VI

434 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrais , et cV En-gag,, etc.

Dans cette convention , le conjoint déclaré franc et quitte est regardé comme le principal obligé, et les garans, simplement comme ses cautions. [ C'est encore un changement à l'ancien droit, changement fondé en raison. On pensait anciennement que la clause de franc et quitte était une convention qui n'intervenait qu'entre l'un des époux et les garans de l'autre; qu'à l'égard de celui-ci, c'était res inter alios acta, et que , conséquemment, il n'en résultait, de sa part, aucune obligation. Ce raisonnement était certainement peu conforme à l'esprit de bonne foi qui doit régner dans les contrats. Comment, en effet, ne pas regarder comme coupable de dol , l'époux qui, ayant des dettes personnelles, signe, sans rien dire, un contrat, dans lequel il est déclaré n'en avoir aucune? N'est-ce pas le cas d'appliquer l'adage : qui tacet , consentire videtur. Certes, celui qui est partie dans un contrat dans lequel on établit des faits qui lui sont personnels, qu'il ne peut ignorer, et qui ne fait aucune réclamation, est censé les avouer , et serait non recevable à venir ensuite en contester la vérité. Donc, l'époux qui, dans un contrat signé par lui, se laisse déclarer franc et quitte, est censé déclarer également qu'il n'est tenu d'aucunes dettes, et doit, par suite , indemniser tous ceux auxquels la fausseté de cette déclaration pourrait porter préjudice. ]

En conséquence , l'indemnité se poursuit d'abord , soit sur la part de l'époux affranchi dans la communauté , soit sur ses biens personnels ; et ce n'est qu'en cas d'insuffisance, que le recours a lieu contre les garans. [ Par suite du principe adopté dans l'ancien droit, c'était contre les garans seuls que l'action était donnée; et elle n'avait lieu contre l'époux déclaré franc et quitte, que quand iî était héritier des garans, ou qu'il y avait clause expresse de séparation des dettes.

Mais dans le droit actuel, il se présenterait une difficulté, dans le cas où ce serait la femme qui aurait été déclarée franche et quitte. Aux termes des articles i486 et i494, la femme, poursuivie pour raison de ses dettes personnelles, tombées en communauté, peut exercer un re-

TtT. I. Dit Contrat de Mariage. /\Z5

cours contre le mari ou ses héritiers, pour le total desdites dettes, si elle renonce, et pour moitié, si elle accepte. Mais , d'un autre côté , d'après la clause de franc et quitte , le mari ou ses héritiers ne peuvent être inquiétés pour raison des dettes delà femme, anterieuresaumariage.il paraît donc résulter de là, que, dans ce cas, Faction résultant de l'art. i5i3 ne peut être donnée contre la femme. En effet, envers qui pourrait-elle être tenue? Ce n'est pas envers les héritiers de son mari , d'après la règle eum quem de evictione , etc., puisqu'aux termes des articles précités, i486 et i4o,4 , ils sont tenus de la garantir. Cène peut être envers les garans eux-mêmes, puisque l'action qu'ils exerceraient contre elle, réfléchirait contre le mari ou ses héritiers, qu'ils doivent garantir. Il paraîtrait donc conséquent de décider que les garans sont seuls tenus, sans pouvoir exercer aucun recours; et cela était effectivement ainsi sous l'ancien droit. Mais il nyen est pas de même actuellement, parce que, comme nous l'avons établi dans la note précédente, la clause de franc et quitte est censée maintenant renfermer deux conventions :

i°. Déclaration tacite de l'époux déclaré franc et quitte, qu'il n'a aucunes dettes; déclaration qui emporte, de sa part, promesse d'indemniser l'autre époux du préjudice que le paiement des dettes qu'il pourrait avoir , lui occasionerait.

2°. Pareille déclaration expresse de la part des garans.

