CHAPITRE PREMIER

Des diverses sortes à? Hypothèque.

L'hypothèque est légale, judiciaire ou conventionnelle. al 16. SECTION PREMIÈRE.

De l'Hypothèque légale.

L'hypothèque légale est celle qui résulte de la loi seule ,2117. sans aucune stipulation particulière.

Elle a lieu , i° au profit de l'Etat , du trésor de la couronne, et des établissemens publics, sur les biens des receveurs et administrateurs comptables. [Ainsi, il ne suffit pas d'être administrateur ; il faut en outre être comptable , c'est-à-dire, toucher les deniers. Ceux qui ne font que surveiller les recettes, ne sont pas comptables , ui conséquemment sujets à l'hypothèque légale. [Voyez, au surplus, ci-après, chap. VI, ce qu'on doit entendre par comptable. )

JSota. i°. Un arrêt de Besançon , du 19 février 1811, rapporté dans Sirey , 1816 , 2e partie, page 177, a jugé qu'un acquéreur de bois nationaux , qui n'a pas payé le prix de son acquisition , doit être regardé comme un comptable. Il me semble que c'est un peu outrer le sens du mot comptable. On entend ordinairement et proprement par là celui qui a touché des sommes dont il doit compte; et d'ailleurs, dans tous les cas, l'article dit :

52 Liv. IV . Des differ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

administrateurs comptables. Or, un acquéreur de bois nationaux n7est pas un administrateur.

Nota. 2°. L'article i55 du décret du i5 novembre 1811, Bulletin, n° 7452, a décidé que Particle 2121, relatif à l'hypothèque légale au profit des établissemens publics , était applicable à l'Université. ]

20. Au profit des mineurs et interdits^ sur les biens de leurs tuteurs. \Voyez, ci-après, les notes 4e, 5e, 6e et 7e, du , rang des hypothèques entre elles.]

3°. Au profit des femmes mariées , sur les biens de leurs

2121. maris. \Voyez également, ci-après, les notes 8e à i5e du même chap.]

Corn. 4°. Au profit de la masse des créanciers du failli, sur les 5oo. immeubles de ce dernier. [Cette hypothèque pourrait être regardée comme judiciaire, puisqu'elle résulte du jugement de déclaration de faillite; cependant, comme ce jugement ne porte aucune condamnation , il m'a semblé plus naturel de dire qu'elle était donnée par la loi seule. Seule, ment, comme la loi ne la donne que quand il y a faillite, il faut que la faillite soit constatée par un jugement, pour que l'on puisse prendre inscription. Ce n'est donc pas le jugement qui donne l'hypothèque ; il est seulement la preuve de l'existence de la condition exigée par la loi pour qu'il y ait hypothèque.]

5°. Enfin, la loi accorde une hypothèque simple aux créanciers privilégiés sur les immeubles qui, à défaut d'observation des formalités requises, ont perdu leur pri-

2ii3.vilége.

Ces diverses hypothèques diffèrent^ en ce que celles du mineur, de l'interdit , et de la femme mariée, n'ont pas besoin d'être inscrites, ainsi que nous le verrons au cha-

21 S}. pitre III, tandis que les autres n'ont de rang que du jour

2i35.de l'inscription.

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèque*. 53

SECTION IL

De V Hypothèque judiciaire.

[Cette hypothèque est fondée sur ce que Ton a cru devoir assurer, autant que possible, l'exécution des jugeniens. L'on ne peut cependant se dissimuler que l'effet de cette disposition ne soit un peu entravé par la nécessité de l'inscription $ car plusieurs créanciers, vrais ou simulés, peuvent s'inscrire dans l'intervalle qui s'écoule nécessairement entre la condamnation et l'inscription prise par la partie qui l'a obtenue. Celle-ci peut d'ailleurs ignorer où sont situés les biens de son débiteur, et avant qu'elle ait pris les informations nécessaires, ces biens peuvent être grevés au delà de leur valeur. Enfin, c'est un moyen d'éluder la loi qui défend de consentir une hypothèque générale sur les biens présens et à venir. Un débiteur, d'accord avec son créancier, lui fera un billet antidaté, qui sera supposé échu. Le créancier obtiendra un jugement qui lui procurera une hypothèque générale, qu'il n'aurait pu obtenir par l'effet d'une convention; mais ces inconvéniens sont inséparables de la chose même. On ne pouvait refuser l'hypothèque aux jugemens j et alors il n'était pas possible de la spécialiser.]

