VII

2^4 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag., etc.

conséquent tous les cas fortuits doivent, dès lors, être à ses risques. ] ;

Si le maître est en demeure de le recevoir ou de le vérifier 5

1790. Ou enfin, si la chose a péri par le vice de la matière. [Dans ce cas, le maître doit s'imputer d'avoir fait travailler sur une matière défectueuse. Il doit donc indemniser l'ouvrier du préjudice qu'il éprouve, en lui payant son salaire. Si, cependant, le vice pouvait être découvert, et que l'ouvrier , à raison de sa profession, ait dû s'en apercevoir, je pense qu'il n'aurait rien à réclamer. ( Argument tiré de l'article 1792.)]

La vérification peut se faire partiellement, quand l'ouvrage est à la mesure ou de plusieurs pièces; et si le maître a payé l'ouvrier à proportion de l'ouvrage fait , la véri-

1 791 . fication est censée faite pour toutes les parties payées. [ Cela ne veut pas dire que le cas où V ouvrage est a la mesure et de plusieurs pièces soit le seul dans lequel la vérification partielle puisse avoir lieu; car, lorsque les parties sont d'accord, elles peuvent toujours vérifier partiellement, de quelque manière que l'ouvrage ait été fait, ou le marché convenu : mais cela signifie que, quand l'ouvrage est de plusieurs pièces , ou à la mesure , c'est-à-dire à tant le pied, la toise , l'ouvrier peut demander que la vérification se fasse partiellement , afin de ne plus être chargé du risque des parties vérifiées. Secàs , si l'ouvrage se fait aversione , c'est-à-dire à forfait ( Voyez la note suivante ); dans ce cas, l'ouvrier ne peut exiger que l'ouvrage soit vérifié avant son entière confection. ( Z*. 56, fF. Locali, ) ]

En général, les marchés doivent être bien et fidèlement exécutés par les contractans ; et il y a lieu à des dommagesintérêts , en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution j le tout d'après les règles établies au Titre des Contrats en général .

En conséquence , le maître de l'ouvrage, même donné à forfait, peut bien résilier le marché par sa seule volonté, quoique les travaux soient déjà commencés, mais en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous

Tit. IV. Du Louage. imfi

ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans l'entreprise. [ On dit qu'un ouvrage est donné a forfait, quand 1794. il n'y a qu'un prix pour tout l'ouvrage, à la différence de celui qui est donné à la pièce ou à la mesure, et dont le prix est fixé à tant la pièce, ou la mesure. ] Les marchés pour construction de bâtimens sont soumis, en outre, aux règles particulières exposées ci-après :

Premièrement, lorsque le marché est à forfait, d'après un plan arrêté et convenu , l'entrepreneur ne peut demander aucune augmentation de prix, sous prétexte de renchérissement de la main-d'œuvre ou des matériaux, ni même de changemens ou d'augmentations faits sur le plan primitif, à moins, dans ce dernier cas, que les changemens, etc., n'aient été convenus par écrit, et que le prix n'en ait été particulièrement fixé avec le propriétaire. [ Quid, si 1793. l'augmentation de dépense provient de circonstances imprévues? Par exemple, en fouillant pour les fondations on en trouve d'anciennes qu'il faut détruire, ou l'on trouve de l'eau qu'il faut épuiser. Même alors, l'entrepreneur doit en prévenir le maître , et se faire autoriser par écrit à faire le nécessaire. Si le maître refuse , il faudra recourir à la justice , qui décidera s'il y a lieu , ou non , à accorder une augmentation de prix à raison des nouveaux ouvrages , ou s'ils ont dû être prévus par l'entrepreneur, lors de la conclusion du marché.

Il est assez d'usage que les propriétaires qui font bâtir , aient un architecte qui dresse les plans, dirige les constructions, règle les mémoires , etc. Dans ce cas, les honoraires de cet architecte sont réglés d'après la convention. A défaut de convention, ce qui est le plus fréquent, il est d'usage de leur allouer le sou pour livre du montant des mémoires réglés. Cet usage est attesté par une lettre de M. Angran, alors lieutenant civil au Châtelet de Paris, en date du 19 octobre 1778, et rapportée au dictionnaire de Jurisprudence de Prost de Royer, verbo Architecte, n° 16.]

