement: i° en ce qu'elle affecte toutes les parties de l'immeuble hypothéqué à la totalité de la dette ; et 20 en ce qu'elle affecte tout l'immeuble en paiement de la moindre partie de la dette. Mais, du reste, elle ne donne en aucune manière a la dette divisible, le caractère d'indivisibilité 5 en sorte que, si nous supposons , par exemple , qu'un créancier hypothécaire de 10,000 francs, dont la créance était sur le point d'être prescrite , a interrompu la prescription seulement pour une partie de la dette , l'hypothèque n'empêchera pas que la prescription n'ait lieu pour l'autre partie. De même , dans l'espèce posée, si l'héritier majeur a laissé expirer le délai de la prescription sans former de demande , il est certain que, nonobstant l'hypothèque , sa part dans la dette se trouvera prescrite. Il perdra donc, à la fois, et l'action personnelle et l'action hypothécaire , quoique son co-héritier mineur les ait conservées toutes deux pour sa part.]

Il faut observer toutefois que , si le temps de la prescription est de dix ou vingt ans , comme alors la prescription suppose un titre , elle ne commence à courir que du jour où ce titre a été transcrit sur les registres du conservateur.

[Pourquoi exige-t-on ici la transcription? On a prétendu que cet article avait été inséré , dans l'opinion de ceux qui auraient voulu conserver le système de la loi de brumaire an 7 , relativement à la nécessité de la transcription. Quant à moi , cette disposition m'a toujours paru très- facile à expliquer, sans recourir à une semblable conjecture. Il y a plus; c'est qu'il existait une disposition analogue dans l'ancien droit. Aux termes de l'article n5 de la Coutume de

TlT. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 2i3

Paris, lorsqu'une rente était hypothéquée sur un fonds, et qu'après l'aliénation de ce fonds, la rente continuait d'être servie par le débiteur, le détenteur pouvait prescrire l'hypothèque , à moins , ajoutait l'article, que le créancier n'eût juste cause d'ignorer V aliénation; putà, si le débiteur de la rente était demeuré en possession de l'héritage , à titre de location, rétention d'usufruit, constitut , précaire, ou autre semblable.

Il résulte bien évidemment de cette disposition , que le détenteur ne pouvait prescrire l'hypothèque, qu'autant qu'il avait été mis en possession réelle et publique de l'immeuble : or, c'est pour suppléer à cette publicité, exigée par la Coutume, que l'article 2180 exige la transcription du titre translatif de propriété : et cette mesure est peut-être même préférable; car il est une infinité de maisons, par exemple, qui ne sont pas occupées par les propriétaires. Or , comment le créancier peut-il savoir que la propriété a passé en d'autres mains? Il est possible que les mêmes locataires soient restés, et que le créancier n'ait conséquemment aucun moyen de connaître la mutation; au lieu qu'en allant, tous les neuf ans, consulter le registre des transcriptions, il s'assurera si la maison a changé de maître , et. pourra de suite diriger contre le nouveau propriétaire, une action en déclaration d'hypothèque.]

Nous avons vu au Titre de la Prescription , qu'elle ne pouvait être interrompue que par des poursuites dirigées directement contre le possesseur. Par conséquent, une simple inscription, même prise sur le nouveau détenteur, ne suffirait pas pour interrompre la prescription du privilège ou de l'hypothèque. [Mais la sommation de payer ou de dé- 2180. laisser, faite au tiers- détenteur, en vertu de l'article 2169 , interromprait-elle la prescription? Je pense qu'oui. Mais si on la laissait périmer par le laps de 5 ans (art. 2176), elle serait alors censée non avenue, et par conséquent n'avoir pas interrompu. Sic jugé à Toulouse, le 21 mars 1821. (Sirey, 1821 , 2e partie, page 348.)]

Lorsque le privilège ou l'hypothèque sont éteints, l'inscription prise en conséquence, est rayée.

2l4 Liv. IV. Des dijfêr. espèces de Contrats , et d'Engagé etc.

Si les parties, ayant capacité à cet effet, sont d'accord sur l'extinction , il en est passé acte authentique, dont expédition est déposée au bureau du conservateur, qui raie l'inscription.

\A 'y an t capacité à cet effet; c'est-à-dire ayant capacité de disposer de l'objet pour sûreté duquel l'hypothèque a été stipulée. Si un mineur a stipulé une hypothèque, et pris en conséquence inscription, pourra-t-il en consentir la radiation? Non, à moins qu'il ne puisse disposer du capital, comme dans le cas prévu au 2e volume, pag. 258. Le mineur peut acquérir des droits; mais il ne peut, pour cela, les aliéner hors des bornes de sa capacité. Une maison achetée par un mineur ne peut être vendue par lui, qu'en observant les formalités requises pour l'aliénation des biens de mineurs.