L'hypothèque judiciaire est celle qui résulte des jugemens rendus par les tribunaux français.

Des jugemens [de première instance ou d'appel, et même des condamnations et contraintes, émanées des administrations, dans les cas et pour les matières de leur compétence [Avis du Conseil d'Etat, approuvé le 24 mars 1812, Bulletin, n° 7899), et arrêt de Rouen, du 22 mai 1 8 18, rapporté dans Sirey, 1818, 2e partie, page 25o.]

Cette hypothèque résulte, non-seulement des jugemens de condamnation, contradictoires ou par défaut, définitifs ou provisoires, mais encore des simples reconnaissances ou vérifications, faites en jugement [mais non en conciliation, comme il est dit dans la note suivante. Quid, des reconnaissances devant notaires? Elles n'emporteraient hypothèque

54 Liv. IV. Des dlffér, espèces de Contrats , et d'Engagé etc.

qu'autant qu'elles seraient revêtues de toutes les formes requises pour la validité de l'hypothèque conventionnelle] des 2123. signatures apposées à un acte obligatoire sous seing-privé. [L'article i55 du Code de Procédure dit, que les jugemens par défaut ne peuvent être exécutés qu'après huitaine, à compter de la signification à avoué, s'il y a avoué en cause, ou à personne ou domicile, dans le cas contraire. De même, l'article 45o porte que l'exécution des jugemens de première instance, contradictoires, mais non exécutoires par provision, est suspendue pendant la huitaine durant laquelle il est défendu d'interjeter appel. Or, comme l'inscription est une espèce d'exécution du jugement, en doit-on conclure qu'on ne peut s'inscrire, dans les deux cas, qu'après le délai de huitaine? Je ne le pense pas; cela entraînerait trop d'inconvéniens. D'ailleurs, qu'entend-on par un acte d'exécution? C'est un acte de contrainte, qui a pour fin immédiate de forcer la partie d'exécuter le jugement. Or, l'inscription n'est pas un acte de ce genre; car, si celui sur lequel on s'inscrit, ne cherche point à faire rayer 1 l'inscription, rien ne le forcera, d'ailleurs, à exécuter le jugement. L'inscription est donc moins un moyen d'exécution, qu'un acte conservatoire; et ce qui prouve la différence qui existe entre l'inscription et l'exécution, c'est qu'aux termes de l'article 55 1 du Code de Procédure, on ne peut faire aucune saisie, en vertu d'un titre, même exécutoire, si l'objet de la condamnation n'est pas liquide; tandis qu'on peut faire inscrire une créance non liquide, sauf à l'évaluer dans Finscription. C'est ainsi qu'il a été jugé en Cassation, le 21 août 1810 (Sirey, 1811, ire partie, page 29 bis), qu'on avait pu prendre une inscription en vertu d'un jugement qui condamnait à rendre compte. Au surplus, la jurisprudence paraît confirmer l'opinion que l'on n'est pas obligé d'attendre le délai de huitaine pour prendre inscription. (T^oir un arrêt de la Cour de Cassation, du 19 décembre 1820. Sirey, 1821, ire partie, page 369.) On a même jugé, à la même Cour, le 21 mai 1811 (Ibid. , page 261), qu'on avait pu s'incrire valablement en vertu d'un jugement par dé-

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques. 55

faut, même non signifié : et l'on a jugé, à Riom, le 6 mai 1809 (Journ, de la Jurispr. du Code Civil, Tom. XIV, page 126), qu'une inscription avait pu être prise valablement, en vertu d'un jugement par défaut, non enregistré, ni expédié.

Qidd , si, par l'effet de l'opposition ou de l'appel, le jugement en vertu duquel l'inscription a été prise, est infirmé en tout ou en partie ? S'il est infirmé en tout , il est évident que l'hypothèque ne subsiste plus. Mais quant à la radiation, il suffira, lorqu'il sera passé en force de chose jugée, d'en présenter une expédition au conservateur, qui fera la radiation. S'il ne l'ordonne pas, parce que la partie a oublié d'y conclure, et que le perdant, par esprit de chicane, ne veuille pas la consentir à l'amiable, il sera nécessaire d'obtenir un nouveau jugement. (Art. 2167 et 2i58.)