Cette clause emporte donc vraiment celle de séparation des dettes : et c'est même probablement la raison pour laquelle le Code l'a placée sous la rubrique de la clause de séparation des dettes , et n'en a point fait une section particulière. De là il suit , i° que la femme déclarée franche et quitte n'a aucun recours contre le mari ou ses héritiers , à raison des poursuites qui seraient exercées contre elle après la dissolution de la communauté, pour le paiement de ses dettes personnelles antérieures au mariage ; car elle ne pourrait exercer ce recours qu'autant que ces dettes seraient à la charge de la communauté; et elles en sont exclues par la clause de séparation des dettes; et 2° que,

2(36 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats, etd'Engag., etc,

si les garans ont été poursuivis par le mari , ils peuvent exercer leur recours contre la femme : car celle -ci n'ayant point de recours contre le mari. Faction des garans ne peut réfléchir contre ce dernier.

Il ne faut pas cependant omettre de remarquer que la clause tacite de séparation des dettes, résultant de la clause de franc et quitte, diffère de la même clause, insérée expressément dans le contrat de mariage , en ce que la première n'a d'effet qu'entre les époux , et nullement à l'égard des tiers, comme nous l'avons dit ci-dessus; et ce qui résulte de l'art. i5i5 lui-même, qui suppose que, sous l'empire de cette clause , la communauté peut être poursuivie pour les dettes de l'un ou de l'autre des époux, indistinctement; tandis que , si la clause était expresse , et si le mobilier de la femme était dûment constaté , ses créanciers ne pourraient poursuivre la communauté.]

Si cependant c'est la femme qui a été déclarée franche et quitte, le mari peut, en cas de poursuite des créanciers d'icelle , agir de suite et directement contre les garans , sauf le recours de ceux-ci contre la femme ou ses héritiers, mais après la dissolution de la communauté seui5i3. lement. [ Pourquoi , dans ce cas, oblige-t-on -les garans d'attendre la dissolution de la communauté, et ne leur permet-on pas d'exercer leur recours, pendant la communauté même , au moins sur la nue-propriété des biens personnels de la femme, comme dans le cas de l'article i4io? Je ne vois d'autre raison à donner de cette différence , sinon que , comme nous l'avons remarqué, le droit accordé par l'art. i4io, aux créanciers de la femme, est un droit peut-être un peu exorbitant, dont on a bien voulu cependant les laisser jouir, parce qu'il est possible que, malgré que la date de leur créance ne soit pas certaine, elle soit néanmoins réellement antérieure au mariage. On n'a pas voulu accorder ici le même avantage aux garans, qui ont contracté l'obligation spéciale d'indemniser le mari de tout le préjudice que le paiement des dettes de la femme pourrait lui occasioner. Or, ce serait un préjudice pour lui, que sa femme perdit la nue-propriété de

Tit. I. Du Contrat de Mariage. 4^7

ses biens : il serait réduit par là au simple droit d'un usufruitier, tandis qu'auparavant, au moins avec le consentement de sa femme , il pouvait exercer tous ceux de propriétaire. ]

SECTION VI

De la Clause de reprise de V Apport de la femme , en cas de renonciation.

Cette clause est celle par laquelle la femme stipule qu'elle pourra, lors de la dissolution de la communauté, et en y renonçant, reprendre tout ou partie de ce qu'elle y a apporté, soit lors du mariage, soit depuis. [Remar-i5i4« quez que la renonciation de la femme n'est point une condition, mais une charge apposée à la faculté de reprendre l'apport. Cela est important à distinguer, parce que, si c'était une condition, le droif ne s'ouvrirait qu'après qu'elle aurait été accomplie; et, en conséquence, si la femme mourait sans avoir pris qualité, et laissait des héritiers non compris dans la clause, le droit serait éteint. Au contraire, la renonciation étant considérée ici comme une simple charge , le droit est ouvert par le fait seul de la dissolution de la communauté. Si donc la femme vient à mourir postérieurement à cette dissolution , mais avant de s'être expliquée sur l'acceptation ou la renonciation , le droit de reprise, à charge de renonciation, se trouve dans sa succession, et passe conséquemment à tous ses ayant-cause , héritiers quels qu'ils soient, légataires universels, à titre universel ou particulier, créanciers, etc. ]

