CHAPITRE II

De la Communauté conventionnelle.

Nous avons dit que le contrat de mariage était susceptible de toutes les stipulations que les époux ou leurs familles jugeraient convenables , pourvu qu'elles n'eussent rien de contraire aux lois ni aux bonnes moeurs.

Mais comme il était impossible de prévoir toutes les conventions qui pouvaient être faites à ce sujet, le Législateur s'est contenté d'indiquer les principales, ou celles qui sont le plus en usage , sans entendre pour cela préjudicier au droit qu'ont les époux, de faire toutes autres conventions

i52y. non prohibées; et sans déroger d'ailleurs aux règles de la communauté légale, à laquelle les époux restent soumis, dans tous les points auxquels il n'est point dérogé implici-

i528.tement ou explicitement parle contrat.

Les conventions indiquées spécialement dans le Code, sont au nombre de neuf [ Il n'y est pas question du douaire. L'on distinguait deux sortes de douaires; celui de la femme , et celui des enfans. Celui de la femme consistait dans l'usufruit d'une portion des biens du mari. Cette espèce de convention n'était connue que dans les pays coutumiers; elle y était tellement en usage, que, quand il n'y avait pas de contrat de mariage , ou qu'il ne statuait rien sur le douaire , la plupart des Coutumes en accordaient un de plein droit à la femme.

Le douaire des enfans consistait dans le fonds des biens dont la femme avait l'usufruit. Lors donc que le douaire était constitué en biens-fonds, soit par la Coutume, soit par la convention , le mari était tenu de conserver ces

biens , sans pouvoir les vendre , les engager , ni y donner aucune atteinte, de quelque manière que ce fût. C'était donc une espèce de charge de conserver et de rendre; et l'abrogation s'en trouve en conséquence prononcée implicitement par l'article 896 , et confirmée par le silence du Code , qui n'aurait certainement pas manqué de parler d'une convention aussi connue et aussi usitée , s'il eût voulu la conserver.

De ce que le douaire n'est abrogé que comme contenant la charge de conserver et de rendre , l'on doit en conclure que toute convention qui ne renfermerait pas cette charge , et qui ne serait pas, d'ailleurs, contraire aux bonnes mœurs, ni aux dispositions prohibitives du Code, serait valable, quand même elle aurait été qualifiée de douaire par les époux. Ainsi, l'on pourrait stipuler par contrat de mariage , que la femme survivante prendra , à titre de douaire, sur les biens de son mari, une somme ou un objet quelconque , pour en jouir , soit en usufruit , soit en pleine propriété. Cela devrait être regardé comme une véritable donation d'usufruit ou de propriété; el ce serait le cas d'appliquer la maxime : Plus valet quod actum, quam quod scriptum intelligiturJ] :

La clause par laquelle la communauté est réduite aux acquêts ;

La clause de réalisation, ou stipulation de propre;

Celle d'ameublissement ;

Celle de séparation des dettes;

Celle de franc et quitte;

Celle de reprise de l'apport de la femme, en cas de renonciation ;

Celle de préciput;

Celle qui assigne aux conjoints des parts inégales;

Enfin, celle de communauté à titre universel. I497*

Il faut, au surplus , appliquer à ces différentes clauses, ainsi qu'à toute autre qui pourrait être consentie par les époux, l'observation qui termine le chapitre précédent, et qui est relative au cas où il existe des enfans d'un premier lit. Alors , toute convention dont l'effet pourrait être

4 1 o Li v. IV . Des diffêr. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

procurera l'un des conjoints, s'ils ont tous deux des enfans, ou à celui d'entr'eux qui n'en aurait pas , un avantage supérieur à la portion réglée par l'article 1098, est nulle pour tout l'excédant de cette portion.

Ne sont pas compris dans cette disposition , les simples bénéfices résultant des travaux communs, et des économies faites sur les revenus respectifs , quoiqu'inégaux, des deux époux ; lesquels bénéfices ne sont point considérés comme un avantage fait au préjudice des enfans du prei527.mier lit. {Voyez tome 5, page 3i.)

SECTION PREMIÈRE

De la Communauté réduite aux Acquêts,

Lorsque les époux stipulent d'une manière générale , qu'il n'y aura entr'eux qu'une communauté d'acquêts , ils sont censés exclure de leur communauté leurs dettes actuelles, les dettes futures propres à chacun d'eux, leur mobilier respectif présent , et celui qui leur adviendra à l'avenir à titre gratuit. Dans ce cas, la communauté se borne donc aux meubles et immeubles acquis par les époux, ensemble ou séparément, pendant ladite communauté, et provenant, tant de leur industrie, que des économies faites i4°/8«sur les fruits et revenus de leurs biens.

[ I/article ne paraît pas d'abord avoir fait cette distinction ; car il dit généralement , leur mobilier respectif, présent et futur. Mais, d'abord , le mot respectif indique qu'il ne s'agit pas ici du mobilier acquis pendant le mariage à titre onéreux; car il n'appartient pas plus à un époux qu'à l'autre : d'ailleurs, l'article ajoute que la communauté d'acquêts comprend les objets acquis par les époux , ensemble ou séparément , pendant le mariage , et provenant, tant de l'industrie commune , que des économies faites sur les fruits et revenus des biens des deux époux. De là il résulte qu'il n'y a d'exclu que le mobilier acquis à titre gratuit.

Il en est de même des dettes. Il est évident que l'actif

Tit. I. Vu Contrat de Mariage. 41 1

de cette communauté se composant de tous les acquêts faits pendant le mariage , elle doit supporter toutes les dettes contractées pendant sa durée. En conséquence, il faut entendre par dettes futures , et qui ne tombent pas à la charge de la communauté , celles dont sont grevés les biens qui en sont pareillement exclus, ou, en d'autres termes, les dettes personnelles à chacun des époux.

L'on peut conclure de ces détails , que la communauté réduite aux acquêts , ou la société d'acquêts , n'est point une convention particulière et distincte de celles qui vont suivre , mais qu'elle est formée de la réunion de deux clauses dont il va être question ci-après : savoir , de la clause d'exclusion générale du mobilier , et de celle de séparation des dettes. Cela est utile pour la solution de quelques difficultés qui peuvent se présenter sur cette matière. ( V^oyez la note suivante.)]

Sous l'empire de cette clause, comme dans la communauté légale, tout objet est réputé acquêt, s'il n'est prouvé que l'un des époux en avait la propriété ou la possession légale au moment du mariage, ou qu'il lui est échu de- 1402* puis à titre lucratif. Cette preuve, quant au mobilier, doiti499' se faire par un inventaire ou état en bonne forme.