Si le premier jugement n'est infirmé qu'en partie, la radiation ne peut avoir lieu que jusqu'à concurrence.

Quid, s'il s'agit d'un jugement rendu par un juge de paix? C'est un véritable jugement. Il n'est pas douteux qu'il n'emporte hypothèque. Il n'en est pas de même des conventions insérées dans les procès-verbaux de conciliation : aux termes de l'article 54 du Code de Procédure, elles ont seulement force d'obligation privée; elles ne peuvent donc produire hypothèque.

Quidy si un jugement d'adjudication porte que le vendeur aura hypothèque générale sur tous les biens présens et à venir de l'acquéreur ? Je pense que cette clause est nulle : c'est une véritable convention portée dans le cahier des charges, et acceptée par l'acquéreur. Or, l'hypothèque générale ne peut résulter d'une convention. Nec obstat , que cette clause est contenue dans un acte, dit jugement d'adjudication. C'est, en effet, moins un' jugement, qu'un procès- verbal constatant que l'immeuble a été adjugé moyennant telles conditions, que l'acquéreur a promis de remplir ; lequel procès-verbal donne en même temps à la convention la forme exécutoire.

Pour qu'un jugement puisse produire hypothèque, est-

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il nécessaire qu'il prononce absolument une condamnation? Je ne le pense pas; et je crois qu'il suffit qu'il contienne le germe d'une condamnation. Ainsi un jugement de reconnaissance d'écriture ne contient point de condamnation; et cependant il emporte hypothèque. En un mot, je pense que toute obligation contractée en jugement, doit emporter hypothèque. Ainsi la nomination d'un curateur à une succession vacante, emporte hypothèque , parce que , en acceptant cette nomination , le curateur contracte envers la justice l'obligatiou d'administrer la succession , et de rendre compte de sa gestion. De même il a été jugé en Cassation, le 23 avril 1823, que l'hypothèque judiciaire résultait d'un jugement qui, sans prononcer de condamnation, et sans statuer même sur l'existence de la créance, avait seulement repoussé une exception péremptoire opposée à une créance dont l'existence était déjà reconnue. ( Sirey, 1823 , ire partie, page 335.) Quid, à l'égard du jugement qui admet une caution? Comme la caution n'est pas obligée par ce jugement , mais bien par la soumission qu'elle est obligée de faire au greffe (Code de Procéd., art. 522), c'est cette soumission qui doit emporter hypothèque, puisque c'est un acte judiciaire, et qu'elle est exécutoire, sans jugement, même pour la contrainte par corps.

Le créancier chirographaire du défunt pourrait-il, en obtenant un jugement contre les héritiers, acquérir une hypothèque sur les biens de la succession ? Jugé la négative à Rouen, le 17 mars 1817, et en Cassation, le 19 août 1818. (Sirey, 1819, ire partie, page i3i.) On a pensé que la mort fixait irrévocablement le sort de tous les créanciers du décédé. Il me semble que ce principe pourrait être contesté , surtout quand la succession est acceptée purement et simplement. L'hypothèque judiciaire étant générale , et les biens de la succession étant devenus ceux de l'héritier, on ne voit pas comment le jugement obtenu contre ce dernier , n'emporterait pas hypothèque sur les biens de la succession. ]