Le tuteur peut-il consentir la radiation de l'inscription prise au nom de son mineur? Oui, puisqu'il peut recevoir les capitaux. Jugé le contraire en Cassation , le 22 juin 1818 (Sirey, 1819, ire partie, page j 1 1). Peut-être faudrait-il distinguer : Si le tuteur donne main-levée en recevant le capital, il n'y a pas de doute que l'acte ne soit valable. Que peut devenir, en effet, l'hypothèque quand la créance principale ne subsiste plus? Mais si ce tuteur ne recevait pas le capital , l'on ne voit pas comment il pourrait consentir la radiation de l'inscription. Ce serait une espèce de remise, et nulle part nous ne voyons que la loi donne au tuteur le droit de consentir une remise au nom de son mineur.

Quant à la femme séparée, elle peut consentir omni modo, la radiation des inscriptions prises pour sûreté de ses créances mobilières; car elle peut disposer des créances elles-mêmes. Il en est de même de celle qui est mariée sous le régime dotal, pour ses capitaux mobiliers paraphernaux. Sic jugé, et avec raison, à Turin, le 19 janvier 1811. (Sirey, i8i3, 2e partie, page 309.)]

S'il y a contestation , la radiation ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un jugement en dernier ressort ou passé

2157. en force de chose jugée dont expédition est également dé-

21 58. posée au bureau du conservateur.

Si un jugement en dernier ressort a ordonné la radiation , qu'elle ait été opérée, et que le jugement soit ensuite cassé,

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 21 5

quid juris? Quelques personnes prétendent que l'inscription doit être rétablie à son rang. Cela est rigoureusement j uste j mais malheureusement, cela ne peut s'accorder avec le système actuel de publicité. Comment, en effet , les tiers pourraient-ils n'être pas trompés? D'ailleurs , l'article 21 64 prouve bien que, lorsqu'il y a eu ce que les Romains appelaient injuria judicis , cela doit retomber sur le créancier contre lequel le jugement a été rendu 5 donc, etc. Il en faut dire autant dans le cas de requête civile. Nota. La Cour de Douai a jugé, le 10 janvier 1812 (Sirey, 1812, 2e partie, page 670), qu'une inscription rayée pouvait être rétablie à son rang, au moins à l'égard des créanciers déjà inscrits au moment de la radiation. Celte distinction me paraît très-juste en principe 5 car ces créanciers ne peuvent dire qu'ils ont prêté , parce que l'inscription n'existait pas. Mais l'application n'en est pas aussi facile. Comment fera-t-on, en effet, s'il a été pris d'autres inscriptions depuis la radiation, mais avant le rétablissement? Il est certain qu'elles doivent primer l'inscription rayée , mais qu'elles doivent être primées par toutes les inscriptions prises avant la radiation. Et comment, alors, l'inscription rayée pourrait-elle primer celles-ci, et être primée par les autres? N'est-ce pas le cas d'appliquer la règle, si vinco vincentem te, etc.? Comme l'on doit maintenir les règles d'équité, toutes les fois qu'il est possible de les concilier avec les principes de droit, l'on pourrait adopter le système de la Cour de Douai, lorsqu'il n'existe pas d'autres inscriptions que celles qui étaient déjà prises au moment de la radiation, et recourir aux principes rigoureux du droit, lorsqu'il existe d'autres inscriptions prises depuis la radiation, mais avant le rétablissement de l'inscription. Voir dans Sirey, 1818, 2e part., pag. 11g, un arrêt de Paris, du 12 juin i8i5, qui a jugé dans ce sens.]

[Si la radiation est ordonnée par un jugement de première instance, peut-elle avoir lieu pendant le délai de l'appel? Je ne le pense pas; et je me fonde sur ce que ces mots, jugement passé en force de chose jugée > se prennent par-

1 1 6 Liv. IV. Des differ, espèces de Contrats, et d'Engag, , etc.

tout, dans le Code Civil, pour un jugement contre lequel il n'existe aucun moyen ordinaire de se pourvoir.