Cette convention, par laquelle la femme peut avoir part au gain, si la communauté prospère, sans rien supporter de la perte dans le cas contraire , est tellement opposée aux règles ordinaires des sociétés, qu'elle n'a été admise dans les contrats de mariage, que par suite de la grande faveur attachée à ces sortes d'actes, et à raison de ce que la femme n'a aucune part à l'administration des biens communs. Mais aussj elle est de droit très-strict, et ne peut s'étendre au delà des choses formellement exprimées, ni avoir lieu

438 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engagé etc.

au profit de personnes , autres que celles qui ont été expressément désignées.

Ainsi, la faculté de reprendre le mobilier que la femme a apporté, sans autre explication , ne comprend que le mobilier apporté lors du mariage, et ne s'étend point à i5i4.celui qui lui est échu depuis. [Il y a ici, dans l'article , une rédaction inexacte. En effet, il y est dit que la faculté de reprendre le mobilier que la femme a apporté lors de son mariage*, ne s'étend point à celui qui lui est échu pendant le mariage. Or, il n'était pas nécessaire pour cela d'une disposition de la loi; et, quand même la convention ne serait pas de droit aussi strict qu'elle l'est réellement, il suffirait que les parties eussent restreint la faculté de reprendre, au mobilier apporté lors du mariage, pour qu'on ne pût l'étendre à celui qui est échu depuis. Mais il est évident que le Code a entendu consacrer le principe établi par Pothier, n° 5qo,; savoir que, s'il est dit que la femme reprendra le mobilier qu'elle a apporté , sans autre explication , cela doit s'entendre de celui qu'elle a apporté lors du mariage, et ne s'étend point à celui qui lui est échu depuis.

Quid, s'il est dit que la femme aura droit de reprendre tout ce quelle aura apporté, ou tout ce quelle se trouvera avoir apporté? L'on pensait anciennement que ces mots, aura apporté, étant au temps futur, devaient nécessairement se reporter à tout le temps postérieur à la célébration du mariage, et que la clause devait, en conséquence, comprendre, non-seulement le mobilier apporté lors du mariage, mais encore celui qui était échu depuis. Cependant le contraire paraît avoir été jugé par un arrêt du 18 juin 1687, rapporté au second volume du Journal du Palais. Mais Lebrun, et Pothter n° 4oi, semblent désappronver la décision de cet arrêt, qui répugne, à la vérité , au sens grammatical des termes employés dans le contrat. Je pense, par la même raison, que, si la question se présentait encore , elle devrait être jugée conformément à l'opinion de ces auteurs.]

De même , la faculté accordée à la femme ne s'étend

Trr. I. Du Contrat de Mariage, 4^9

point à ses enfans ; celle qui est accordée à elle et à ses enfans, ne s'étend point aux ascendans, ni aux collatéraux , etc. i5i4«

[ Les petits-enfans sont-ils compris sous le nom d'enfans? Je pense, avec Pothier, n° 587, qu'ils y sont compris, d'après la loi 220 , ff. de T^erbor. Signif. Et d'ailleurs n'ont-ils pas le bénéfice de la représentation? Cependant Lebrun est d'avis contraire.

Quid , s'il est dit : A elle et aux siens? Dans cette clause, on n'entend par ce mot siens , que les descendans.

Quid y s'il est dit impersonnellement : Reprise sera faite? Le droit est restreint à la femme seule. (Arrêt du 19 février 1604, rapporté par La Thaumassière, en ses Quest., cent. 72.) Et en effet , dans une clause de droit strict , ce qui est douteux doit être entendu dans le sens le moins étendu possible, pourvu que ce sens ne présente lui-même rien de déraisonnable.]