Çependanl, si les jugemens de reconnaissance ont ete

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèque s. 5^

rendus avant l'échéance ou l'exigibilité de la dette , il ne peut , à moins de stipulation contraire , être pris aucune inscription hypothécaire en vertu desdits jugemens, qu'autant que la dette ne serait pas acquittée au moment de son échéance ou de son exigibilité. [(Art. ier de la loi du 3 septembre 1807, Bulletin, n° 274i.) Long-temps avant l'émission de cette loi, je m'étais élevé avec force contre quelques arrêts qui avaient décidé le contraire. Il était évident que c'était renverser tout le système hypothécaire , puisqu'avec un simple billet , on pouvait se procurer non-seulement une hypothèque, malgré le débiteur, mais encore une hypothèque plus étendue que par un acte notarié quelconque , puisque l'hypothèque conventionnelle ne peut jamais frapper que les biens présens, et spécialement désignés 5 tandis que le jugement de reconnaissance aurait frappé tous les biens présens et à venir du débiteur. Aussi cette jurisprudence a-t-elle été justement proscrite par la loi précitée. Cependant il faut avouer que ce dernier inconvénient se retrouve encore dans la nouvelle loi ; car elle permet de donner au jugement de reconnaissance, obtenu avant Péchéance, tout l'effet qu'il peut avoir, si cela a été ainsi stipulé j en sorte que le débiteur pourra, en consentant , dans un simple billet, que le créancier prenne inscription en vertu d'un pareil jugement , lui donner une hypothèque générale sur ses biens présens et à venir, hypothèque qu'il n'aurait pas pu lui conférer par un acte notarié. ]

Rendus par les tribunaux: Parce que, pour donner lieu à l'hypothèque judiciaire, il faut qu'il y ait prononciation du juge. En conséquence, les jugemens arbitraux n'emportent hypothèque , qu'autant qu'ils ont été revêtus de l'ordonnance judiciaire d'exécution.

Par les tribunaux français: Parce que les jugemens rendus par les tribunaux étrangers, ne produisent également bypothèque, qu'autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français, sauf les dispositions contraires qui peuvent résulter des lois politiques ou des traités. 2123.

[J'ai substitué les mots rendus par les tribunaux étran-

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gers, à ceux-ci, rendus en pays étranger, qui se trouvent dans l'article 2125, et cela à cause des jugemens des consuls français , qui sont rendus dans l'étranger , et qui , néanmoins , doivent emporter hypothèque. Il est vrai que Ton peut dire que l'hôtel du consul est censé territoire français. ]

[ Lorsque cette exécution est demandée à un tribunal français, le Français condamné peut-il demander la révision du procès? ( Voyez au ier vol., page o,3. ) ]

SECTION III

De V Hypothèque conventionnelle.

L'hypothèque conventionnelle est celle qui résulte de 21 1 7. la convention des parties. Elle peut être définie: Un contrat accessoire et solennel, par lequel une personne, ayant capacité d'aliéner , affecte un ou plusieurs immeubles, spécialement désignés, à l'acquittement d'une obligation.

Un contrat accessoire : Il ne peut y avoir d'hypothèque, qu'autant qu'il existe une obligation principale , pour sûreté de laquelle l'hypothèque est établie. [Donc, tant qu'il n'existe pas d'obligation principale , il ne peut y avoir d'hypothèque valable. Si, par exemple, Pierre a constitué une hypothèque à Paul, pour sûreté d'une somme que Paul a promis de lui prêter, l'hypothèque est dite, dans ce cas , préposter 'e ; et, comme telle, elle est nulle. Tel est le principe général , mais qu'il faut cependant admettre avec la distinction suivante : Pour que l'hypothèque soit regardée comme piépostere , et soit conséquemment nulle, il faut, non-seulement qu'elle précède l'obligation principale, mais encore que celui qui l'a constituée, soit maître de devenir débiteur ou non. Ainsi, dans l'espèce que nous venons de poser , Pierre, malgré la convention, est bien le maître d'emprunter, ou de ne pas emprunter à Paul la somme convenue. Il n'y a donc point de lien, point d'obligation , puisque toute obligation contractée sous une condition purement potestative de la

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part du débiteur, est nulle. (Art. 1174.) Donc, point d'hypothèque. ( L. 1 , § 1, ff. Qui potiores , et L. 4, ff. Quœ res pignori vel hypotJwcœ. )

Mais s'il ne dépend pas de celui qui a constitué l'hypothèque, de devenir débiteur ou non, alors la constitution est valable. (Z. edd. 1 , in princip.) Et ce qui prouve que cette distinction doit être admise dans notre droit, c'est qu'il est dit dans l'article 2i55, que la femme a hypothèque pour sa dot du jour de la célébration de son mariage; et cela sans distinction de l'époque à laquelle la dot a pu être payée : tandis qu'elle n'a hypothèque pour l'indemnité des dettes qu'elle a contractées avec son mari, que du jour même de l'obligation. Or, cette différence n'a pas d'autre motif, si ce n'est que, dans ce dernier cas, il dépend du mari que l'obligation ait lieu, tandis qu'il n'est pas en son pouvoir de ne pas recevoir la dot, puisqu'il en est responsable envers sa femme. (Article 1669.) Nec probe diciy dit Papinien, loi précitée, in potestate ejus esse, ne pecunicun residuarn redderet , ut minus dotata mulier esse videatur.