2°. Si l'édifice construit [Dans l'article 1792 , il est ajouté ces mots, a prix fait. J'ai cru devoir les supprimer,

276 Liv. IV. Des differ, espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

parce qu'ils tendraient à faire croire que la disposition n'est relative qu'aux ouvrages à prix fait, tandis que l'article 2270 prouve qu'elle s'appliquerait à toutes sortes d'ouvrages faits ou dirigés par des architectes ou entrepreneurs. ] périt en tout ou en partie , dans les dix années de la livraison, par le vice de la construction, ou même par celui du sol [ L'entrepreneur a dû connaître le vice 1792. du sol et en prévenir le propriétaire.], l'entrepreneur 2270. en est responsable. [En conséquence, la réception qui se fait de l'ouvrage, après sa confection, n'a pour objet que de constater que l'ouvrage est fait, à l'extérieur, suivant les règles de l'art , et d'autoriser l'entrepreneur à demander son paiement; mais nullement de le décharger de la responsabilité établie par l'article 1792, ni de garantir la solidité de l'édifice, qui n'est censée constante qu'après le temps fixé par ledit article.

Nota, Il a été jugé, et avec raison, en Cassation, le 20 novembre 1817 , que l'architecte qui a donné un plan, est responsable de la dégradation de l'édifice, arrivée par le vice du plan, quand même il n'aurait pas été chargé de l'exécution. ]

Quant aux ouvriers employés à la construction d'un bâtiment ou autres ouvrages, chacun pour une partie, comme maçons, charpentiers, et autres, il faut distinguer s'ils ont traité pour leur partie, directement avec le maître de l'ouvrage, ou avec un entrepreneur en chef.

Dans le premier cas, ils sont censés entrepreneurs, chacun dans sa partie, et sont en conséquence soumis aux 1799. règles qui viennent d'être exposées.

Dans le second, c'est l'entrepreneur qui répond de leur fait j ils n'ont d'action directe que contre lui , et ils ne peuvent agir contre celui pour lequel les ouvrages ont été faits, que jusqu'à concurrence de ce dont il est redevable 1798. envers l'entrepreneur principal. [ Ont-ils cette action de leur chef, ou du chef de l'entrepreneur principal? La question peut être importante , si ce dernier est en faillite. On peut dire pour les ouvriers, que, si le Législateur n'avait pas eu intention de leur accorder l'action de leur

Tit. IV. Du Louage. l'j'j

chef, la disposition serait inutile. L'article 1166 suffisait pour leur donner le droit d'agir du chef de l'entrepreneur principal. Mais l'on peut répondre, d'abord, que si, dans le cas de faillite de l'entrepreneur principal ( et c'est le seul où la question soit de quelque importance), l'on décide que les ouvriers ont action de leur chef contre le propriétaire du bâtiment, il en résultera en leur faveur un privilège. Or , un privilège ne peut être établi que par la loi ; et nous ne voyons nulle part que la loi ait établi un pareil privilège, en faveur des ouvriers qui n'ont travaillé qu'en sous-ordre , sur ce qui peut être dû à l'entrepreneur principal par ]e propriétaire de l'ouvrage. Secondement, en considérant attentivement la rédaction de l'article 1798, il me semble que l'intention du Législateur a été uniquement que, quelle que fût la somme due aux ouvriers ensous-ordre, ils ne pussent jamais réclamer contre le maître de l'ouvrage au delà de ce qu'il doit à l'entrepreneur. Entendu ainsi, l'article n'aurait donc pas pour but de favoriser, mais de restreindre les prétentions des ouvriers; et, d'après cela, la question devrait être décidée d'après le droit commun, qui veut qu'il n'y ait, entre les créanciers, d'autres causes de préférence, que les privilèges et les hypothèques, établis expressément parla loi. C'était, au surplus, l'ancien droit, ainsi qu'il paraît résulter d'un arrêt du Parlement de Paris, du 10 décembre 1781.

Et ce qui confirme cette opinion sous le Code , c'est qu'au mois de décembre 1806, c'est-à-dire à une époque très-rapprochée de la promulgation du Code Civil, le gouvernement d'alors, ayant cru devoir, pour des raisons particulières, et qu'il est inutile de rappeler ici, accorder aux sous-traitans, préposés, ou agens des entreprises faites pour le compte de l'Etat, un privilège spécial sur ce qui serait dû par l'Etat aux entrepreneurs en chef, il fut rendu à ce sujet, le 12 dudit mois, un décret rapporté au Bulletin, n° 2076, portant ces mots :

« Ils auront un privilège spécial sur les sommes , etc. »

Or, cette manière de parler exprime bien certainement

la création d'un privilège, et non pas l'application d'un

a^8 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et J'Engag. , etc.

privilège existant. Autrement, en effet, l'on n'eût pas manqué de dire : ils jouiront du privilège accordé par l'article 1798; donc, le Conseil-d'État n'entendait point alors que cet article eût créé un privilège en faveur des sous-entrepreneurs.]

aio3. Pour le privilège des entrepreneurs et architectes, voyez

1 1 1 o. le Titre des Privilèges et Hypothèques.