[ Quid , s'il est dit : La femme et ses héritiers collatéraux pourront , etc. Lebrun, Le Maître etDuPLEssis pensaient que , dans ce cas , les héritiers de la femme , en ligne directe , descendante ou ascendante, ne pouvaient exercer la reprise. Mais le contraire a été soutenu par Pothier, n° 389, et avec raison. On ne peut raisonnablement supposer que la femme ait entendu refuser à ses ascendans, et même à ses enfans, un droit qu'elle accordait à ses collatéraux. Il faut donc entendre la clause, comme s'il y avait , et ses héritiers , même collatéraux.

Quid , s'il est dit : Arrivant le prédécès du mari , la femme et ses enfans pourront reprendre, etc. , et que ce soit la femme qui prédécède , les enfans pourront-ils exercer le droit de reprise^ Oui; l'on doit supposer que le cas du prédécès du mari n'a été prévu qu'à cause de la femme, et pour l'exclure de la reprise en cas de séparation , mais non à l'égard des enfans , qui ne peuvent jamais avoir le droit de reprise, quand le mari prédécède, puisqu'alors le droit appartient exclusivement à leur mère. Si donc l'on appliquait aux enfans la clause dans son sens littéral, on lui ôlerait tout effet pour ce qui les concerne. Or, d'à-

44<> Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

près l'article n57, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens y on doit plutôt V entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet , que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun.

Quid , si la femme laisse un héritier compris dans la clause, et un légataire universel? Je pense qu'il faut distinguer : Si l'héritier est un légitimaire , comme , en cette qualité , il est saisi de la succession , le droit s'ouvre en sa faveur, et le légataire universel en profite. Ce n'est pas le seul cas dans lequel une personne profite, du chef d'un autre , d'un droit qu'elle n'aurait pu réclamer de son propre chef. Si l'héritier n'est pas légitimaire , comme il n'a jamais eu de droit à la succession, la reprise n'a pas lieu. Si la femme n'a laissé que des légataires à titre universel, la qualité de légitimaire est indifférente dans la personne de l'héritier, puisque ces sortes de légataires ne sont jamais saisis. Il suffira donc que l'héritier , quel qu'il soit , soit compris dans la clause , pour que la reprise doive avoir lieu. Si néanmoins, dans les deux cas, l'héritier, soit légitime, soit légitimaire, renonçait, comme il serait alors censé n'avoir jamais été héritier, et conséquemment n'avoir jamais été saisi, la reprise n'aura pas lieu.

La même distinction devrait être appliquée , si une femme veuve , et ayant enfans d'un premier lit , avait stipulé , en se remariant ,« la reprise d'apport , au profit d'elle et des enfans du second mariage. Si à son décès , il n'existe pas d'enfans du second mariage , la reprise n'a pas lieu : Secus, s'il en existe. Mais alors , au moyen de la reprise , les hiens composant l'apport , rentrent dans la succession , et se partagent entre les enfans du premier et du second lit.

Quid, s'il est dit en général : la femme et ses héritiers , etc. , et qu'elle ne laisse pour successeur qu'un enfant naturel qui prend toute la succession, aux termes de l'article 758 ? Je pense que , vu la rigueur de la clause, l'enfant naturel n'étant pas héritier, ne peut exercer la reprise.

Quid } si la femme qui a stipulé la reprise de l'ap-

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 44x

port , a apporté à la communauté des immeubles qu'elle a ameublis, et que ces immeubles aient été aliénés ou hypothéqués pendant la communauté , l'exercice du droit de reprise lui donnera-t-il celui de révoquer les aliénalions ou les hypothèques? Non, sans doute, la clause d'ameublissement n'a pas d'autre effet que de donner au mari le droit d'aliéner ou d'hypothéquer l'héritage ameubli. Cette clause serait donc entièrement inutile , si les aliénations et les hypothèques pouvaient être révoquées. L'on doit donc penser que les époux ont consenti la clause d'apport , autant qu'elle pouvait se concilier avec celle d'ameublissement ; ce qui se fera , en conservant les aliénations, et en donnant seulement à la femme le droit de reprendre la valeur des objets aliénés : quant aux hypothèques , elles n'empêchent point que la femme ne reprenne ses immeubles en nature , sauf son recours contre son mari ou ses héritiers, pour la restitution des sommes que , par suite de l'action hypothécaire , elle pourrait être obligée de payer. C'est l'opinion de Ba.cquet , des Droits de Justice, Chap. XXI, n° 3o,5.]