Depuis l'impression de la première édition de cet ouvrage , il a été rendu par la Cour de Caen , un arrêt contraire aux principes que nous venons d'établir. Dans l'espèce , un banquier avait ouvert un crédit de 100,000 francs, à un particulier qui, pour sûreté des sommes à payer en vertu de ce crédit, avait consenti, au profit de ce banquier , une hypothèque sur un immeuble , jusqu'à concurrence de ladite somme de 100,000 francs. Le débiteur ayant failli , le rang de l'hypothèque fut contesté par un créancier postérieur, et, par arrêt du 11 août 1812 , la Cour de Caen a donné la priorité au banquier. (Sirey, i8i5, 2e part. , pag. 128.) On s'est pourvu en Cassation; et le pourvoi a été rejeté le 26 janvier 1810. (Sirey, i8i4, irc part. , pag. 4i. )

Nonobstant ce préjugé, je n'en persiste pas moins dans l'opinion que j'ai émise, et que je vais fortifier , autant que possible , en réfutant les motifs des arrêts que je viens de citer. Ou a dit :

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] °. Que le débiteur , en acceptant le crédit , avait contracté l'obligation de rembourser le banquier des sommes qui lui seraient délivrées par ce dernier ; que cette obligation était née à l'instant même de l'acte , et que l'on avait pu affecter une hypothèque à son exécution. Je réponds que l'obligation de rembourser ne peut naître que du prêt, et qu'elle est indépendante de toute obligation antérieure. Que dirait -on, en effet , d'un billet ainsi conçu : Je promets rembourser à M. tel , tout ce que je lui emprunterai ; peuton dire que cela constitue une obligation ? Or , s'il n'y a pas d'obligation , il ne peut y avoir d'hypothèque.

2°. Que l'article 1174 n'était pas applicable à l'espèce, puisque l'obligation du débiteur résultait , non pas de l'usage qu'il ferait du crédit , mais de l'acceptation de ce même crédit; que cette acceptation , une fois consentie , ne dépendait plus de la volonté du débiteur. Je réponds que l'acceptation du crédit, en la considérant seule , et en supposant qu'il nyen fît point usage , ne pouvait tout au plus emporter que l'obligation d'indemniser le banquier des dommages que pourrait lui causer la nécessité de tenir ses fonds prêts pour l'acquit des lettres de change tirées sur lui; ce qui se paie ordinairement par une commission qui est allouée sur la totalité du crédit ouvert ; mais que l'obligation de rembourser les sommes payées , ne peut naître que du prêt ; qu'avant le prêt, cette obligation n'existait pas , et ne pouvait conséquemment servir de base à l'hypothèque.

3°. Que la créance du banquier était , à la vérité , conditionnelle , c'est-à-dire subordonnée au cas où l'on ferait usage du crédit ouvert ; mais qu'aux termes de l'article 21 32 du Code , une hypothèque conventionnelle peut être valablement consentie pour une obligation de cette nature. Je réponds que l'on peut consentir une hypothèque pour sûreté d'une obligation conditionnelle. Mais il faut au moins que l'obligation soit valable ; et nous avons vu qu'elle est nulle , d'après l'article 1174 , quand la condition dont elle dépend, est purement potestative de la part du débiteur. Elle ne peut donc, encore une fois, servir de base à l'hypothèque.

