LIVRE I. TITRE IX. PART. I CHAP. I

pendant le mariage, la garde de ses enfants, la décision devrait émaner directement^ non pas du conseil de famille (art. 446), mais du tribunal {infra, n''423).

5(J9. . — Cette démonstration nous paraît très-suffisante pour établir le pouvoir réglementaire des tribunaux.

Gardons-nous toutefois d'en exagérer la portée.

Vazeille, par exemple, enseigne que .

« Lorsque le père est indigne de la tutelle.... il est également indigne de la puissance paternelle, et quii nen doit conserver aucune sorte de droits ou de bénéfices. » {Bu Mariage, etc., t. lï, n° 431 .)

Et plus loin, l'auteur va même jusqu'à dire que si la puissance paternelle est enlevée au père durant le mariage, « les enfants ne peuvent que tomber en tutelle, et que cette tutelle ne revient pas à la mère, parce que la mère étant elle-même sous la dépendance maritale, les enfants se trouveraient indirectement soumis au pouvoir dont ils ont obtenu l'affranchissement. » (N° 433.)

Or, c'est là une conclusion, que je crois très -inexacte.

La puissance paternelle est attribuée par la loi ellemême au père ou à la mère (art. 372, 373) ; et elle ne peut dès lors leur être enlevée qu'en vertu d'un texte de loi ;

Or, aucune loi, excepté l'article 355 du Gode pénal, ne prononce contre eux la déchéance de leur autorité;

Donc, les tribunaux n'ont pas le droit de les en destituer.

Voilà un argument en forme ; et Vazeille me semble n'en avoir point tenu assez compte.

Pour moi, j'en déduis ces deux conséquences:

1" Que les tribunaux, en effet, ne pourraient pas, quelle que fût l'indignité du père (ou de la mère), lui enlever, en quelque sorte préventivement, la puissance paternelle, si cette indignilo n'était pas telle qu'elle com-

promît la personne des enfants, leur bonne éducation physique et morale;

2° Que lors même que le père (ou la mère) commettrait des abus dans l'exercice de l'un des droits de la puissance paternelle, les tribunaux ne pourraient pas lui enlever ses autres droits dans l'exercice desquels il ne serait pas reprochable ; qu'ils ne pourraient pas, enfin, précisément le révoquer, le destituer.

Que résulte-t-il donc seulement de la démonstration que nous avons entreprise?

Une seule chose, à savoir :

Le droit, pour les tribunaux, de remédier aux abus 4e la puissance paternelle et d'en empêcher les excès, droit qui n'est pas écrit non plus sans doute dans un texte formel, mais qui est fondé sur la nécessité, et qui, dès lors, doit avoir pour mesure et pour limite cette nécessité même qui est sa cause.

Tous les arguments que nous avons présentés plus haut (n° 367) jusùfient pleinement le pouvoir réglementaire des magistrats ainsi défini et limité; mais ils ne sauraient le justifier au delà.

Ces principes posés, nous allons en faire l'application aux différents droits de la puissance paternelle.

570. — Parlons d'abord de la garde de la personne de l'enfant et de son éducation.

Aussi bien, est-ce à l'occasion de l'exercice de cet attribut de la puissance paternelle, que s'élève presque toujours la question qui nous occupe.

Rien n'est, en effet, plus fréquent que les difficultés relatives à la garde et à l'éducation; il y a longtemps que cela est vrai.

« .... Solet Prœtor frequentissime adiri, ut constituât t< ubi fiîii vel alantur, vel morienlur.... » (L. 1, princ. ff. Vbi pupilliis cducari.)

« La question de savoir à qui doit être confié le soin de l'éducation d'un enfant occasionne dans les tribunaux