C'est dans ce sens que ces expressions sont prises , dans les articles 264 et 265, qui ne considèrent comme jugemens passés en force de chose jugée, que ceux à l'égard desquels le délai de l'appel est expiré ;

Dans l'article 22 15, portant que la saisie immobilière peut avoir lieu en vertu d'un jugement exécutoire par provision, nonobstant appel, mais que l'adjudication ne peut se faire qu'après un jugement définitif, et en dernier ressort, ou passé en force de chose jugée. Or, il est évident que , dans cet article, les mots , passé en force de chose jugée, signifient un jugement dont on ne peut plus appeler;

Enfin, dans l'article 2o56, qui porte que la transaction sur un objet décidé par jugement, est valable, si le jugement était susceptible d'appel 5 mais qu'elle est nulle, si le jugement ignoré était, à l'époque de la transaction, passé en force de chose jugée, c'est-à-dire n'était plus susceptible d'appel.

Pour appuyer l'opinion contraire, quelques personnes ont rappelé une distinction qui existait, dit-on, dans l'ancien droit, où l'on reconnaissait une chose jugée définitive , quand le jugement ne pouvait plus être attaqué; et une chose jugée provisoire, qui avait lieu lorsqu'il n'y avait point d'appel quoique le délai de l'appel ne fût pas encore expiré; et elles ont prétendu que l'article 2167 devait être entendu de cette dernière. Mais je réponds que cette distinction , qui était établie expressément dans l'ordonnance de 1667 , tit. 27, art. 5, et qui ne se retrouve plus dans le droit actuel , était peut-être nécessaire sous l'ancien droit, où le délai de l'appel avait été porté par la jurisprudence jusqu'à trente ans : il n'était pas possible d'exiger que l'exécution restât suspendue pendant un aussi long intervalle de temps. Mais actuellement que le délai de l'appel n'est que de trois mois, le même inconvénient n'existe plus. D'ailleurs, je le répète; l'on ne trouve dans les Codes aucune trace de cette distinction. Partout où le Législateur

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, iij

se sert des expressions, jugement passé en force de chose jugée , il entend parler d'un jugement qui n'est plus susceptible d'appel. Nous en avons déjà vu des exemples dans les quatre articles précités du Code Civil. [Voir en outre l'article 800 du même Code, et les articles 469 et 478 du Code de Procédure. )

On insiste, et l'on dit, qu'une fois la huitaine passée , tout jugement de première instance peut s'exécuter , tant qu'il n'en est pas appelé ; que c'est au condamné à en appeler , s'il veut en empêcher l'effet. Je réponds que cela est vrai pour tous les objets à l'égard desquels la loi n'en a pas disposé autrement. Or , en général , la loi en a disposé autrement , toutes les fois qu'il s'agit de choses qui seraient irréparables en définitive. Ainsi , pendant le délai de l'appel , le divorce ne pouvait être prononcé ; l'adjudication de l'héritage saisi immobilièrement ne peut avoir lieu. Pourquoi donc , lorsque le Code s'est servi des mêmes expressions dans l'article 2157 , irait-on leur appliquer un autre sens , un sens qui ne se trouve nulle part, et surtout lorsqu'il s'agit d'une chose également irréparable ? Nous avons, en effet, démontré précédemment que l'hypothèque une fois rayée , ne pouvait être rétablie à son rang , au moins au préjudice des tiers. Donc le raisonnement ci-dessus ne peut s'appliquer au cas de radiation d'une hypothèque.

Et ce qui prouve , d'ailleurs , que l'intention du Législateur est entièrement conforme au système que nous venons d'établir , c'est que la loi de brumaire disait que l'inscription pouvait être rayée en vertu d'un jugement exécutoire .* ce dernier mot avait également été inséré dans le projet de la section ; et il a été rayé lors de la discussion , pour être remplacé par ces mots , passé en force de chose jugée. Or , le jugement que la loi de brumaire appelle exécutoire 9 est le même que celui que les partisans du système contraire appellent jugement passé en force de c/wse jugée provisoire. Donc , quand le Législateur a décidé qu'il ne suffisait pas que le jugement fût exécutoire , mais qu'il fallait en outre qu'il fût passé

218 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats et d'En gag.; etc,

en force de chose jugée , il a , par cela seul , décidé que , par ces derniers mots , il fallait entendre une chose jugée définitive ; et quand on rapproche ces circonstances du sens général et absolu que le Législateur a attaché partout à ces expressions , il est impossible de ne pas convenir que , dans l'article 2167 , il a entendu parler d'un jugement contre lequel il n'est plus possible de se pourvoir.

Enfin , en dernière ressource , Fou oppose l'article 548 du Code de Procédure, portant : « Que les jugemens » qui prononceront une radiation d'inscription , ne se- » ront exécutoires par les tiers , ou contre eux , même » après les délais de l'opposition ou de l'appel, que sur » le certificat de l'avoué, constatant la date de la signifi- » cation , et sur l'attestation du greffier , constatant qu'il » n'existe ni opposition ni appel. »

De ces mots , même après le délai de V appel , on conclut que le jugement peut être exécuté avant l'expiration de ce délai.