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4°. Enfin , on a fait valoir la faveur du commerce , intéressé à ce que de semblables crédits aient lieu. Mais il n'est pas difficile de prouver que le commerce n'a aucun intérêt à cela. Car il ne pourrait en avoir , qu'autant que cela donnerait la facilité d'acquitter des mandats , des traites, des lettres de change, etc. Mais tous ces actes sont sous seing-privé. Or, ira-ton jusqu'à prétendre, comme l'on a fait lors de l'arrêt de Caen, que des actes de cette nature suffisent pour constater la quotité des sommes dues ? L'on aent quelle porte cela ouvrirait à la fraude ; d'un autre côté, si à chaque remise faite en vertu du crédit , il faut un acte authentique , l'on sent également que la mesure ne peut plus ttre d'aucune utilité au commerce. ]

Solennel ; Parce que l'hypothèque ne peut être consentie que par acte passé en France, devant notaires , et en forme authentique. [ Quid, si un acte privé est déposé chez un 2127, notaire ? Il pourr'a y avoir hypothèque , si elle est stipulée dans l'acte de dépôt , et consentie par le débiteur , avec toutes les formalités requises pour l'hypothèque conventionnelle , spécialité , etc. : mais si elle avait été constituée dans l'acte primitif, même avec spécialité, etc., le simple dépôt de l'acte chez un notaire ne pourrait la rendre valable ; il faudrait qu'elle y fût renouvelée formellement. Par conséquent , même dans ce dernier cas, l'inscription prise antérieurement au dépôt , serait nulle , et celle qui serait prise postérieurement, ne pourrait , quand même l'hypothèque aurait été renouvelée dans l'acte de dépôt, frapper sur les biens aliénés avant ledit acte. Sic jugé à Metz, le 24 mars 1819. (Sirey, 1819, 2e part., pag. 332.) Il résulte de là qu'il n'est pas nécessaire , comme nous le verrons par la suite , que le titre constitutif de la créance soit authentique. Il suffit de l'authenticité du titre constitutif de l'hypothèque. Cependant, un arrêt de Caen, du i5 janvier i8i4, a jugé que, si le dépôt a été fait par le débiteur, la constitution d'hypothèque, faite dans l'acte primitif, est valable, quoique non renouvelée dans l'acte de dépôt; et le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté le 11 juillet i8i5. (Sirey, i8i5, ire part., pag. 336.) Cette

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décision ne me paraît pas conforme aux principes. L'hypothèque conventionnelle est certainement un contrat. Or, tout contrat suppose le concours de deux volontés. Dans l'espèce , ce concours existait bien dans l'acte primitif. Mais cet acte était nul, en tant qu'il contenait une constitution d'hypolhèque. Donc, le concours était censé non avenu, et le contrat ne pouvait revivre que par un nouveau consentement des parties, exprimé dans la forme légale.

Nota. Un décret du 29 mai 1811 a décidé que l'hypothèque conventionnelle ne pouvait pas résulter d'un acte passé devant un préfet, par des particuliers, en matière de conscription. (Bulletin, n° 6912. ) ]

Les contrats passés en pays étranger ne donnent point d'hypothèque sur les biens situés en France, sauf les dis- 2128. positions contraires des lois politiques ou des traités. [Pour la loi politique, il ne faut que la volonté du Gouvernement qui l'a rendue. Pour le traité, il faut le concours des volontés des deux Gouvernemens. Ainsi, il peut être rendu en France , même sans le concours des Etats-Unis , par exemple, une loi portant que les actes passés dans les Etats-Unis emporteront hypothèque en France.

Quid , s'il est dit simplement dans la loi, ou le traité , que les actes passés en tel pays emporteront hypothèque, faudra-t-il observer toutes les conditions requises en France pour la constitution de l'hypothèque? Faudra-t-il spécialiser? L'hypothèque ne pourra-t-elle frapper que les biens présens ? Je pense que ces actes emporteront hypothèque en France , comme ils l'emporteraient dans le pays où ils ont été passés, mais toujours à la charge de l'inscription. L'acte donnera bien l'hypothèque; mais c'est l'inscription qui donnera le rang. ] 2124. Une personne ayant capacité d'aliéner: Parce que l'hypothèque est une espèce d'aliénation; en conséquence, les biens des mineurs et des interdits ne peuvent être hypothéqués [conventionnellement] , que pour les causes et dans les formes établies par la loi. [ L'hypothèque judiciaire peut avoir lieu à l'égard de ces biens, comme à l'égard de ceux qui sont possédés par toute autre personne.