[ Si le mobilier était échu à la femme , pourrait-on lui appliquer la disposition de l'article i5o4, et lui permettre, ainsi qu'à ses héritiers, de faire preuve de la valeur de ce mobilier, soit par titres, soit par témoins, soit même par commune renommée ?

Je ne le pense pas ; ou, au moins , je crois que cet article ne devrait être appliqué qu'avec quelque distinction. Il faut remarquer , en effet, que l'article i5o4 est sous la rubrique de la clause de réalisation ou de stipulation de propre. Or , cette clause , comme nous le verrons , n'a d'effet qu'entre les époux. Elle n'en a aucun à l'égard des tiers ; elle n'empêche pas les créanciers de la communauté de poursuivre leur paiement sur les objets réalisés , soit qu'ils appartiennent au mari ou à la femme; elle n'empêche pas le mari d'en disposer , s'ils appartiennent à cette dernière. 11 suffit donc que la valeur des objets soit constatée

4 1 3 Liv. IV. Des diffêr» espèces de Contrats , et cPEngag, , etc.

pour ce qui concerne les époux ; et , à cet égard , comme il a dépendu du mari de se procurer une preuve légale par un inventaire , on a dû , quand il ne l'a pas fait, permettre à la femme de prendre tous les moyens possibles pour constater cette valeur.

Mais, dans l'article 1 4g 9 , il s'agit d'une communauté réduite aux acquêts. Cette communauté , aux termes de l'article i4g8 , emporte la clause de séparation des dettes, ainsi qu'il a été dit dans la note précédente. Sous l'empire de cette dernière clause , les créanciers du mari ne peuvent poursuivre le mobilier apporté par la femme , ou qui lui est échu pendant le mariage , lorsqu'il a été constaté par un inventaire ou état authentique et en bonne forme ; sinon , il est censé mobilier de la communauté , et susceptible d'être poursuivi comme tel , par les créanciers du mari.

D'après cela , voici la distinction que je croirais devoir apporter à l'article 1499. Entre les époux, et à l'égard du mari , l'article i5o4 doit être appliqué j et la femme doit avoir le droit de faire la preuve , par tous les moyens possibles , de la consistance et de la valeur du mobilier qui lui appartient. Le mari doit s'imputer de n'avoir pas employé la voie prescrite par la loi. Mais à l'égard des créanciers du mari , et pour les empêcher de poursuivre leur paiement sur le mobilier de la femme , il faut que ce mobilier soit constaté par un inventaire , ou état authentique , comme il est dit dans l'article i5io } autrement, il dépendrait des époux de frauder les créanciers du mari , en faisant passer sous le nom de la femme le mobilier de la communauté , et même le mobilier personnel du mari.

Au surplus, comme , aux termes de l'article 1628, la communauté conventionnelle est soumise aux règles de la communauté légale , pour tous les cas auxquels il n'est pas dérogé par le contrat , la communauté réduite aux acquêts y est également soumise dans tous les points qui ne sont pas contraires à son essence.

Ainsi , l'administration de cette communauté appartient au mari , qui peut disposer seul de tous les biens qui la

Tit. I. Vu Contrat de Mariage, 4 * 3

composent , de la même manière qu'il peut disposer de ceux qui composent la communauté légale.

Les règles établies pour empêcher les époux de s'avantager au préjudice de la communauté , et d'avantager la communauté à leur préjudice, ont également lieu dans la communauté réduite aux acquêts. Il faut donc lui appliquer tout ce que nous avons dit précédemment, touchant la clause de remploi , et les récompenses respectives que la communauté peut devoir aux époux , ou les époux à la communauté.

Dans cette communauté, la femme peut demander la séparation de biens.

Elle peut renoncer à cette communauté après sa dissolution.

Enfin , cette communauté se liquide comme la communauté légale. ]

Cette clause a cela de particulier , qu'elle peut concourir avec le régime dotal ; elle prend alors le nom de Société d'acquêts, [Et elle est soumise à toutes les règles énoncées i58i. dans la note précédente. Cette clause est fort en usage dans les pays régis ci-devant par le droit Romain, qui ne connaissaient pas , et qui connaissent encore fort peu , le régime de la communauté. ]

SECTION IL

De la Clause de Réalisation ou Stipulation de propre.

[ Cette clause se nomme aussi clause d'apport, ou clause d'exclusion du mobilier. ]

La clause de réalisation est celle par laquelle les parties , ou l'une d'elles , excluent de leur communauté, en tout ou en partie , leur mobilier présent, et celui qui leur écherra à l'avenir à titre lucratif. [ C'est ainsi qu'il faut en- i5oo. tendre le mot futur , qui se trouve dans l'article i5oo, et qui doit être pris dans la même acception que dans l'article 1498. Au surplus , il est bien entendu que cette exclusion du mobilier ne comprend pas les fruits des propres des

4 1 4 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

époux , qui tombent dans la communauté comme fruits , et non comme meubles , ainsi que nous Pavons fait observer ci-dessus , dans la note 4e de l'actif de la communauté^

On nomme cette clause Stipulation de propre , parce que le mobilier ainsi exclu de la communauté , est immobilisé pour ce qui concerne les époux , et devient , à leur égard , propre de communauté.

Nous disons a leur égard , parce qu'il existe une grande différence entre les propres réels , et les meubles réalisés, dits propres conventionnels ou fictifs. Les premiers sont propres de communauté , même à l'égard des tiers ; ils ne se confondent point avec les biens de la communauté , qui n'en a que la jouissance , la propriété résidant toujours dans la personne du conjoint auquel ils appartiennent, et sans le consentement duquel ils ne peuvent être aliénés. Les meubles réalisés , au contraire , se confondent , par le fait, avec les autres objets faisant partie de la communauté , et peuvent être en conséquence aliénés par le mari seul , sans le concours de sa femme , quand même ils appartiendraient à cette dernière. La réalisation n'a donc aucun effet à l'égard des tiers. [ Dans le sens que le mari est le maître de disposer des meubles réalisés , comme de ceux qui ne le sont pas. Du reste , quand l'apport est suffisamment constaté , il rend la femme créancière du mari, et lui donne le droit d'exercer cette créance, même à l'égard des tiers , sauf la preuve de la fraude. Voir à cet égard un arrêt de Toulouse , du 25 décembre 1818 , rapporté dans Sirey , 1819 , 2e partie, page 201. ] Quant aux conjoints , elle donne seulement à celui d'entr'eux qui l'a stipulée , le droit de prélever , lors de la dissolution de la communauté , la valeur des objets i5o3. stipulés propres. [ Quelle valeur ? Est-ce celle qu'ils avaient au moment de l'apport , ou celle qu'ils ont au moment de la dissolution? C'est la valeur qu'ils avaient au moment de l'apport ; car c'est réellement cette valeur que l'époux a apportée à la communauté. D'ailleurs , comme on vient de le dire , les meubles réalisés sont biens de la commu-