En général, tous les marchés pour confection d'ouvrages

1795. sont dissous par la mort de l'ouvrier et de l'entrepreneur; [et non par celle du maître. Dans un marché d'ouvrage , on choisit la personne et l'industrie de l'ouvrier,* au lieu qu'il est, en général, à peu près indifférent pour l'ouvrier, de travailler pour tel ou tel maître. Les héritiers du maître peuvent, d'ailleurs, user de la faculté accordée par l'article 1794.

Remarquez, au surplus, que la résolution du marché a lieu dans l'intérêt, tant du maître, que des héritiers de l'ouvrier ou entrepreneur. On ne peut forcer ceux-ci d'exécuter un ouvrage , à l'égard duquel ils n'ont peutêtre aucune espèce de connaissance.

Quidy si le maître a laissé plusieurs héritiers? L'obligation de faire est le plus souvent indivisible, au moins solutione : et d'ailleurs, quand elle serait divisible par le fait, l'ouvrier peut dire qu'il n'a consenti a faire l'ouvrage à telles conditions, que parce qu'il y en avait telle quantité. Il faudra donc que les héritiers s'arrangent pour savoir s'ils exécuteront le marché, ou s'ils useront de la faculté accordée par l'artiele 1794. S'ils ne s'accordent pas, les juges arbitreront quid utilius.

Quid , si l'ouvrage est à faire sur un fonds, et qu'il y ait un légataire des immeubles, qui succédera aux droits du marché, et à l'action du maître contre l'ouvrier? La raison de douter est que c'est ici une obligation de faire , qui doit se résoudre en dommages-intérêts , en cas d'inexécution. L'action qui en résulte , doit donc être rangée dans la classe des actions mobilières, et sous ce rapport, paraît devoir appartenir au légataire des meubles. Il faut décider, cependant , que ce sera le légataire des immeubles

Tit. IV. Du Louage. 2"g

qui y succédera; i° parce qu'autrement Faction deviendrait nulle, le légataire des meubles n'ayant ni droit, ni intérêt de l'exercer; 2° parce qu'elle est une dépendance ou un accessoire de l'immeuble sur lequel les ouvrages doivent être faits. Il en est de cette action, comme du bail d'un immeuble , au droit duquel , quoique mobilier , succède le légataire de l'immeuble donné à bail.

Cette décision ne s'applique qu'à l'action résultant du marché en faveur du maître contre l'ouvrier; mais qui succédera à l'obligation contractée par le maître envers l'ouvrier? Je pense avec Pothier, qu'il faut distinguer quatre cas :

Ou l'ouvrage était achevé au moment de la mort; et alors la dette est une dette de la succession , qui doit être payée contributoirement.

Ou l'ouvrage a été commencé depuis la mort; et alors , comme le légataire a dû prendre l'immeuble dans l'état où il était au moment du décès, l'ouvrage fait depuis est a son compte. Pothier excepte ce qui aurait été payé d'avance par le défunt , et que le légataire des meubles ne pourrait pas, dit-il , répéter.

Ou une partie de l'ouvrage était faite au moment de la mort; et, dans ce cas, une partie du prix, proportionnée à la partie faite de l'ouvrage, serait dette de la succession, et payée contributoirement. Le surplus serait à la charge du légataire des immeubles.

Ou enfin, le marché n'a pas son exécution par le fait de ce légataire; et alors il doit, à lui seul ? les dommagesintérêts.]

S'il y a des ouvrages faits , ou des matériaux préparés , qui puissent être utiles au propriétaire [ pour l'ouvrage dont il s'agit. Les héritiers de l'ouvrier ne seraient pas recevables à alléguer qu'ils peuvent lui être utiles ailleurs.], il est tenu de les prendre et d'en payer la valeur à la succession, dans la proportion du prix porté par la convention. *796'

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TITRE V

De la Société.

(Voyez , dans les OEuvres de Pothier , un Traité sur le Contrat de Société,)

La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice honnête qui

1 832. pourra en résulter.