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Doit-on conclure , de la manière dont est rédigé l'article 2126, que toute hypothèque consentie par un mineur est absolument nulle? Non : car l'aliénation même de ses immeubles n'est annulée que lorsqu'il la demande; et il y a même cette différence essentielle , qu'en cas d'aliénation la rescision peut être demandée, sans que l'on soit obligé de prouver que le mineur a fait un marché désavantageux. Il est présumé lésé , par cela seul qu'il a reçu une somme d'argent à la place d'un immeuble. (£. 1 1 , Cod. de Prœcliis , et aliis rébus min.) Il n'en est pas de même à l'égard de l'hypothèque. 11 est très-possible que l'opération principale , pour laquelle il a consenti l'hypothèque, lui ait été avantageuse, et que, par conséquent, il ne puisse en demander la nullité. Or, je dis qu'alors il est sans titre, comme il est presque toujours sans intérêt, pour demander la nullité de l'hypothèque.

En effet, nous avons vu , au commencement de ce Titre, que l'hypothèque est entièrement inutile, et n'a aucun effet, entre le créancier et le débiteur. Puisque tous les biens, meubles ou immeubles, présens ou à venir, de ce dernier, sont affectés au paiement de ses obligations , peu lui importe l'ordre dans lequel ses créanciers pourront être payés. De là il suit que le mineur n'a jamais d'intérêt à demander la nullité de l'hypothèque. Car, ou L'obligation, pour sûreté de laquelle l'hypothèque a été consentie , est susceptible d'être rescindée, ou non. Si elle est rescindable, et que la rescision en soit effectivement prononcée, il en résultera la nullité de l'hypothèque, qui, comme contrat accessoire, doit nécessairement suivre le sort de l'obligation principale. Si, au contraire, l'obligation principale n'est jDas rescindable, quel intérêt le mineur aurait-il de demander la nullité de l'hypothèque, puisque, quand même il n^y en aurait pas , tous ses biens n'en seraient pas moins affectés à l'exécution de l'obligation? (Art. 2092 et 2093.) Il est donc vrai de dire que , dans aucun cas , la nullité de l'hypothèque, en tant qu'hypothèque, ne peut être demandée, mais qu'elle doit suivre entièrement le sort de l'obligation principale.

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D'ailleurs, le Code n'a rien changé à l'ancien droit, relativement à la prohibition d'aliéner ou d'hypothéquer les immeubles des mineurs sans autorisation; ce sont absolument les mêmes principes. Or la doctrine que je viens d'établir, était la même dans l'ancien droit.

Le tuteur, dit Rousseaud de La Combe, verbo Tuteur, sect. 8, dist. 4, n° 2, ne peut^obliger les biens de son pupille , s'il na employé les deniers empruntés pour V utilité des mineurs. Le tuteur , dit Basnage, chap. 3, part. Ire, peut hypothéquer les biens de ses pupilles , quand il s agit de leurs intérêts. L'article i35 de la Coutume d'Amiens disait formellement, que le mineur de vingt-cinq ans ne pouvait hypothéquer ses immeubles ; et cependant il a été jugé, dans cette Coutume, le 3o mars 1 665, que l'hypothèque consentie en minorité, et ratifiée en majorité, devait avoir effet du jour du contrat, et non du jour de la ratification. Le motif de l'arrêt rapporté par l'annotateur de Ricard sur ledit article , a été que la nullité de l'hypothèque n'a pas lieu de droit, mais seulement en cas de restitution. Enfin, le droit Romain contenait, relativement à l'hypothèque des biens de mineurs, des dispositions encore plus rigoureuses, puisque la loi i, § 4, ff. de Rébus eorumqui sub tuteld 9 décide que , si un mineur a acheté un fonds avec la clause qu'il sera hypothéqué au vendeur pour sûreté du prix, l'hypothèque est nulle, tandis que, chez nous, bien certainement, le privilège du vendeur aurait lieu dans ce cas. Et, cependant, la loi i3, § î , eod. , décide que , si le fonds d'un mineur a été vendu sans autorisation, il ne pourra demander la nullité de la vente qu'en restituant le prix jusqu'à concurrence de ce dont il en a profité, ce qui rentre absolument dans notre système ; en sorte que la loi i , § 4, précitée , doit être entendue dans le sens que l'hypothèque est nulle, stricto jure , mais qu'elle est valable ex œquitate et exceptionis ope y comme le décident formellement la loi 7, § 5, et la loi 2, eod.