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 4 l 5

nauté, comme les meubles non réalisés. La communauté en est donc devenue réellement propriétaire , du moment de l'apport , à charge de restitution. C'est donc une espèce de prêt de consommation ; et il faut en appliquer le principe. Par la même raison , je pense que , s'il existait encore des effets mobiliers en nature , au moment de la dissolution, l'époux n'aurait pas le droit de les prélever , comme on ne pourrait l'obliger de les reprendre ; tout au plus pourrait-on, si les objets étaient précieux , appliquer l'article 1 509 , et donner à la femme le droit de les reprendre , en les précomptant sur sa part , pour la valeur qu'ils ont au moment de la reprise. Mais je pense aussi que ces dispositions ne seraient pas applicables au cas où l'apport consisterait en dettes actives , comme nous le verrons ci-après. ] La clause de réalisation est expresse ou tacite. Elle est expresse , quand les époux ont stipulé formellement l'exclusion de tout ou partie de leur mobilier ; elle est tacite , quand ils ont stipulé que tels ou tels objets entreraient en communauté , ou que leur mobilier en général y entrerait , mais seulement jusqu'à concurrence d'une somme déterminée : ils sont censés , dans ce cas , réaliser tout l'excédant. [ Et par conséquent, même les revenus de i5oo. leurs propres , échus au moment du mariage. Sic jugé , et avec raison, par la Cour de Paris , le 20 février 181 5. ( Sirey , 1816, 2e partie , page 209. )

Si les parties, après avoir constaté la quotité de leur mobilier respectif présent , ont déclaré qu'elles mettent dans la communauté telle somme ou telle valeur , sans rien ajouter relativement à leur mobilier futur , la réalisation tacite qui résulte de cette clause , tombe-t-elle uniquement sur l'excédant de leur mobilier présent; ou embrasse-telle , en outre, tout le mobilier futur? Pothier , n° 319 , pense qu'elle ne comprend que l'excédant du mobilier présent, attendu , dit-il , que la clause de réalisation est de droit étroit. L'avis de Pothier était d'autant plus fondé anciennement , que cette clause pouvait avoir pour effet , suivant la manière dont elle était rédigée , non-seulement d'exclure de la communauté une partie du mobilier des époux,

4i6 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats , et oVEngag. , etc.

niais encore de créer ce qu'on appelait alors des propres de succession , c'est-à-dire de réserver le mobilier ainsi réalisé aux parens du coté et ligne de l'époux, de sorte que , dans la succession des enfans , il était regardé comme un propre, et déféré comme tel à l'héritier des propres, à l'exclusion de l'héritier des meubles et acquêts. 11 est évident que cette extension, qui avait été donnée à la clause de réalisation , ne pourrait plus avoir lieu dans le droit actuel, parce qu'elle tendrait à changer l'ordre des successions. Je pense , néanmoins , que l'opinion de Pothier doit encore être admise $ et je me fonde sur ce que cette clause est toujours une véritable dérogation au droit commun , d'après lequel le mobilier présent et futur des époux doit entrer dans la communauté. Or, il est certain que les dérogations au droit commun sont de droit étroit, et ne peuvent être étendues à un autre cas qu'à celui qui est exprimé formellement dans la convention. Donc , dans l'espèce proposée, les parties ne s'étant pas exprimées sur leur mobilier futur , sont censées être restées à cet égard dans les termes du droit commun , et avoir voulu , en conséquence, qu'il fît partie de leur communauté.

L'on opposera peut-être à cette décision le texte de l'article 1 5oo , où , après avoir dit que les époux peuvent exclure de leur communauté tout leur mobilier présent et futur, l'on ajoute que, lorsqu'ils stipulent qu'ils en mettront réciproquement dans la communauté , jusqu'à concurrence d'une somme ou d'une valeur déterminée, ils sont , par cela seul, censés se réserver le surplus; d'où il semble que l'qn peut conclure, que le fait seul d'un apport déterminé suffit pour exclure le mobilier présent et futur. Mais il faut bien prendre garde à la manière dont est rédigé L'article. Après avoir dit que les époux peuvent exclure leur mobilier présent et futur, l'article ajoute : lorsqu'ils stipulent qu'ils en mettront réciproquement, etc. Le pronom en tient la place de ce qui précède ; ce qui précède, c'est le mobilier présent et futur. Or, il est bien certain que , si les époux ont dit que , sur leur mobilier présent et futur, ils mettent telle somme en communauté ,

Tit. I. Du Contrat de Mariage. 4 1 7

la clause tacite d'exclusion tombe sur le surplus de leur mobilier présent et futur ; mais c'est qu'alors ils se sont expliqués réellement sur le mobilier futur 5 au lieu que, dans l'espèce proposée précédemment , il n'en avait été fait aucune mention.

Observez qu'il y a encore réalisation tacite , quand il est dit que telle somme d'argent sera employée en acquisition d'héritages. La somme est censée réalisée, quand même l'emploi n'aurait pas eu lieu. Cette espèce de réalisation a même un effet plus étendu , en ce que , s'il est acquis effectivement un immeuble, et que l'on se soit conformé aux conditions requises par les art. i434 et i455, cet immeuble devient propre de communauté ; tellement que, si les deniers appartenaient à la femme, l'immeuble ne peut plus être aliéné qu'avec son consentement, tandis que le mobilier réalisé par elle, peut , comme il a été dit, être aliéné par le mari seul.]

Chaque époux devient débiteur envers la communauté , de tout ce qu'il a promis d'y apporter ; et il est tenu de justifier de cet apport. [Et si l'apport est d'un ou de i5oi plusieurs corps certains, l'époux qui les a mis dans la communauté, est tenu de l'éviction , si elle a lieu. Secùs, dans la communauté légale, parce qu'alors l'époux est censé apporter tout ce qu'il a, et n'apporter que ce qu'il a, et en tant que ce qu'il apporte lui appartient.]

