VI

98 Liv. III. Des Manières d'acquérir la Propriété,

L'aveu extrajudiciaire est celui qui est fait hors jugement. Il fait également preuve , quand il est fait par une personne capable de disposer de la chose dont il s'agit. Mais c'est a celui qui veut en tirer avantage , à prouver qu'il a été fait ; et il faut bien prendre garde que , si le fait qui en est l'objet, n'est pas de nature à être prouvé par témoins, l'aveu ne pourra pas être prouvé davantage par la même voie. Si donc , dans ce cas , il est présenté comme ayant été purei355. ment verbal , l'allégation en est absolument inutile.

SECTION V

Du Serment*

Le serment est un acte civil et religieux, par lequel on prend la divinité à témoin du fait qu'on allègue. [De ce que le serment est un acte religieux , il faut en conclure : i° qu'il doit être prêté d'après le mode, et avec les rits que la religion de celui qui le prête , exige pour qu'il soit obligatoire ; autrement , le but du serment serait manqué 5 et 2° que l'on ne peut obliger un individu de prêter un serment que sa religion réprouve. ( Voyez deux arrêts de Cassation , des 28 mars et 12 juillet 1810 , Sirey , 1810 , partie ire , pages 226 et 329 ; et une circulaire du Grand- Juge , du 26 novembre 1806, rapportée dans Sirey, i8i4, 2e partie , page 18. )

Pour les formalités à suivre , relativement à la prestation du serment, voyez le Code de Procédure , articles 120 et 121. ]

On distingue en droit deux espèces de serment, tous deux judiciaires; celui qui est déféré par la partie, et qui se nomme décisoire ; et celui qui est déféré d'office par le 1357. juge, et que l'on nomme supplétoire.

Du Serment Décisoire.

Le serment décisoire est , comme nous venons de le dire, celui qu'une partie défère ou réfère à l'autre , pour en faire Ibid. dépendre la décision de la cause.

Tit. V. Des Contrats , ou des Oblig. conv. en général. 99

On dit que le serment est référé, quand celui à qui il est déféré, au lieu de le prêter, déclare s'en rapporter au serment de celui même qui le lui défère.

Ce serment peut être déféré ou référé , i° sur toute espèce i358. de contestation, pourvu qu'il s'agisse d'un fait personnel 1 359» à la partie à laquelle il est déféré ou référé. [Si donc il esti362. déféré au débiteur apparent lui-même, il faut qu'il affirme qu'il ne doit pas. Mais si c'est à son héritier , il suffit qu'il affirme qu'il n'est pas à sa connaissance que la chose soit due. (Argument tiré de l'article 2276. )

11 faut donc qu'il y ait contestation. Donc , s'il y a chose jugée, le serment ne peut pas être déféré; il n'y a plus de contestation.

Le serment pourrait-il être déféré à celui qui a en sa faveur un acte authentique? Je crois qu'il faudrait distinguer : Si le fait sur lequel ]e serment est déféré , est contraire aux faits certifiés dans l'acte , il me semble que le serment ne pourrait être déféré , qu'autant que le défendeur se serait inscrit en faux. En effet, l'atticle i36o dit , que le serment peut être déféré , quand même il n'existerait aucun commencement de preuve de l'exception. Mais il faut au moins qu'il ait été proposé une exception; or, on ne peut proposer d'exception contraire aux faits attestés dans un acte authentique, qu'en s'inscrivant en faux. Mais si le fait sur lequel le serment est déféré , ne contrarie pas ceux qui sont attestés dans l'acte , il n'y a pas de doute que la déclaration ne soit valable.

Ainsi , il est dit dans une obligation de prêt , que les espèces ont été réellement comptées à la vue des notaires; le serment ne pourra être déféré sur le fait de la numération. Mais si c'est un simple acte par lequel l'une des parties s'est reconnue débitrice envers l'autre d'une somme de.... à titre de prêt , .le serment pourra être déféré sur le fait que la somme a, ou n'a pas été prêtée. Car ici , les notaires ne font qu'attester que les parties ont fait telle déclaration en leur présence ; mais ils n'ont pu attester la vérité de cette déclaration. De même, s'il est allégué que les espèces nombrées à la vue des notaires, appartenaient à l'emprunteur,

loo Liv. III. Des Manières d y acquérir la Ptvpiiété.

ou ont été remises postérieurement par lui au prêteur , le serment pourra être déféré sur ces faits; car les notaires ont bien pu attester la numération , mais non la propriété des espèces , comme ils n'ont pu certifier que la remise n'a pas eu lieu postérieurement. Voir un arrêt de Cassation du 2 février 1819. (Sirey, 1819 , ire partie, page 332. ) ]

Le serment peut être déféré ou référé 20 en tout état de cause , et quand même il n'existerait aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il i36o.est provoqué.