Mais , dira-t-on , si l'hypothèque consentie par un mineur ou par un tuteur non autorisé, est valable, à quoi servent les prohibitions contenues dans les articles 45? et

Tit. IX. Des Privilèges et Hypothèques» 65

2126? Je réponds qu'il y a encore cette différence essentielle, que, si l'hypothèque a été autorisée avec toutes les formalités requises , le créancier pourra s'en prévaloir, sans avoir autre chose à exhiber que son titre et son inscription, et quel que soit l'emploi qui ait été fait des fonds; tandis que, si elle n'a pas été autorisée, elle ne pourra être invoquée par le créancier, qu'en prouvant par lui que la somme prêtée a tourné à l'avantage du mineur. Et ce qui prouve que c'est ainsi que la prohibition contenue dans ces deux articles doit être entendue , c'est que l'article 457 , qui défend au tuteur non autorisé d'hypothéquer les immeubles de son mineur, lui défend également d'emprunter pour son mineur, sans autorisation. Or, de même que le mineur ne pourrait demander la nullité d'un emprunt fait pour son compte , par cela seul qu'il n'a pas été autorisé, s'il est prouvé, d'ailleurs, que les deniers empruntés ont été employés d'une manière avantageuse pour lui, de même il ne pourrait demander la nullité de l'hypothèque consentie pour la surêté dudit emprunt.

En résumé, voici donc la distinction qui doit être faite: ou l'opération pour laquelle le mineur a consenti l'hypothèque, lui a été avantageuse, ou non.

Dans le premier cas , il ne peut faire rescinder le principal. Il n'a pas plus de droit a l'égard de l'accessoire ; et ses créanciers nyen ont pas davantage.

Dans le second cas, s'il obtient la rescision du principal, la nullité de l'hypothèque s'ensuivra nécessairement; et s'il ne demande pas la rescision, ses créanciers pourront la demander de son chef, et même sans qu'on puisse leur opposer aucune ratification expresse ou tacite de sa part. (Art. i558.) (Voyez 6e vol., pag. 29.)

Quant aux biens des absens , voyez, au ier vol., la page 2 52.

Nous avons dit que, pour pouvoir hypothéquer un

immeuble , il fallait en avoir la propriété. Cependant ce

principe, qui est incontestable, ne doit être admis qu'avec

une distinction. Il est certain que l'hypothèque de la chose

66 Liv. IV. Des dijfêr. espèces de Contrats , et d'Engag», etc.

d'autrui est nulle à l'égard du propriétaire 5 mais, entre le créancier et le débiteur , elle est valable, quand ce dernier a hypothéqué la chose comme lui appartenant 5 autrement il s'ensuivrait que l'on ne pourrait hypothéquer l'immeuble que l'on serait en train de prescrire. Seulement l'hypothèque suivra le sort de la propriété; et elle s'évanouira , si le possesseur est évincé. ] 2126. Le principe est le même à l'égard des biens des absens, tant que l'envoi définitif n'a pas eu lieu.

Par suite de ce principe , ceux qui n'ont sur un immeuble qu'un droit conditionnel, résoluble, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir d'hypothèque que sous 2125. les mêmes conditions. [Il faut excepter les cas dans lesquels la loi a décidé d'une manière expresse que la résolution ou la rescision ne préjudicierait point aux tiers, comme dans les cas de révocation des donations pour cause d'ingratitude, de retour d'un absent après l'envoi définitif, etc.

Observez qu'aux termes de l'art. 11 du décret du 17 mars 1808 (Bulletin , n° 32io), toute hypothèque prise par un Juif non patenté, est nulle, s'il est prouvé qu'elle a été prise pour une créance résultant d'une lettre-dechange, ou pour un fait quelconque de commerce, négoce ou trafic.

Cette disposition devait avoir lieu pendant dix ans, à compter de la date dudit décret, sauf prorogation, s'il y avait lieu. (Ibid., art. 18.)

Pour les cas d'exception, voyez , au 6e vol. , la page 62.]

Spécialement désignés: Parce que l'on ne peut, ainsi que nous le verrons ci-après , donner , par une simple convention, d'hypothèque générale sur ses biens.