Cette justification , pour ce qui concerne l'apport de la femme , est suffisamment faite [Ces mots indiquent que la preuve pourrait être faite de toute autre manière ; putà , par un inventaire , un partage, un compte de tutelle. (Art. i5io.)] par la quittance du mari , donnée, soit à la femme, soit à ceux qui l'ont dotée. [Anciennement, la quittance du mari n'était exigée , pour là justification de l'apport, que quand la femme avait été dotée par ses parens ou par des étrangers ; mais quand elle s'était dotée ellemême desuo, comme elle passait , avec tous ses biens et ses papiers, sous le pouvoir de son mari, l'on pensait que le fait seul du mariage devait valoir quittance, et qu'il était inutile qu'il lui en donnât une réelle, et séparée du con~ VI. 27

4 1 8 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

trat de mariage , attendu que rien ne l'aurait empêché de la reprendre postérieurement au mariage, et de se procurer , par là , le moyen de demander la dot une seconde fois. Il paraît que le droit est changé à cet égard , et qu'il faut que l'apport de la femme soit prouvé , soit par la quittance du mari , soit de toute autre manière. Mais l'on ne peut se dissimuler qu'il ne puisse résulter un inconvénient de cette disposition. En effet, ou la femme avait , au moment de la célébration du mariage , ce qui fait l'objet de son apport; et alors le mariage doit valoir quittance : ou elle ne l'avait pas; et alors, c'est faciliter au mari les moyens d'avantager indirectement sa femme pendant le mariage, en reconnaissant qu'elle lui a remis ce qu'il peut fort bien n'avoir pas reçu.

Quid , si l'apport consiste en dettes actives ? Il faut distinguer : Si les créances ont été apportées par le mari, il ne peut en reprendre le montant , qu'en prouvant qu'elles ont été payées pendant la communauté; sinon, il n'a droit que de reprendre les contrats. Si elles ont été apportées par la femme , elles sont toujours présumées avoir été payées , tant que le mari ne justifie pas qu'elles ne l'ont pas été , et qu'il a fait toutes les diligences nécessaires pour en procurer le paiement. (Argument tiré des art. 1567 et i56g.)]

Le mari ne pouvant se donner de quittance à lui-même,

son apport est suffisamment justifié par la déclaration qu'il

fait, au contrat de mariage, que son mobilier est de telle

i5o2. valeur. [C'est à la femme, ou à sa famille, à constater la

vérité de celte déclaration.]

Pour exercer le droit de prélèvement que donne la clause de réalisation , les époux sont obligés de justifier de ce dont le mobilier apporté lors du mariage, ou échu^ depuis, i5o3. excède leur mise en communauté.

Cette preuve , pour le mobilier apporté lors du mariage, se fait ainsi que nous venons de le dire.

Quant à celui qui est échu depuis , il faut également distinguer s'il est échu au mari ou à la femme.

Dans le premier cas , le mari ne peut en exercer la re-

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 4!9

prise , qu'autant que la valeur et la consistance , déduction faite des dettes, en sont constatées par un inventaire ou autre titre équivalent [tel qu'un partage, compte de tutelle , etc.].

[En serait-il de même de ses héritiers? Je ne le pense pas : autrement, tous les jours, un mari qui voudrait avantager indirectement sa femme, négligerait exprès de faire faire inventaire du mobilier qui lui écherrait , et dont la communauté profiterait alors , nonobstant toute clause de réalisation. Nec obstat que les héritiers ne doivent pas avoir plus de droit que leur auteur. Il faut, en effet, distinguer avec soin les droits que les héritiers exercent personnellement et de leur chef, de ceux qu'ils exercent du chef de leur auteur , et comme le représentant. C'est à ces derniers seuls que s'applique le principe qui vient d'être opposé; mais il arrive tous les jours que les héritiers ont le droit d'attaquer les actes passés par le défunt , et que celui-ci n'aurait pu attaquer lui-même. Cela s'applique particulièrement aux actes frauduleux. Celui qui a commis la fraude, aurait été non recevable avenir alléguer sa propre turpitude, pour demander la rescision de l'acte; mais la même fin de non recevoir ne peut être opposée à ses héritiers. Ici le mari n'est pas admissible à venir dire à la justice, qu'il a violé les dispositions delà loi, qui lui enjoignait de faire un inventaire. Les héritiers, au contraire, sont recevables à demander d'être admis à la preuve de la fraude qui a été faite à leurs droits. D'ailleurs, il est bien certain que si ces héritiers étaient des enfans d'un premier lit, ils pourraient, quoiqu'héritiers de leur père, réclamer contre le défaut d'inventaire. (Argument tiré de l'art. 1099.) Donc , la prohibition faite au mari ne pourrait être opposée à ses héritiers. Enfin, quoiqu'on ne puisse pas argumenter beaucoup de la manière dont les articles du Code sont rédigés , cependant l'on ne peut supposer que ce soit sans motifs qu'il est dit dans le premier alinéa de l'article i5o4 : Le mari , seulement , ne peut en exercer la reprise; et que, dans le second alinéa du même article, il est dit : La femme ou ses héritiers sont admis ? etc. L'on peut

4^o Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engagé etc,

donc conclure de là , que l'on n'a pas entendu appliquer aux héritiers du mari la disposition du premier alinéa.]

Mais si le mobilier est échu à la femme , et qu'il n'y ait pas eu d'inventaire, elle ou ses héritiers sont admis à faire preuve de la consistance et de la valeur de ce mobilier, par titres, par témoins, et même par commune i5o4- renommée.

[C'est au mari , comme nous l'avons dit , à s'imputer de n'avoir pas fait faire inventaire. ]

SECTION III

De la Clause d ' Ameublissement.

La clause de réalisation tend à restreindre la communauté légale ; la clause d'ameublissement , au contraire , tend à lui donner plus d'étendue.

Ameublir un immeuble , c'est en général lui supposer la qualité de meuble , à l'effet de lui appliquer des dispositions dont il ne serait pas susceptible comme immeuble. La clause d'ameublissement , appliquée à la communauté , est donc celle par laquelle les parties , ou l'une d'elles , font entrer dans la communauté tout ou partie de leurs i5o5. immeubles présens ou futurs. [ Mais , bien entendu , acquis à titre gratuit. Les immeubles acquis à titre onéreux , pendant la communauté, y tombent de plein droit, comme nous l'avons vu , et sans qu'il soit besoin de stipulation. La clause de communauté à titre universel , dont il est question dans l'article i526 , renferme , comme il est évident , celle d'ameublissement de tous les immeubles présens ou à venir des époux , suivant que cette communauté comprend les biens présens ou à venir de chacun d'eux.