Mais , trois réponses à cette objection. La première se tire de ce que l'article range sur la même ligne le délai de l'opposition et celui de l'appel. Or, il résulte des articles i55 et 157 du Code de Procédure , qu'au moins dans le cas où il y a avoué en cause, le jugement ne peut être exécuté pendant le délai de l'opposition. Donc, de ces mots , même après le délai de l'opposition , on ne peut conclure que le jugement a pu être exécuté auparavant 5 donc a pari , de ces mots , même après le délai de l'appel, on ne peut conclure que le jugement a pu être exécuté avant ce délai.

20. Il me semble que l'article 548 peut bien être entendu de la manière suivante : Lorsqu'un jugement a prononcé une radiation , quoique les délais de V appel soient expirés , il ne pourra cependant être exécuté par les tiers , ou contre eux , que sur le certificat , etc. Cette interprétation ne répugne certainement en rien au texte de l'article; et il est impossible d'en conclure que le jugement a pu être exécuté avant le délai de l'appel.

3°. L'on peut dire que , dans l'article 548, il ne s'agit pas

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques, 219

seulement de radiation d'inscription, mais , en général , de tous les actes qui doivent , d'après un jugement , être faits par des tiers ou contre eux. Or, dans ces actes, il peut s'en trouver qui ne soient pas irréparables en définitive, et à l'égard desquels le jugement puisse , conséquemment , recevoir son exécution pendant le délai de l'appel ; et il suffit qu'il y en ait un seul , pour que l'on ait pu , dans un article qui les comprend tous , ajouter ces mots: même après les délais de l'opposition ou de V appel. Mais comme il est de principe que , dans les lois , les dispositions spéciales dérogent aux générales ; que le texte de l'article . 2167 est clair ; qu'il est d'ailleurs conforme à l'équité et à l'acception donnée partout dans le Code a ces mots , passé en force de chose jugée , je persiste à penser qu'il faut entendre , par là , un jugement qui n'est plus susceptible d'appel.

Jugé dans ce sens à la Cour d'Appel de Paris, le i4 mai 1808. ( Sirey , 1808 , 2e part., page 227. )]

Les règles de compétence pour la demande en radiation , sont les mêmes que celles qui ont été précédemment établies pour la demande en réduction. [L'article 2i5o, dit 2i5g. que : « Lorsque l'inscription a eu lieu pour sûreté d'une » condamnation éventuelle ou indéterminée , sur l'exécu- » tion ou liquidation de laquelle le débiteur et le créancier » prétendu sont en instance , ou doivent être jugés dans » un autre tribunal , la demande en radiation doit y être » portée ou renvoyée. » Il en doit être de même, quoique la créance soit déterminée, toutes les fois que la radiation est demandée incidemment à une contestation élevée sur le fonds même de la créance. Ainsi , j'ai pris inscription sur Pierre , pour 3,ooo francs, dans l'arrondissement de Versailles. Je l'assigne en paiement à Paris. Il prétend que cette créance est éteinte par la compensation. Comme mon inscription doit être rayée , si l'allégation de Pierre est fondée , il n'est pas douteux qu'il ne puisse former incidemment , devant le même juge , la demande en radiation.

Nota, La radiation des inscriptions hypothécaires prises en vertu de condamnations prononcées ou de contraintes

220 Liv. IV. Des dijjér. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

décernées par l'autorité administrative , doit être poursuivie devant les tribunaux ordinaires , sauf le renvoi devant l'autorité administrative , si le fond du droit est contesté. ( Avis du Conseil d'Etat , approuvé le 25 thermidor an 12, et relaté dans un avis postérieur , approuvé le 2i mars 1812 , Bulletin , n° 7899. ) ]

En général , la radiation doit être ordonnée par les tribunaux , non-seulement lorsque les droits de privilège ou d'hypothèque sont effacés par les voies légales, mais encore lorsque l'inscription n'est fondée ni sur la loi , ni sur un titre , ou lorsqu'elle a été prise en vertu d'un 2160. titre irrégulier. [ Toutes' ces causes de radiation sont relatives au fond du droit. Quid , si la validité de l'inscription est contestée sous le rapport de la forme 5 putà , si l'on prétend que l'inscription ne contient pas les désignalions nécessaires? Se reporter à ce qui est dit ci-dessus, note 23e du mode d'inscription. ]