Dans tous les cas, la reprise ne peut avoir iieu, que déduction faite des dettes personnelles à la femme , que la communauté pourrait avoir acquittées. [On a rejeté, i5i4» avec raison, l'opinion de Lebrun, qui prétendait que, lorsqu'il n'y avait pas de clause de séparation des dettes, la femme pouvait reprendre tout son apport, sans être obligée de tenir compte de ses dettes personnelles payées par la communauté , comme si les dettes ne diminuaient pas l'apport de plein droit : JBona non intelliguntur , nisi deducto œre alieno. (Pothier, n° 4u.)]

SECTION VIL

De la Clause de Préciput.

On appelle, en général, préciput, ce qu'un des co-parlageans a droit de prélever avant partage.

En matière de communauté, la clause de préciput , dite préciput conventionnel , est donc celle par laquelle les

44^ Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

époux stipulent que le survivant d'eux prélèvera , avant partage, sur la communauté une certaine somme, ou une

i5i 5. certaine quantité d'effets mobiliers en nature.

Nous disons le survivant, parce qu'il n'y a que la mort naturelle ou civile de l'un des conjoints, qui puisse don-

îSi^.ner ouverture au préciput. [(Voyez ci-dessus la dernière note de l'acceptation de la communauté.) Et ajoutez qu'il y a en outre une raison particulière pour le préciput, qui est stipulé le plus souvent à prendre en effets mobiliers, au choix du survivant , et après estimation contradictoire. La clause de préciput a donc pour principal motif d'empêcher que le survivant ne se trouve dépouillé tout à coup de tout mobilier quelconque. Or , cette raison s'applique au cas de mort civile des époux , comme à celui de mort naturelle.] Si donc la dissolution de la communauté s'opère par la séparation de corps , il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput; et l'époux demandeur [seulement. L'époux défendeur est privé des avantages, même de ceux qui ont été stipulés réciproques. (Article 5oo.)] conserve seulement ses droits à cet égard , en cas de survie [ Il en est de même en cas de séparation de biens , sauf que les deux époux conservent également leur droit éventuel.], à la charge par l'autre époux de donner caution pour sûreté de la restitution de la part qu'il prend , par suite du partage

i5i8.de la communauté, dans les objets soumis au préciput. [Il y a, à la fin de l'article i5i8, une disposition qui a besoin d'explication. 11 y est dit qu'en cas de séparation de corps, prononcée sur la demande de la femme , la somme , ou la chose, qui constitue le préciput, reste provisoirement au mari , à la charge de donner caution. Mais cette disposition ne doit pas être entendue à la lettre, et d'une manière aussi générale que la rédaction de l'article paraît le faire entendre. En effet, si la femme accepte la communauté, il est évident que la convention de préciput , qui est toute dans son intérêt, ne doit pas l'empêcher de prendre part dans les objets qui le constituent. A la vérité, le mari y prendra également la sienne , en donnant caution , pour sûreté de la restitution , dans le cas où la femme survivrait ; mais

Tit I. Du Contrat de Mariage. 44^

alors cette caution ne peut être exigée que pour la part que le mari prend dans les objets qui composent le préciput, et qui est ordinairement moitié. L'article ne doit donc être entendu d'une manière générale et absolue, que pour le cas où la femme a renoncé , et où le préciput a été stipulé à son profit, même en renonçant; carie mari restant alors maître de toute la communauté, gardera également les objets qui composent le préciput, en donnant caution.]

vivant partage , parce que le préciput, proprement dit, ne s'exerce jamais que sur la masse partageable. Il ne peut donc être demandé, qu'autant qu'il y a lieu à partage; et par conséquent , la femme ne peut y avoir de droit , qu'autant qu'elle accepte la communauté. i$i5.