Le mineur peut-il ameublir? La raison de douter se tire de ce qu'en ameublissant , il dispose de l'immeuble. Si c'est le mari , il est censé en donner la moitié à sa femme ; il en est de même, si c'est la femme ; et elle donne en outre , parla , à son mari , le droit de l'aliéner, ou au moins de l'hypothéquer : tous actes qui excèdent la capacité du

Tit. I. Vu Contrat de Mariage. 421

mineur, même émancipé. Anciennement, la jurisprudence des arrêts avait introduit l'usage que le mineur pouvait ameublir ses immeubles jusqu'à concurrence de la portion nécessaire pour , avec son mobilier , compléter le tiers de ses biens. Cette restriction n'existe même plus aujourd'hui; et, puisque , aux termes de l'article 1096, le mineur autorisé par ceux dont le consentement est nécessaire pour son mariage , pourrait donner tous ses immeubles par contrat de mariage , il n'est pas douteux qu'il ne puisse les ameublir. ]

L'ameublissement peut être déterminé ou indéterminé, 11 est déterminé , quand l'époux a déclaré ameublir et mettre en communauté un tel immeuble, en totalité. Le Code met également au nombre des ameublissemens déterminés , celui par lequel un immeuble désigné est ameubli jusqu'à concurrenced'une certaine somme. [Quid,s\ l'époux i5o6. avait dit : Je promets d'apporter telle somme, à prendre, sur mes meubles et mes immeubles ? Pothier , n° 3o5 , examinant cette question , décide qu'il n'y a point là d'ameublissement, mais une simple convention d'apport, et que ces mots à prendre ne signifient autre chose , sinon que l'époux hypothèque tous ses biens à l'exécution de son obligation , et qu'il consent que , s'il est aliéné , durant la communauté, quelqu'un de ses immeubles, le prix vienne en déduction de la somme promise pour son apport. Celle opinion de Pothier pouvait être vraie dans l'ancien droit , où l'on reconnaissait l'hypothèque générale conventionnelle, et où l'on n'avait pas imaginé ce mode d'ameublissement indéterminé , établi par les articles i5o6 et l5o8 du Code , et en vertu duquel le mari ne peut , à la vérité , vendre les immeubles ameublis par sa femme, mais peut néanmoins les hypothéquer jusqu'à concurrence d'une certaine somme. Mais actuellement, je ne vois pas pourquoi l'on ne donnerait pas à la clause dont il s'agit , l'effet de l'ameublissement indéterminé , et pourquoi le mari ne pourrait pas en vertu de cette clause , hypothéquer seul , et sans le consentement de la femme , les immeubles de cette dernière , jusqu'à concurrence de la somme promise. C'est,

^21 Liv» IV. Des différ, espèces de Contrats, et d'Engag. , etc,

dit-on , un assignat seulement démonstratif. Mais l'effet de cet assignat n'est-il pas, comme dit Pothier lui-même, d'après la loi 96, ff. de Legatis , i° d'indiquer unde commodiùs solvi possit P et si , d'après cet auteur , les immeubles de la femme compris dans l'assignat étaient hypothéqués à l'exécution de l'obligation , pourquoi ne donnerait-on pas au mari le droit de les hypothéquer lui-même, pour se procurer la somme promise? Seulement il pourrait y avoir cette différence entre cette clause , et l'ameublissement indéterminé du Code , i° que l'action qui en résulterait contre l'époux débiteur , serait purement mobilière , et qu'en conséquence , si l'apport n'était pas effectué au moment de la dissolution de la communauté , il ne serait pas tenu de comprendre des immeubles dans la masse , mais seulement d'y verser soit réellement, soit fictivement et par imputation sur ses reprises , la somme convenue par le contrat 5 et 20 que la perte de l'immeuble ou des immeubles, compris dans l'assignat , ne libérerait pas l'époux débiteur de l'obligation de fournir la somme promise. Mais , à ces différences près , je pense que la clause doit avoir absolument le même effet que l'ameublissement indéterminé.

Observez que l'ameublissement , soit déterminé , soit indéterminé , n'a d'effet qu'entre les parties , et dans l'intérêt du mari seulement ; mais que les immeubles n'en conservent pas moins leur nature propre ; tellement que , dans le cas de l'ameublissement déterminé , l'immeuble ameubli, qui tomberait dans le lot du mari , serait certainement compris dans le legs d'immeubles qui aurait pu être fait par lui.]

Il y a cependant cette différence , que , dans le premier cas, c'est-à-dire si l'immeuble a été ameubli en totalité, il est censé tout-à-fait meuble à l'égard de la communauté, qui en devient propriétaire, et aux risques de laquelle il est, comme tous les autres meubles; en conséquence, si c'est la femme qui a ameubli, le mari peut disposer de l'immeuble, seul et sans son consentement. [L'époux qui a ameubli, est-il tenu de l'éviction? S'il avait promis d'ap-

Tit. I. Du Contrat de Mariage. 42^

porter telle somme, avec faculté de pouvoir donner en paiement tel héritage qu'il ameublit à cet effet , il n'a jamais été douteux qu'il ne fût tenu de l'éviction. Le paiement n'est valable, qu'autant que celui qui paie, est propriétaire de la chose payée.

Mais quand il est dit simplement que, pour composer son apport, l'époux ameublit tel immeuble, il y avait trois opinions relativement à la garantie.

Les uns pensaient que l'ameublissement devait être regardé comme une donation, et qu'en conséquence, il n'y avait pas lieu à la garantie. Cette opinion n'avait aucun fondement raisonnable.

Les autres regardaient la société entre époux comme un contrat commutatif et à titre onéreux, ainsi que toutes les autres sociétés, et pensaient, d'après cela, qu'il devait y avoir lieu à la garantie dans tous les cas.

D'autres, enfin, avaient adopté une opinion mitoyenne, et décidaient que , si la valeur de l'immeuble évincé excédait le montant de l'apport de l'autre conjoint , il ne devait y avoir lieu à garantie, que jusqu'à concurrence de cet apport. Ils fondaient cette opinion sur ce que , dans une société, telle que la communauté conjugale, tout doit être égal; et qu'en conséquence , si l'apport de l'époux qui a ameubli , excède l'apport de l'autre époux , l'excédant doit être regardé comme une donation qui ne donne pas lieu à la garantie.

Pothier , qui avait d'abord embrassé cette dernière opinion, déclare cependant qu'on l'a fait revenir à la seconde ( n° 3 1 1 ) , et avec raison. Rien ne prouve qu'entre époux les apports doivent être égaux. Quand ils ne le sont pas, l'on doit supposer, ce qui arrive le plus souvent, qu'il y a compensation , à raison , soit de l'industrie, soit des espérances de l'autre conjoint : la clause d'apport doit donc, dans tous les cas, être regardée comme un contrat entièrement commutatif, et qui donne lieu à l'action en garantie. ]

Mais si l'ameublissement n'a eu lieu que jusqu'à concurrence d'une certaine somme, le mari peut bien, pour se

424 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, et d'En gag. , etc.

procurer cette somme, hypothéquer l'héritage jusqu'à concurrence, sans le consentement de sa femme. [Mais quid, si l'ameublissement a été fait pour une part indivise, puta, pour un tiers , un quart , une moitié ? On pourrait dire à la rigueur que la communauté est propriétaire de cette part, comme le serait tout autre individu, et qu'en conséquence, cette part peut être aliénée par le mari, seul et sans le consentement de la femme. Mais néanmoins, l'opinion contraire me paraît préférable , et je me fonde :

i°. Sur ces mots, la portion ameublie, qui se trouvent dans l'article 1607 , et d'où l'on peut conclure que le Législateur a entendu assimiler l'ameublissement partiel, à celui qui est fait jusqu'à concurrence d'une certaine somme;

2°. Sur ce que l'esprit général du Code est d'éviter, autant que possible, de faire des propriétés indivises 5

3°. Et enfin, sur ce que ce serait donner au mari le droit de forcer la femme de vendre, même la portion non ameublie , soit en poursuivant lui-même la licitation , soit en vendant la portion ameublie, à un tiers qui la poursuivrait.

