LIVRE î. TITRE IX. PART. I. CHAP. I

ii aurait tort de demander que la garde de l'enfant fût partagée entre le père et lui. (Nîmes, 10 juin 1825, Poncet, Dev., 1826, II, 28; Gass., 12 juill. 1870, Girard;

26 juill. 1870, Azam, Dev., 1871, I, 28-29; Bordeaux,

27 févr. 1874, R...., Dev., 1874, II, 216.)

Les magistrats, en pareil cas, ne sauraient même trop ménager l'autorité du père ; car c'est à lui que la puissance paternelle appartient. Mais ce que je crois honnête, équitable et juridique, c'est qu'ils puissent aussi ordonner certaines mesures pour donner satisfaction à l'aïeul.

Telle est la doctrine, très-morale et suivant nous aussi très-juridique, que la Cour de cassation a consacrée dans un important arrêt du 18 juillet 1857. (Jaumes, Dev., 1857, I, 721 ; ajout. Cass., 3 mars 1856, Wey, Dev., 1856, 1,408; Paris, 27 juin 1867, Azam, Dev., 1868,11, 70; Bordeaux, 16 juill. 1867, Tourneur, Dev., 1867, II, 70; Nancy, 28 mai 1868, Renaud, Dev., 1868, II, 302; Tribun, civ. de la Seine, 11 juin 1869, Duvelle (le Droil du 8 juill. 1869); Paris, 14 août 1869, Dupuis, Dev., 1869, II, 267; Zachariae, Aubry et Rau, t. IV, p. 608; et les Observations de M. Am. Roullenger, sur l'arrêt précité du 8 juillet 1857, /. du P., 1857, p. 993, 994; voy. aussi un jugement du trib. civ. de la Seine du 21 juill. 1860, D. ., Gazette des Trihunaucp, du 26 août 1860; Alger, 27 juin 1864, J... Dev., 1864, II, 288).

396. — Les magistrats ont décidé que la garde de l'enfant serait confiée à une tierce personne, à un oncle, par exemple, ou même à un étranger.

Le tiers est-il tenu d'accepter cette mission ?

Point de difficulté, si ce tiers est déjà tuteur, et si la garde de l'enfant est enlevée au père ou à la mère survivant pour lui être donnée; il est tenu d'accepter cette garde comme un des devoirs de la tutelle elle-même qu'il a été tenu d'accepter.

Mais supposez que les père et mère existent, et qu'il n'y a point de tutelle, ou même que le survivant est tu-

leur, mais qu'en lui enlevant seulement la garde de l'enfant, on ne juge pas à propos de lui enlever la tutelle.

Peut-on forcer alors une tierce personne de se charger de la garde et de l'éducation de l'enfant?

Le préteur, à Rome, ne contraignait pas toujours celui qai refusait. ... apud se recusantem educari pupillum; il l'y forçait pourtant quelquefois, lorsqu'il s"agis;sait d'un parent ou d'un allié (L 1, § 2, ff. Ubi pupillus educ).

On pourrait soutenir, chez nous, que puisque la tutelle est une charge publique qui ne peut être refusée que dans les cas prévus par la loi, il en doit être, à plus forte raison, de même de la simple garde de l'enfant, c'est-à-dire d'une tutelle bien plus restreinte, lorsqu'elle est déférée par l'autorité judiciaire au nom de la loi et de l'intérêt public.

Cette solution, toutefois, me paraît très-contestable. Un texte de loi est nécessaire pour contraindre un citoyen à remplir une obligation qu'il repousse; car il ne s'agit pas de tutelle {voij. aussi notre tome II, n" 37).

597. — Quelles personnes ont qualité pour provoquer, dans rintérêt de l'enfant, les mesures que nous exposons ?

Lorsque la tutelle est ouverte, il n'est pas douteux que le tuteur, si le survivant ne l'est pas lui-même, et dans tous les cas le subrogé tuteur, en ont le droit et le devoir {supra, n"' 386 et suiv.).

L'un des membres du conseil le famille pourrait aussi, à cet effet, requérir la convocation du conseil;

Et le juge de paix pourrait lui-même faire d'office cette convocation (arg. des articles 406, 446).

598. — Il y a plus de difficulté, lorsque les père et mère existent encore.

Mais nous avons pensé que la mère avait alors qualité pour signaler à la justice les abus que le père commettait dans l'exercice de la puissance paternelle (voy. notre tome IV, n" 9); car elle est aussi associée à cette