L'effet delà délation du serment , est que celui auquel il a été déféré, doit le prêter ou le référer; sinon, il perd sa cause. 11 en est de même de celui auquel il a été référé, et i36i.quile refuse. [Bien entendu que le serment ne peut être référé , quand l'objet n'est pas commun aux deux parties , mais purement personnel à celui à qui on le défère. Ainsi , le débiteur par billet peut bien référer le serment au créancier sur le fait de la dette; mais il ne pourrait pas le référer à son héritier. ]

Par l'acceptation du serment déféré ou référé , les parties contractent entre elles l'obligation de s'en tenir à ce que l'une d'elles aura affirmé. De là il résulte : premièrement, qu'il n'y a que les personnes capables de disposer de l'objet dont il s'agit, qui puissent déférer le serment, et auxquelles on puisse le référer; [Ainsi , il ne peut être déféré à , ni par un interdit ; il en est de même du mineur ou de celui auquel il a été donné un conseil , ainsi que de la femme mariée, pour les objets qui excèdent leur capacité. ( LL. 17 , § 1 ; 34, § 2; et 33 , § 1 , if. de Jurejur. ) Le tuteur ne peut le déférer sur un objet immobilier , sans l'autorisation du conseil de famille. (Argument tiré de l'article 464. ) C'est une espèce d'acquiescement. Un procureur ne peut le déférer sans un pouvoir spécial. L. 17 , § 3, eod, ) Les lois Romaines le lui permettaient , quand il était ce qu'elles appelaient procurator universorum bonorum. Il n'en serait pas de même chez nous. (Art. 1988. ) La délation du serment peut être regardée comme un acte de disposition , plutôt que de simple administration.

Tit. V. Des Contrats y ou des Ohlig. coup, en gênerai. 101

Remarquez , au surplus , qu'en disant qu'il est certaines personnes auxquelles on ne peut déférer le serment, l'on entend dire que, s'il leur est déféré ou référé , et qu'elles le refusent , on ne peut leur appliquer l'article i36i. Mais si elles l'ont prêté , le serment aura tout son effet contre celui qui le leur a déféré. [L. 26, eod. ) En effet, celui qui défère le serment , contracte réellement une obligation conditionnelle 5 il est censé dire : Je m'engage à reconnaître que votre demande est fondée, ou que la mienne ne l'est pas , si vous jurez telle chose. Or , quand le serment a été prêté, la condition est accomplie 5 donc il existe un engagement de la part de celui qui l'a déféré. Or, d'après l'article 1126, celui qui a contracté avec un incapable , ne peut argumenter de l'incapacité de celui avec qui il a contracté, pour faire annuler son obligation. Donc le serment déféré par le capable à l'incapable , et prêté par ce dernier , doit avoir tout son effet.

C'est d'après le même principe que celui qui a une fois déféré ou référé le serment, ne peut plus se rétracter, quand l'autre partie a déclaré qu'elle consentait à le prêter (article i364) : l'engagement est formé par le consentement mutuel des parties : il est, à la vérité, conditionnel 5 mais il n^en est pas moins irrévocable. ]

Secondement , que celui qui l'a déféré ou référé , ne peut plus se rétracter, lorsque l'autre partie a déclaré qu'elle consentait à le prêter ; 1 364.

Troisièmement, enfin, que, quand il a été prêté, tout moyen quelconque qui tendrait à en prouver la fausseté, doit être rejeté j [quand même l'on présenterait de nou-i3ô3. velles pièces que l'on prétendrait avoir été retenues par le fait de la partie. C'est dans ces sens que la loi 2, ff. eod. , dit que le serment a plus de force que la chose jugée. C'est toujours par suite du même principe. Celui qui a déféré le serment, s'est soumis à être condamné, si le serment était prêté. Quand il l'a été effectivement, la condition est remplie, et la condamnation doit avoir lieu, non pas tant en vertu de l'obligation sur laquelle le serment a été déféré, qu'en vertu de celle qui a été contractée par la delà-

1 02 Liv. III. Des Manières d'acquérir la Propriété.

tion même du serment. Les juges n'ont donc plus à examiner s'il existait, ou non, une obligation précédente, mais seulement si le serment a été déféré et prêté. Dato jurejurando, non aliud quœritur , quant an juratum sit, remissd quœstione an debeatur (L.5, § 2, eodeni); le tout sans préjudice de l'action criminelle , conformément à l'article 366 du Code Pénal, qui prononce la dégradation civique contre celui qui a fait un faux serment en matière civile. Mais observez que la preuve du parjure ne peut être admise, même par la voie criminelle, qu'autant qu'il existe un commencement de preuve par écrit , de la fausseté du fait qui a été attesté par serment. Sic jugé en Cassation, le 5 septembre 1812 ( Sirey, i8i3, ire partie, page i58 ); et le 17 juin 18 15. ( Bulletin criminel , n° 129. ) ] En conséquence, il fait preuve complète entre les parties, leurs héritiers ou ayant-cause. [ Quid, si l'un des héritiers seulement a déféré le serment ? il ne fera preuve que contre lui. Il en sera de même s'il n'a été prêté que par l'un d'eux : il ne fera preuve qu'en sa faveur.