Je pense , d'après cela, que dans le cas d'ameublissement d'une partie aliquote de l'immeuble, le mari n'a d'autre droit que celui d'hypothéquer cette partie, sans pouvoir l'aliéner autrement qu'avec le consentement de sa femme.

Lorsque l'immeuble a été ameubli jusqu'à concurrence d'une certaine somme , est-il aux risques de la communauté ? Il faut distinguer : S'il périt entièrement , l'obligation est éteinte. C'est l'effet de l'assignat limitatif. La dette ne pouvant être poursuivie sur un autre objet que sur celui qui a été désigné, la perte de cet objet emporte néces" sairement l'extinction de la dette. Si la perte n'est que partielle, tant que ce qui reste de l'immeuble suffira pour compléter la somme promise , la perte entière doit être pour l'époux : mais, dans le cas contraire, la communauté ne peut réclamer que ce qui reste. Si l'ameublissement avait été fait pour une portion aliquote, putà, pour le tiers, le quart, il est évident que la perte partielle qui

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 42^

pourrait survenir, tomberait sur la communauté, en proportion de la part qu'elle aurait dans l'immeuble.]

Mais il ne peut aliéner cet héritage , même pour la portion ameublie, sans ce même consentement. [Mais s'il l'a 1^07. aliéné sans ce consentement, la femme pourra-t-elle le revendiquer en entier , à la dissolution de la communauté, ou seulement jusqu'à concurrence de la portion non ameublie? Appliquez ce que nous avons dit, note 5e delà prescription trentenaire. Cette espèce d'ameublissement ne donne pas plus au mari le droit d'aliéner les immeubles de sa femme , sans son consentement , que s'il n'existait pas. Il faut donc appliquer la même décision , que s'il n'y avait pas d'ameublissement. ]

Si l'immeuble ameubli en total n'a pas été aliéné, il est compris, lors de la dissolution de la communauté, dans la masse des biens à partager. Mais, néanmoins, l'époux auquel il appartenait, peut le retenir, en le précomptant sur sa part, pour le prix qu'il vaut alors; et ses héritiers ont le même droit. [Mais le prix ne peut être que celui 1509. qu'il avait lors de l'ameublissement. Il a été, depuis ce temps, aux risques de la communauté. Il a donc dû accroître ou diminuer pour son compte. Il est bien entendu que cette faculté ne pourrait préjudiciel* aux droits réels qui pourraient avoir été acquis valablement par les tiers pendant la communauté.

Cette disposition ne doit-elle avoir lieu que dans le cas d'ameublissement déterminé ? Je pense qu'elle peut être appliquée au cas d'ameublissement indéterminé, s'il est devenu déterminé pendant le mariage, ou si la femme a, conformément à l'article i5o8, compris quelques-uns de ses immeubles dans la masse , lors de la dissolution de la communauté.

La femme renonçant pourrait-elle jouir du bénéfice de l'article i5oo,? La disposition de cet article ayant été établie uniquement pour épargner à l'époux, qui a apporté l'immeuble, le désagrément de le voir passer en des mains étrangères , je ne vois pas pourquoi on ne permettrait pas à la femme , même renonçant , de le reprendre , en en

4^6 Liv. IV. Des differ, espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

précomptant la valeur sur ses reprises ; mais toujours , sauf les droits acquis valablement par les tiers.]

L'ameublissement est indéterminé , quand l'époux a

simplement déclaré apporter en communauté ses immeu-

i5o6. blés, jusqu'à concurrence de telle somme. Dans ce cas,

comme on ne peut dire que l'ameublissement frappe

plutôt sur tel que sur tel immeuble , il s'ensuit :

i°. Que la communauté n'est propriétaire d'aucuns immeubles déterminément [elle n'a qu'un droit de créance, mais qui est immobilier, puisqu'il tend à réclamer des immeubles], et qu'ils restent aux risques de l'époux qui a fait l'ameublissemenl. [ Mais cela doit être entendu dans le sens de la note 4e de la présente section, in fine, c'est-à-dire que , lors même que les immeubles viendraient à diminuer de prix, ou même à périr en partie , la communauté conserverait toujours le même droit de créance, tant qu'il en resterait assez pour fournir la somme promise. Mais aussi je pense que, si tous les immeubles périssaient, ou diminuaient de prix, au point de ne pouvoir plus fournir la somme, la créance de la communauté serait éteinte, ou réduite à proportion. C'est ici une obligation geîieris , à la vérité , mais generis limitatif et nous avons vu au Titre des Contrats en général, que ces espèces d'obligations pouvaient s'éteindre par la perte de toutes les cboses du genre. De là il suit que , si la femme a ameubli indistinctement tous ses immeubles présens , jusqu'à concurrence d'une certaine somme , la perte des immeubles qu'elle avait au moment du contrat, suffit pour éteindre l'obligation. Quid, si elle a ameubli ses immeubles, sans autre explication? Je crois que cela doit s'entendre seulement des immeubles présens. (Argument tiré de l'article i542.)] Seulement, si l'ameublissement n'a pas été déterminé pendant le mariage [Nous supposons par là que cette détermination peut avoir lieu pendant le mariage, et avec le consentement de la femme. Cela ne peut être douteux. Le maria même un moyen de le faire déterminer, en empruntant et bypotbéquant les immeubles de la femme, ainsi qu'il en a le droit. A défaut de paiement , les créanciers exproprient :

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 427

il faudra, ou que la femme laisse vendre, ou qu'elle consente à vendre un de ses immeubles , pour fournir la somme convenue. La détermination de l'ameublissement peut avoir lieu tacitement par la vente d'un des immeubles de l'époux qui a ameubli, faite de son consentement , si c'est la femme : dans ce cas, le prix de la vente tombe dans la communauté, en déduction de la somme jusqu'à concurrence de laquelle l'ameublissement a été stipulé.], l'époux qui l'a consenti , est tenu , lors de la dissolution de la communauté , de comprendre dans la masse quelquesuns de ses immeubles, jusqu'à concurrence de la somme par lui promise [ Par conséquent l'action, pour l'y con-i5o8. traindre, est une action immobilière. Si donc, par exemple, le contrat de mariage contenait la clause que la communauté entière appartiendra au survivant , et qu'avant la liquidation , le survivant vienne à mourir , laissant un légataire universel de tous ses immeubles , ce legs comprendrait l'action qu'il a contre la succession de l'autre époux, aux termes de l'article i5o8. Observez que les immeubles compris dans la masse, doivent y être apportés pour la valeur qu'ils ont au moment où l'apport en est fait. Us ont été jusque là aux risques de l'époux; l'augmentation ou la diminution de valeur doit donc être pour son compte.] ;

2°. Que, si l'ameublissement a été fait par la femme, le mari ne peut aliéner , en tout ni en partie , sans son consentement, aucun des immeubles qui lui appartiennent ; mais il peut les hypothéquer, sans son aveu, jusqu'à concurrence de la somme stipulée. Ibid.