Si cependant il avait été stipulé par le contrat de mariage, que le prélèvement aurait lieu au profit de la femme, même en renonçant, la clause devrait être exécutée; et le droit de la femme, que l'on appelle aussi, dans ce cas, improprement préciput , serait alors exercé, tant sur les biens de la communauté, que sur les biens personnels du mari. lbid. [ Le préciput est ce qui se prend avant partage. Ici il n'y a point de partage : il ne peut donc y avoir de préciput; c'est donc plutôt une véritable donation à prendre sur les biens du mari.J

La clause de préciput n'ôte pas aux créanciers de la communauté , le droit de faire vendre les objets qui y sont compris [ Le préciput , soit qu'il doive être pris sur la communauté , ou sur les biens du mari , est , dans tous les cas , une véritable donation de biens à venir, sujette, conséquemment, à l'action des créanciers. (Article io83.)], sauf le recours de l'époux survivant sur les autres biens de la communauté, et même sur les biens personnels du conjoint prédécédé , si le préciput a été stipulé au profit de la femme , et pour le cas de renonciation. i5ig.

Le préciput n'est point regardé comme un avantage sujet aux formalités des donations , mais comme une convention de mariage. [ Aux formalités seulement; mais, i5i6. quant au fond , c'est comme nous venons de le dire , une donation, même quand il est réciproque ; et ce qui le prouve^

444 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'En gag., etc.

c'est que, aux termes de l'article i5i8 , le défendeur en divorce ou en séparation de corps , en est privé ; à plus forte raison est-il donation , quand il est stipulé en faveur de la femme renonçant. ]

SECTION VIII

De la Clause qui assigne aux Conjoints des parts inégales dans la Communauté»

De droit commun , comme nous Pavons vu , le partage de la communauté , après sa dissolution , se fait par moitié entre les conjoints ou leurs héritiers, sans aucun égard à ce que chacun d'eux y a apporté ; mais cette égalité dans le partage n'étant pas d'ordre public, les époux peuvent y déroger par leur contrat de mariage, et cela de trois manières :

i°. En assignant à l'un d'eux une part moindre que la moitié ;

2°. En stipulant que l'un d'eux, ou le survivant, ou les héritiers du premier mourant, seront obligés de se contenter d'une somme fixe, pour tout droit de communauté. C'est cette clause que l'on nomme forfait de communauté ;

5°. Enfin , en stipulant que la communauté entière appartiendra à l'un des deux époux , ou à celui des deux 1 520. qui survivra.

Lorsqu'il a été assigné à l'un des époux , ou à ses héritiers , une part moindre que la moitié , cette stipulation l'assujétit à payer une part proportionnée dans les dettes. Il ne peut s'obliger à en payer une plus forte , comme il ne peut stipuler qu'il en paiera une moindre. Toute coni52i.vention contraire serait nulle. [ Parce qu'autrement il dépendrait des époux de s'avantager l'un aux dépens de l'autre. Si la femme avait le tiers de la communauté , et était chargée de la moitié des dettes , le mari achèterait beaucoup d'immeubles ; il ferait des emprunts pour les payer : la femme paierait la moitié des emprunts, et n aurait que le tiers des acquisitions. Le mari s'avantagerait donc au préj udice de la femme.