Un contrat: Commutatif , à titre onéreux, synallagmatique parfait, et non solennel. En conséquence, il n'exige aucune formalité particulière, et il n'est assujéti qu'à la loi commune à toutes les conventions , d'après laquelle la preuve testimoniale n'est pas reçue au dessus de cent

1834. cinquante francs 5 [ et sauf les exceptions portées au Titre des Contrats en général. Mais quelle chose devra être considérée, pour déterminer si la preuve doit être admise? Est ce la mise ou le profit, ou les deux ensemble? Il faut distinguer : Si l'on prétend que la société est dissoute , et que la demande soit en partage de la mise et des profits, ce sera le montant de la demande qu'il faudra considérer, pour savoir s'il y a lieu à admettre la preuve testimoniale; mais si le partage du profit seulement est demandé, et que la demande suppose une mise dont le montant joint à la part demandée dans le profit , excède cent cinquante francs , je pense que la preuve testimoniale doit être refusée. (Argument tiré des articles i342 et i344.)

Mais faut-il conclure de l'article 1834, que la société ne peut être prouvée que par un acte? Non} l'on a voulu seulement exclure la preuve testimoniale au dessus de i5o fr.; ;et l'on doit se référer d'ailleurs aux règles générales des

Tit. IV. De la Société. . 281

contrats. Sic jugé a Bruxelles , le 28 février 1810. ( Sirey , ]8i4, 2e partie, pag. o,3. ) ]

Conviennent : Ce contrat étant du nombre de ceux qui sont appelés consensuels , est parfait par le seul consentement des parties , et sans qu'il soit besoin de tradition 7 ou d'aucun autre commencement d'exécution. [ Cependant la loi 4, ff. pro Socio, dit que, societas coiri potesl re ; et je pense qu'il en serait de même chez nous : puta, si deux marchands achètent quelque chose en commun. ( Rousseaud de La Combe, verbo Société, partie ire, n° 2, in fine.) Mais cela veut dire que le consentement est présumé par cela seul qu'une chose a été achetée en commun : et cela n'empêche pas que la société ne puisse être dite contrat consensuel 5 il suffit pour cela qu'elle puisse être parfaite parle seul consentement, et avant que les parties aient rien mis en commun. ]

De mettre quelque chose en commun : Parce qu'il est de l'essence de la société, que chacune des parties y apporte quelque chose. [ Si donc un négociant convient avec une autre personne, qu'il lui donnera tous les ans telle part dans les bénéfices de son commerce , un quart , par exemple, sans que cette personne apporte rien , ni argent, ni industrie, Pothier pense que ce n'est pas une société, mais une donation ; et que, comme c'est une donation de biens à venir , elle ne serait valable qu'autant qu'elle serait faite par le contrat de mariage du donateur. Mais ne pourrait-on pas dire que cet acte renferme une donation d'un intérêt dans la société, égale à la part promise dans les fruits, dans l'espèce, d'un quart, et que cet intérêt étant quelque chose de présent, c'est réellement une donation de biens présens, qui est valable, si elle réunit d'ailleurs toutes les conditions et formalités exigées pour les donations entre vifs? En effet, puisque cet intérêt pourrait être vendu , l'on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas être l'objet d'une donation. ] Cet apport peut consister, soit dans des objets réels et effectifs, soit dans la simple industrie de l'associé. [On entend par là une industrie donti833. les produits ou résultats soient appréciables. Si donc une

282 Liv. IV. Des dijfér. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

personne n'apportait à la société que son crédit , sa protection, l'apport serait nul , et il n'y aurait point de société. C'était l'avis de Pothier, n° 10, consacré dans le discours de l'orateur du Conseil-d'Ëtat sur le présent titre. ]

Dans la vue de partager : Parce qu'il est également de

l'essence de la société, qu'elle soit contractée pour l'intérêt

1 833. commun des parties. En conséquence, toute convention

qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices,

1 855. est nulle.

Le bénéfice honnête : Parce que , si l'affaire pour laquelle i833. la société est contractée, est illicite, le contrat est nul; [ comme contrat de société; c'est-à-dire qu'il n7en résulte aucune action en faveur de l'un des associés contre l'autre. Mais si un tiers a souffert un dommage quelconque par l'effet de la société , il a , pour la réparation de ce dommage, une action solidaire contre tous et chacun des associés. ]

Cette définition établie , nous traiterons , en premier lieu, des différentes espèces de sociétés ;