SECTION IV

De la Clause de séparation des Dettes,

La clause de séparation des dettes est celle par laquelle les époux stipulent que la communauté ne sera point chargée des dettes que chacun d'eux a contractées avant le mariage.

Cette clause peut être expresse ou tacite. Elle est tacite ,

4^8 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et oVEngag., etc.

quand les époux apportent en communauté une somme déterminée, ou un corps certain. Ils sont censés par là promettre que ledit apport n'est point grevé de dettes antérieures au mariage. [En effet, bona non intelllguntut , nisi deducto œre alieno. L'apport se trouverait donc diminué de toutes les dettes dont il serait grevé : l'époux n'apporterait donc pas à la communauté ce qu'il a promis d'y apporter. D'ailleurs , dans ce cas , la communauté acquiert à titre singulier. Or , les acquéreurs à titre singulier ne sont pas tenus des dettes. (Argument tiré de l'article 874.) jEs alienum est onus universi patrimonii , non certarum rerum.~\ Mais s'il existe de ces dettes, il doit être fait raison, par l'époux débiteur , de tout ce dont l'apport promis se 1 5 1 1 . trouve diminué par le paiement desdites dettes.

La clause de séparation des dettes peut être considérée , soit à l'égard des époux , soit à l'égard des créanciers.

A l'égard des époux , son effet est de les obliger à se tenir respectivement compte , lors de la dissolution de la communauté , de toutes les dettes personnelles à chacun d'eux , qui seront justifiées avoir été payées sur les biens de ladite i5io. communauté.

[Que doit-on entendre par les dettes personnelles aux époux , qui sont comprises dans la clause de séparation des dettes? Ce sont toutes celles qui ont été contractées par eux avant le mariage , quand l'obligation ne serait devenue exigible, ou même ne serait née, que depuis le mariage : ce qui comprend,

Les obligations contractées sous condition, quoique la condition ne soit accomplie que pendant le mariage ;

Les obligations contractées à terme , échues aussi depuis le mariage.

Quid , à l'égard des dépens auxquels l'époux a été condamné depuis le mariage , par suite de procès commencés auparavant?

Lorsque c'est la femme qui avait le procès , Pothier , n° 557, distingue : Si le mari a repris l'instance, ou s'il a autorisé sa femme à la continuer , les frais faits depuis le mariage sont , suivant cet auteur , à la charge de la com-

Tit. I. Du Contrat de Maiiage, 429

munauté; mais si la femme a été autorisée par justice, au refus du mari , alors il pense que les frais sont compris dans la clause de séparation des dettes. Cette distinction peut être suffisante à l'égard des tiers; mais à l'égard des époux entre eux , il me semble qu'il faut en outre distinguer si l'objet du procès est personnel à la femme, ou s'il est de nature à tomber dans la communauté. S'il est personnel à la femme, les frais doivent être à sa charge, soit qu'elle ait été autorisée par son mari, ou par justice, à reprendre l'instance. La communauté n'ayant rien à gagner par le gain du procès, ne doit être tenue des frais dans aucun cas. Mais si l'objet du procès était de nature à tomber dans la communauté , la distinction de Pothier doit être admise , sauf ce qui est dit au premier alinéa de l'article i5io, relativement au droit qu'ont les créanciers de la femme de poursuivre , dans certains cas, les biens de la communauté.

Je pense que la même distinction doit avoir lieu entre les époux, si c'était le mari qui avait le procès. Si l'objet litigieux était de nature à tomber dans la commnauté , elle doit être tenue des frais, puisqu'elle aurait eu le bénéfice. Il est censé avoir apporté la chance, ou le procès lui-même, à la communauté; mais si l'objet est personnel au mari, les frais doivent être à sa charge.]

A l'égard des créanciers, cette clause ne peut leur ôter le droit de poursuivre leur paiement sur le mobilier appartenant à leur débiteur au moment du mariage , et sur celui qui lui échoit depuis. Mais le droit se borne là, s'ils sont créanciers de la femme [et encore pourvu qu'ils aient acquis une date certaine, antérieure au mariage] ; et ils ne peuvent poursuivre le mobilier faisant partie de la communauté , ni, à plus forte raison, celui qui appartient au mari, pourvu toutefois que celui de leur débitrice ait été constaté par des inventaires, ou autres actes authentiques; et même, s'il s'agit du mobilier apporté lors du mariage, il faut que l'acte qui le constate soit antérieur à la célébration. [Cela est exigé pour empêcher la fraude. Si donc l'acte, quoique postérieur au mariage, est de nature à exclure le soupçon de fraude, je pense qu'il aurait le même effet que s'il était

43o Liv. IV. Des dijjér. espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

antérieur au mariage. Ainsi, une. femme se marie, et apporte en mariage ses droits à une succession ouverte : le montant de son mobilier sera suffisamment constaté par le partage, quoique postérieur au mariage.] A défaut de ces actes , les créanciers des époux peuvent poursuivre leur paiement sur tout le mobilier non inventorié, comme sur 1 5 io. tous les autres biens de la communauté.

Le droit des créanciers du mari et de ceux de la femme, ayant date certaine , est le même quand il n'y a pas eu inventaire : ils peuvent poursuivre également le mobilier des époux et celui de la communauté , mais il n'en est pas de même quand il y a eu inventaire. Les créanciers de la femme ne peuvent alors , comme nous Pavons dit , poursuivre que le mobilier de leur débitrice ; au lieu que les créanciers du mari peuvent poursuivre , non-seulement le mobilier du mari , mais encore celui de la communauté. Cela tient au principe que la communauté est, pendant le mariage , et à l'égard des tiers , la propriété du mari.