Vice versa, si la femme avait la moitié de la commu-

Tit. I. Du Contrat de Mariage, 44^

muté , et n'était tenue que du tiers des dettes, le mari pourrait faire la même opération, et avantager, par là , la femme à ses dépens , puisqu'elle ne paierait que le tiers des emprunts, et qu'elle aurait la moitié des acquisitions. L'article dit que la convention est nulle. Mais celle nullité tombe-t-elle sur la convention totale, ou sur la partie qui oblige l'époux à payer une part disproportionnée dans les dettes ? En un mot, s'il était convenu que l'un des époux aura le tiers de l'actif, et ne supportera que le quart du passif, décidera-t-on qu'il devra toujours avoir le tiers de l'actif, en supportant le tiers du passif? Ou bien regardera-t-on la convention comme totalement nulle , et rentrera-t-on dans le droit commun, d'après lequel chaque époux doit avoir la moitié dans l'actif , et supporter moitié dans le passif ?

Je crois cette dernière opinion préférable. D'abord , elle me paraît fondée sur l'équité. L'on peut présumer que l'époux n'a consenti à ne prendre que le tiers de la communauté, que parce qu'il croyait n'être tenu que du quart des dettes. Elle me semble également fondée sur le texte. En effet , l'article i52i est divisé en deux parties. Dans la première , il est dit que , lorsqu'il a été stipulé que l'époux naura qu une part dans la communauté, moindre que la moitié , il ne doit supporter les dettes que proportionnément à la même part ; et dans la deuxième , la convention est nulle , si elle oblige , etc. Or , de quelle convention entend-on parler ? Ce ne peut être que celle dont il vient d'être question , c'est-à-dire de celle qui donne à l'époux une part moindre que la moitié. Donc c'est cette convention qui est nulle ; donc les époux rentrent dans le droit commun , et doivent avoir chacun moitié.

Au surplus , la nullité générale prononcée par cet article vient encore à l'appui de l'opinion que nous avons embrassée , en soutenant que l'on ne doit pas pouvoir faire indirectement et par des voies obliques, ce qu'on aurait pu faire directement et ostensiblement. Car autrement il eût fallu restreindre la nullité à ce qui eût excédé la portion disponible. ]

44^ Liv. IV. Des dlffér, espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

Lorsqu'il y a forfait de communauté , il faut distinguer, si c'est au mari ou à la femme qu'est imposée l'obligation de se contenter d'une certaine somme pour tout droit de communauté.

Si c'est à la femme , le mari ne peut, dans aucun cas [ Pourvu toutefois que la clause ne soit pas conçue en termes facultatifs ; car s'il était dit , par exemple : le survivant pourra prendre toute la communauté, en payant telle somme , il est évident que ce serait une faculté accordée au survivant, soit le mari , soit la femme , qui pourrait , en conséquence , en user , ou n'en pas user à sa volonté. ] , se dispenser de payer la somme convenue , quelle que soit la situation de la communauté ; et il est seul tenu de toutes les dettes , sans que les créanciers de la communauté , envers lesquels la femme n'est pas personnellement obligée , aient aucune action contre elle ou ses héritiers. [ Quant aux dettes auxquelles la femme est j>ersonnellement obligée , mais qui doivent tomber dans la communauté , elle en est tenue à l'égard des créanciers ; mais elle a son recours pour le total , et indépendamment de la somme convenue pour le forfait , contre le mari ou ses héritiers.

Quid , à l'égard des dettes personnelles de la femme , antérieures au mariage ? Elles sont également à la charge du mari , à moins qu'elles ne fussent de nature à ne pas tomber dans la communauté , ou qu'elles n'en aient été exclues par la clause de séparation des dettes. Il en est de même des dettes des successions mobilières qui sont échues à la femme. La communauté a profité de tout le mobilier que la femme avait au moment du mariage , ou qui lui est échu depuis : elle doit donc supporter toutes les dettes.