Mais il ne fait preuve que de ce qui a été juré. Ainsi le possesseur d'un fonds, assigné en restitution de ce fonds , jure que le demandeur n'en est pas propriétaire : il doit être renvoyé de la demande j mais s'il vient à perdre la possession , il ne pourra pas, en vertu du serment qu'il a prêté, revendiquer le fonds, même contre celui qui lui a déféré le serment. ( L. 11 , eod. ) En effet, quand il était défendeur, il n'avait pas à prouver qu'il était propriétaire ; il lui suffisait que le demandeur ne prouvât pas qu'il l'était; mais quand il est demandeur en revendication, il est tenu de prouver qu'il est propriétaire. Or , il n'a pas juré qu'il était propriétaire , mais seulement que le demandeur ne l'était pas.

Quid, si , sur la demande en revendication formée contre lui, il a juré qu'il était propriétaire? Il aura la revendication , mais seulement contre celui qui lui a déféré le serment , ses héritiers ou ayant-cause. ( L. 1 1 , §§ l et 5 , eod. ) Le serment n'a d'effet qu'entre les parties , etc. ]

Tit. V. Des Controls, ou des Oblig. conv, en général, lo3

Le serment décisoire ne fait pas preuve à l'égard des tiers, sauf ce qui est dit ci-dessus, chap. III , sect. des Obligations solidaires ; et ci-après , au Titre du Cautionnement, i365.

§ IL

Du Serment déféré par le Juge,

Le serment déféré par le juge peut avoir deux objets : la décision de la cause au fond , ou seulement le montant des condamnations. Ce serment, même dans le premier 1 366. cas, diffère du serment décisoire, i° En ce que le juge ne peut le déférer que sous deux conditions : la première , que la demande ou exception sur laquelle il le défère , ne soit pas pleinement justifiée; et la seconde, qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves ; [ C'est pour cela que ce serment est nommé par les auteurs, serment supplétoire , parce qu'il supplée à l'insuffisance des preuves.

En matière de commerce , le refus fait par l'une des parties, de représenter ses livres, est un motif suffisant pour autoriser le juge à déférer le serment à l'autre partie. ( Code de Commerce , article 17.) ] L'une de ces deux conditions manquant, le juge doit simplement adjuger ou rejeter la demande. 1367.

Et 20 en ce que le serment déféré par le juge ne peut être référé. [ Le juge défère le serment à celle des deux parties i3G8. qu'il juge convenable de désigner, et en raison de la confiance qu'elle lui paraît mériter. Or , il peut très-bien arriver qu'il n'ait pas la même confiance dans l'autre partie. D'ailleurs , comme dit Pothier , le mot référé indique qu'on ne peut référer qu'à celui qui a déféré. Or, ici , le serment n'a pas été déféré par la partie; il ne peut donc lui être référé.

Il y a encore cette différence entre les deux espèces de sermens que, lorsque le serment décisoire a été prêté, tout est fini entre les parties, comme il a été dit dans le chapitre précédent; tandis qu'après le serment supplétoire, le

io4 Liv. III. Des Manières d? acquérir la Propriété.

j ugement peut encore être attaqué par les voies de droit , et même, qu'avant le serment, le jugement qui Fa ordonné, peut être rétracté par le juge qui l'a rendu , si, dans l'intervalle, il a été acquis preuve suffisante du fait allégué. Sic jugé en Cassation, le 10 décembre 1823.

C'est d'après le même principe qu'il a été jugé, à Montpellier, le 6 février 1810 ( Sirey, 2° partie, page 35i), que , si le serment a été déféré par le premier juge , et prêté par la partie, mais sans acquiescement de la part de l'autre partie , elle peut appeler , et demander , en appel , l'interrogatoire sur faits et articles. ] «

Quant au serment sur le montant des condamnations , il a lieu, quand, d'un côté, le demandeur en restitution d'une chose a prouvé qu'il était bien fondé, et que, de l'autre, il y a impossibilité de restituer la chose en nature, et incertitude sur la valeur. Dans ce cas , le juge est bien forcé de s'en rapporter à la déclaration du demandeur; mais cependant, pour éviter l'abus, autant que possible, il doit déterminer la somme jusqu'à concurrence de la- 1 36g. quelle le demandeur en sera cru sur son serment.

Nota. Nous aurions pu placer ici nos Remarques sur la jurisprudence des arrêts ; mais nous avons considéré que si la prescription est une manière d'acquérir, elle est plus essentiellement encore une manière d'éteindre les obligations, et que c'est sous ce rapport que M. Pardessus lui a assigné une autre place que celle qu'elle occupe dans le Code civil à la fin duquel elle se trouve, comme formant le 20e titre du 3me^et dernier livre. Le nouveau Code a suivi le plan de M. Pardessus, et la matière de la prescription forme, avec celle des preuves, l'objet du 4e livre. Le législateur des Pays-Bas a regardé ces deux parties de la législation comme ayant de tels points de contact qu'il est difficile de les diviser, dans la pensée comme dans la rédaction. En conséquence nous ne placerons qu'immédiatement après le titre de la prescription , la conférence des deux Codes sur la preuve et l'extinction des obligations, et nos remarques qui présenteront un recueil très-important des arrêts qui ont fixé la jurisprudence sur ces deux points de la législation civile.