Quel sera le droit des créanciers de la femme après la dissolution de la communauté ? Pothier , n° 364 , prétend que même, quand il n'y a pas d'inventaire , ils n'ont plus d'action contre le mari , et qu'ils n'ont que la ressource de saisir-arrêter ce qu'il peut devoir à leur débitrice. Je ne partage par celte opinion. Je crois que le défaut d'inventaire met les époux , vis-à-vis des créanciers , dans la même situation que s'il n'y avait pas de clause de séparation des dettes : et l'on va voir que cela est juste. Supposons qu'une femme , ayant des dettes personnelles , se marie sous le régime de la communauté , avec la clause de séparation des dettes. Il lui échoit, pendant la communauté , des successions mobilières , dont il n'est pas fait d'inventaire. Il résulterait du système de Pothier , que le mari profiterait au moins de moitié de ces successions , et ne serait tenu en aucune manière des dettes de la femme. On peut d'ailleurs tirer avantage , pour notre opinion , du dernier alinéa de l'article i4i6. ]

La clause de séparation des dettes , même quand il y a

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 4 3 *

élat ou inventaire , n'a d'effet qu'à l'égard des capitaux dus; Les intérêts ou arrérages étant regardés comme une charge des fruits dont jouit la communauté , elle est tenue de payer ceux qui ont couru depuis le mariage. [Quant à ceux i5i2. qui étaient échus auparavant , ils sont compris dans la clause de séparation des dettes. Les époux pourraient- ils stipuler que la communauté ne sera pas tenue des arrérages échus depuis le mariage ? Il me semble que cette clause devrait être regardée comme contraire à l'équité , et par conséquent , comme nulle; et cela, par argument tiré de l'article i52i.

Lorsqu'il y a séparation des dettes , la communauté est-elle tenue des arrérages, échus pendant le mariage , des rentes viagères dues par les époux ? Oui; et ce, pour les raisons déduites ci-dessus note (4) du passif de la communauté* ]

SECTION V

De la Clause de franc et quitte,

La clause de franc et quitte est une convention par laquelle les parens de l'un des futurs conjoints , son tuteur , ou tout autre , se rendent garans qu'il n'a pas de dettes au moment du mariage.

Celte clause n'a aucun effet à l'égard des tiers , créanciers du conjoint déclaré franc et quitte. [Et c'est en quoi cette clause diffère de la clause ordinaire de séparation des dettes , qui , lorsque toutes les conditions exigées par la loi sont remplies , a son effet à l'égard des créanciers. Elle en diffère encore , en ce que la clause de séparation des dettes ne décharge la communauté que des capitaux , et non des arrérages : la clause de franc et quitte la décharge même des arrérages. Cependant nous allons voir tout-à- l'heure que la clause de franc et quitte contient la clause de séparation des dettes , mais avec une modification importante. ] Elle oblige seulement les garans , dans le cas où il existerait des dettes antérieures an mariage , à indemniser l'autre conjoint du préjudice que le paiement de ces dettes a pu lui causer.

432 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats , et d'Engag,, etc.

[ Cela s'étendrait-il aux dettes chirographaires , n'ayant pas de date certaine antérieure au mariage ? L'on pensait anciennement que non , parce qu'autrement il eût été au pouvoir de l'époux déclaré franc et quitte , d'augmenter à son gré l'obligation des garans , en souscrivant . postérieurement au mariage , des obligations sous seingprivé , auxquelles il donnerait une date antérieure. La raison étant la même aujourd'hui, il paraîtrait juste d'à dopter en principe la même opinion , sauf le droit réservé à l'autre époux, de prouver que l'obligation existait réellement avant le mariage , et que , par conséquent , le garant doit en être responsable.

Pour entendre la disposition qui précède , et la difficulté qui s'était élevée à ce sujet , il faut supposer d'abord , ce qui est le plus ordinaire , que c'est le mari qui a été déclaré franc et quitte. D'après cela , s'il a des dettes personnelles , il pourra en résulter deux espèces de préjudice pour la femme :

L'un, lorsque le paiement de ces dettes, non-seulement absorbe la communauté , mais encore réduit le mari au point de ne pouvoir restituer à la femme le montant de ses reprises j

L'autre , qui consiste seulement dans la diminution que le paiement de ces dettes a apportée à la communauté , sans cependant que les reprises de la femme soient entamées.

Ainsi , soit l'espèce suivante : Le mari , déclaré franc et quitte, devait vingt mille francs au moment de son mariage. L'apport de la femme était de dix mille francs stipulés propres : le mari n'avait rien apporté : la communauté devait donc se composer uniquement des acquêts. Le mari décède , et ne laisse que vingt mille francs de biens acquis pendant le mariage , et les vingt mille francs de dettes qu'il avait au moment de son mariage. Si ces dettes n'existaient pas , la femme reprendrait d'abord ses dix mille francs qui ont été réalisés , et les dix mille francs d'excédant se partageraient entre elle et les héritiers de son mari. Elle aurait donc quinze mille francs ; mais au

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 4^3

moyen de ce qu'elle est obligée de venir à contribution avec les créanciers de son mari non-seulement elle ne retire aucun bénéfice de la communauté, mais encore elle perd un tiers sur ses reprises , sur lesquelles elle ne recevra que six mille six cent soixante-sept francs : elle perd donc , i° trois mille trois cent trente-trois francs sur ses reprises , et 2° les cinq mille francs qu'elle aurait eus dans la communauté.

Lebrun prétendait que ceux qui avaient déclaré le mari franc et quitte , ne devaient indemniser la femme que de la diminution qu'elle éprouvait sur ses reprises , et que , conséquemment , dans l'espèce , ils ne lui devaient que trois mille trois cent trente-trois francs.

Renusson, au contraire, soutenait que la femme devait, être indemnisée de tout le préjudice que le paiement des dettes de son mari avait pu lui faire éprouver, et que, d'après cela, dans la même espèce, il lui était dû huit mille trois cent trente-trois francs.

Pothier, n° 566, dit qu'on suivait, dans l'usage, l'opinion de Lebrun.

Le Code paraît, au contraire, avoir adopté l'opinion de Renusson; car il est dit dans l'article i5i5, que l'indemnité se prend, soit sur la part de communauté, revenant a l'époux déclaré franc et quitte, soit sur ses biens personnels. L'article suppose donc que l'indemnité peut être due, même quand la communauté est avantageuse. Or, iL n'y a de communauté avantageuse qu'après l'acquittement de toutes les reprises de la femme : donc, cette indemnité embrasse non-seulement la perte que la femme peut essuyer sur ses reprises, mais encore la diminution que sa part dans la communauté £eut éprouver à raison des dettes du mari; et cela paraît effectivement plus conforme à l'équité, que l'avis de Lebrun. Au moyen de la clause, la femme doit être mise absolument dans la même position que si le mari n'avait pas eu de dettes au moment du mariage. Par conséquent, la garantie doit embrasser tout le préjudice quelconque que le paiement de ces dettes peut lui faire essuyer. ]