Réciproquement , le mari peut déduire de la somme stipulée pour le forfait , toutes les créances que la communauté a droit d'exercer contre la femme , à titre de récompense ou autrement. ]

[En ce qui concerne l'action des créanciers delà communauté contre la femme ou ses héritiers , la femme est censée reconçant quoiqu'elle reçoive le prix de sa renon-

Tit. I. Du Contrat de Mariage» 447

dation : elle aura donc droit de faire tous les prélèveniens qu'elle aurait droit de faire en cas de renonciation , tels que la reprise de l'apport , le préciput en renonçant , etc. ^

Il en serait autrement, si , après la dissolution , la femme ou ses héritiers avaient reçu du mari une somme pour renoncer à la communauté. L'on devrait , dans ce cas , appliquer l'article 780 , et regarder cela comme une acceptation tacite. La raison de différence , c'est que , comme nous l'avons vu , la femme ne peut accepter la communauté , qu'après qu'elle est dissoute. Dans la première espèce , la convention avait été faite avant le mariage ? c'est-à-dire à une époque à laquelle la communauté n'existait pas encore. On ne pouvait donc la regarder comme une acceptation : Secùs , dans la deuxième espèce. ]

Mais si c'est au mari , comme la femme ne peut s'interdire y par aucune convention , la faculté de renoncer à la communauté , elle conserve toujours le choix , ou de payer la somme fixée au mari ou à ses héritiers , en demeurant obligée à toutes les dettes , ou de renoncer à la communauté, et de se décharger par là du paiement ,1 522. non-seulement des dettes , mais encore de la somme con-i524, venue. [Mais sans que cela puisse préjudiciel' en aucune manière aux actions que les créanciers de la communauté ont contre le mari , qui est toujours personnellement leur obligé , et contre lequel ils auront toujours le droit résultant des articles 1 484 et i485 , sauf son recours contre la femme ou ses héritiers , pour être indemnisé de tout ce qu'il a payé. ]

On peut stipuler le forfait , seulement à l'égard des héritiers de l'un des époux ; auquel cas , si cet époux survit , la clause est anéantie , et la communauté se partage comme à l'ordinaire. [Il suffit qu'il survive à la disso-i523„ lution de la communauté. Il n'est pas nécessaire qu'il survive à l'autre époux. Si , donc , la communauté est dissoute par la séparation de corps ou de biens ? le partage a lieu par moitié , quand même l'époux , à l'égard des héritiers duquel le forfait a été établi ? viendrait à mourir

448 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engagé etc.

avant le partage. Le droit ayant été ouvert en sa faveur, il l'a transmis à ses héritiers ou ayant-cause. 1

La clause par laquelle il est stipulé que la totalité de la communauté appartiendra à l'un des époux , ou à celui des deux qui survivra , n'est point regardée comme un avantage sujet aux règles des donations , soit quant au fonds, soit quant à la forme ; mais seulement comme une convention de mariage et entre associés , pourvu toutefois que le contrat renferme la faculté , au profit de l'autre époux ou de ses héritiers , de x^eprendre ses apports , ainsi que les capitaux tombés dans la communauté , de son 1 525. chef. [ Autrement il est évident qu'il y aurait donation des biens personnels de l'époux prédécédé. Mais, même avec cette clause , celte convention , dans le cas de secondes noces , n'en serait pas moins regardée comme un avantage réductible à la proportion déterminée par l'article 1098.]

SECTION IX

De la Communauté à titre universel.

D'après la faculté accordée aux époux d'étendre ou de restreindre la communauté légale , ils peuvent établir , par leur contrat de mariage , une communauté à titre universel , qui peut comprendre , soit tous leurs biens meubles et immeubles présens , soit tous leurs biens à venir , soit ï 5^6. même tous leurs biens présens et à venir. [Dans ce dernier cas , tous les immeubles des époux tombent dans la communauté, à quelque titre qu'ils soient acquis. Le mari peut donc disposer de tous ceux qui appartiennent à sa femme , sans son consentement, et sans être obligé au remploi. De même, toutes les dettes mobilières et immobilières de chacun d'eux sont à la charge de la communauté, sans récompense. Ces dispositions ne s'appliquent qu'aux immeubles et aux dettes présentes , quand la communauté ne comprend que les biens présens ; et aux immeubles et aux dettes à venir, quand elle ne comprend que les biens à venir,]

Tit. I. Bu Contrat de Mariage* 449